Conclusie
Nr. 08/05026
Mr. Hofstee
Zitting: 29 juni 2010
Conclusie inzake:
[Verzoeker = verdachte]
1. Verzoeker is bij arrest van 25 november 2008 door het gerechtshof te 's-Hertogenbosch wegens 'het opzettelijk doen van onjuiste en/of onvolledige belastingaangifte, meermalen gepleegd' en 'het opzettelijk niet doen van belastingaangifte binnen de daarvoor gestelde termijn, meermalen gepleegd', veroordeeld tot 30 maanden gevangenisstraf, waarvan 6 maanden voorwaardelijk.(1)
2. Namens verzoeker heeft mr. Th.J. Kelder, advocaten te 's-Gravenhage, één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel klaagt dat 's hofs strafoplegging - mede in het licht van hetgeen door en namens verzoeker is aangevoerd met betrekking tot de gewijzigde wetgeving ten aanzien van de voorwaardelijke invrijheidstelling - onbegrijpelijk is, dan wel onvoldoende met redenen is omkleed.
4. Blijkens het proces-verbaal ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 11 november 2008 heeft de raadsman namens verzoeker - voor zover voor de beoordeling van
het middel van belang - het volgende verzoek naar voren gebracht:
"(-).
Ik acht de vordering van de advocaat-generaal redelijk, maar de wetswijziging terzake de VI-regeling kan voor mijn cliënt vervelende consequenties hebben. Ik stel voor om de advocaat-generaal in haar vordering te volgen en daarbij uit te gaan van de situatie zoals die gold van vóór de wetswijziging, zodat van de 18 maanden onvoorwaardelijke gevangenisstraf nog een derde moet worden afgetrokken."
5. Het hof heeft de strafoplegging als volgt gemotiveerd:
"Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
Het hof overweegt allereerst dat gelet op de ernst van de bewezenverklaarde feiten en de hoogte van het becijferde financieel nadeel dat aan de Staat is berokkend, zoals daarvan blijkt uit de gebezigde bewijsmiddelen, een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van aanzienlijke duur in combinatie met een hoge geldboete zeker een passende sanctie zou kunnen zijn.
Echter, nu uit het verhandelde ter terechtzitting niet is gebleken dat verdachte - rekening houdende met de lopende faillissementen van hem zelf en de aan hem gelieerde vennootschappen - over vermogensbestanddelen of inkomen beschikt om enige geldboete te kunnen voldoen, ziet het hof af van het opleggen van een geldboete.
Naar het oordeel van het hof kan echter niet worden volstaan met een straf als door de advocaat-generaal gevorderd en door de raadsman bepleit omdat daarin onvoldoende tot uitdrukking komt de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd. Het hof houdt daarbij tevens rekening met het feit dat verdachte ten eigen bate met zijn handelwijze de Staat en daarmee de samenleving gedurende een lange periode ernstig financieel nadeel heeft toegebracht.
Het hof acht, gelet op het vorenstaande, een onvoorwaardelijke gevangenisstraf geboden om in het bijzonder verdachte de onjuistheid van zijn handelwijze te doen inzien. Gelet op de omvang van dat financiële nadeel ligt - zeker nu het opleggen van een geldboete niet tot de mogelijkheden behoort - een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van minstens 30 maanden in de rede.(2)
, waarbij het hof acht heeft geslagen op straffen die plegen te worden opgelegd in andere zaken waarbij sprake is van een substantiële financiële benadeling van de Staat.
Rekening houdende met de omstandigheid dat sinds het bewezen verklaarde inmiddels geruime tijd is verstreken zal het hof echter een gedeelte van de gevangenisstraf voorwaardelijk opleggen.
Met oplegging van een gedeeltelijk voorwaardelijke gevangenisstraf wordt enerzijds de ernst van het bewezen verklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.
6. De toelichting op het middel klaagt erover dat het hof geen inzicht heeft geboden in de betekenis die het heeft toegekend aan hetgeen door en namens verzoeker naar voren is gebracht ten aanzien van de gewijzigde wetgeving inzake de voormalige vervroegde, thans voorwaardelijke invrijheidstelling (VI). Daarnaast stelt de toelichting dat het hof de betekenis van art. 15, derde lid, Sr heeft miskend door te overwegen dat een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 30 maanden een passende straf zou zijn, maar daarvan toch een gedeelte van zes maanden voorwaardelijk heeft opgelegd omdat sinds het bewezenverklaarde geruime tijd is verstreken, hetgeen een nadelig gevolg voor verzoeker oplevert.
7. De nieuwe VI-regeling is op 1 juli 2008 in werking getreden krachtens de Wet van 6 december 2007, Stb. 500. De belangrijkste wijziging ten opzichte van de vroegere regeling van de vervroegde invrijheidstelling, is ongetwijfeld dat VI is uitgesloten in de categorie van gedeeltelijk voorwaardelijke vrijheidsstraffen (art. 15, derde lid, Sr). Op grond van gewijzigde inzichten wilde de wetgever met de nieuwe regeling voorkomen dat door de combinatie van voorwaardelijke veroordeling bij de strafoplegging en de voorwaardelijke invrijheidstelling in de executiefase er in sommige gevallen nog slechts een klein netto restant van de uit te zitten gevangenisstraf zou overblijven, nog daargelaten dat in bepaalde andere gevallen de beide proeftijden elkaar in de weg zouden kunnen gaan lopen.
8. De rechtspraktijk werd echter door de nieuwe VI-regeling enigszins overvallen. Niet een ieder onderkende meteen dat een naar de voorgezeten bedoeling ten behoeve van de verdachte opgelegd voorwaardelijk gedeelte na een bepaald omslagpunt juist averechts voor hem uitpakte. Of en wanneer dat omslagpunt wordt bereikt is afhankelijk van de onderlinge verhouding tussen twee variabelen, te weten de duur van de opgelegde gevangenisstraf en de lengte van het voorwaardelijk gedeelte.(3) Laat ik als voorbeeld de strafoplegging in de onderhavige zaak nemen: een gevangenisstraf van 30 maanden waarvan 6 maanden voorwaardelijk impliceert dat de VI-regeling hierop niet van toepassing is. Het onvoorwaardelijk gedeelte is dus 24 maanden. Waren die 30 maanden onvoorwaardelijk opgelegd, dan zou de verdachte na het ondergaan van twee derde gedeelte daarvan, dus na 20 maanden, voorwaardelijk in vrijheid worden gesteld (art. 15, tweede lid, Sr). Aangenomen dat het opleggen van het voorwaardelijke gedeelte veelal bedoeld is om de verdachte in zijn belangen tegemoet te komen, leert het rekenvoorbeeld dat alsdan de verdachte daarentegen juist 4 maanden langer in detentie komt te verblijven.
9. Uitgesloten is de mogelijke veronderstelling dat het hof geen weet heeft gehad van de toen net ingevoerde VI-regeling, al was het maar omdat blijkens het proces-verbaal van 's hofs zitting de voorzitter alstoen expliciet melding maakte van het feit dat per 1 juli 2008 de Wet van 6 december 2007 inzake de VI in werking was getreden. Ik heb mij nog afgevraagd of het hof misschien welbewust heeft willen blokkeren dat verzoeker via de VI-regeling in aanmerking zou komen voor een voorwaardelijk gedeelte van 10 maanden. Het kan immers zo zijn dat de rechter een dergelijk gedeelte teveel van het goede vindt, gelet op de aard en de ernst van het feit of de feiten. Hij kan dit dan (dus) uitsluiten, door een voorwaardelijk gedeelte van een bepaald aantal maanden aan de door hem opgelegde gevangenisstraf te verbinden. Ligt mogelijk díe overweging aan 's hofs strafoplegging ten grondslag? Niets wijst daar echter op. Integendeel, het hof heeft klaarblijkelijk de intentie gehad om het tijdsverloop in deze zaak ten gunste van verzoeker te verdisconteren in de strafmaat. Met de stellers van het middel ben ik van oordeel dat de desbetreffende overweging van het hof bezwaarlijk anders kan worden begrepen. In weerwil van 's hofs kennelijke bedoeling wordt in casu echter juist niet ten gunste, maar ten nadele van verzoeker rekening gehouden met het tijdsverloop. Kortom, het oordeel van het hof resulteert voor verzoeker - feitelijk - in een langer durende detentie, waardoor de door het hof gegeven motivering onbegrijpelijk is.
10. Het middel slaagt.
11. De vraag is evenwel wat er nu processueel met de zaak moet gebeuren. Dient de zaak opnieuw te worden teruggewezen (of eventueel verwezen), wederom uitsluitend met betrekking tot de strafoplegging? Of ziet uw Raad ruimte om de zaak om doelmatigheidsredenen zelf af te doen? Het laatste zou mijn voorkeur hebben. Uw Raad zou dan de bestreden uitspraak kunnen vernietigen, maar uitsluitend wat de opgelegde gevangenisstraf betreft, en kunnen doen wat het hof kennelijk heeft willen doen. Dat wil in casu zeggen een zodanige strafmaat vaststellen dat recht wordt gedaan aan de kennelijk door het hof beoogde strafvermindering vanwege het tijdsverloop, rekening houdend met de effecten van het bepaalde in art. 15, derde lid, Sr. Het schijnt mij toe dat in deze variant de eenvoudigste oplossing zou zijn om vast te houden aan het vertrekpunt van het hof, te weten 30 maanden gevangenisstraf(4), en daarvan een gedeelte van meer dan tien maanden voorwaardelijk op te leggen, met een proeftijd van twee jaar. Indien echter Uw Raad van oordeel is dat Uw Raad alsdan teveel op de stoel van de feitenrechter komt te zitten, zal (subsidiair) naar mijn oordeel terugwijzing naar het hof respectievelijk verwijzing naar een ander hof dienen te volgen.
12. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
13. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak wat betreft de strafoplegging en tot zodanige op art. 440 Sv Pro gebaseerde beslissing als Uw Raad gepast zal voorkomen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Het onderhavige arrest is gewezen na terugwijzing door HR 3 juni 2008, LJN BC8652 waarin de Hoge Raad de uitspraak van het hof te 's Hertogenbosch van 5 september 2006 wat de strafoplegging betrof vernietigde. Het hof had destijds verzoeker veroordeeld tot 24 maanden gevangenisstraf, waarvan 6 maanden voorwaardelijk, en een geldboete van € 100.000,-, subsidiair 1 jaar hechtenis. De Hoge Raad achtte echter de oplegging van de geldboete niet naar de eis der wet met redenen omkleed, omdat het hof niet had uitgelegd op grond waarvan het (tegenover het verweer van de verdediging) van oordeel was dat verzoeker in staat moest worden geacht tot betaling van die geldboete. In het onderhavige arrest heeft het hof de geldboete laten vallen en compensatoir de opgelegde gevangenisstraf verhoogd. Zie nader hieronder punt 5.
2 Ik meen dat HR 3 juni 2008 het hof de ruimte tot verhoging van de onvoorwaardelijke gevangenisstraf (na het achterwege laten van het opleggen van een geldboete; zie noot 1) heeft gegeven en wellicht ook heeft willen geven. De beslissing van de Hoge Raad, inhoudende de vernietiging van 's hofs uitspraak, had immers betrekking op de (gehele) strafoplegging en was dus niet beperkt tot enkel de opgelegde geldboete.
3 Rondom de invoering van de VI-regeling werden door rechtbanken en hoven meteen allerlei tabellen samengesteld, opdat men in één oogopslag kon zien welke strafmodaliteit voortaan netto overeenkwam met de vóór 1 juli 2008 opgelegde gevangenisstraffen. Het mocht immers niet zo zijn dat, doordat de VI-regeling plotseling niet meer van toepassing was op gedeeltelijk voorwaardelijke vrijheidsstraffen, de na 1 juli 2008 opgelegde vrijheidsstraffen per saldo zwaarder zouden zijn dan de voordien opgelegde vrijheidsstraffen. Een gevangenisstraf van 30 maanden waarvan 6 voorwaardelijk, betekende vóór 1 juli 2008 immers een detentieperiode van 16 maanden (30-6 = 24, waarvan 2/3 = 16), 8 maanden minder derhalve dan na 1 juli 2008.
4 Omdat het hof tot dit aantal maanden is gekomen op basis van de aan hem voorbehouden afweging en waardering van de in aanmerking komende factoren, met inbegrip van het alsnog afzien van het opleggen van een geldboete nu verzoeker niet in staat is om deze te (kunnen) voldoen.