Conclusie
Rolnr. 09/01259
mr. M.H. Wissink
Zitting: 3 september 2010
Conclusie inzake:
[Eiser]
tegen
International Security Agency B.V.
(hierna: ISA)
Deze zaak betreft een loonvordering. De belangrijkste vraag is of de werknemer voldoende bereidheid heeft getoond de door ISA aangeboden werkzaamheden te verrichten.
1. Feiten(1)
1.1 [Eiser] is vanaf 19 september 2001 tot en met 31 december 2003 bij ISA werkzaam geweest als "Beveiliger A".
1.2 In de aanstellingsbrief van 19 september 2001 staat - voor zover hier van belang - het volgende:
"Middels dit schrijven deel ik U het volgende mede: u zult worden opgenomen in het medewerkersbestand van International Security Agency b.v.
Tijdens het gesprek dat heeft plaatsgevonden op 18-09-01 j.l. gaf U aan 3 dagen per week minimaal inzetbaar te zijn voor werkzaamheden in de penitentiaire inrichting Overamstel (Bijlmerbajes) onder de volgende condities: Bruto uur salaris van f 30,00 p/u.
Ten overstaan vermelden wij U bij deze dat er ook sprake zal zijn van eventuele inplanning voor werkzaamheden op andere projecten waar International Security Agency b.v. werkzaamheden verricht echter zal de prioriteit bij de penitentiaire inrichting liggen.
Indien u zich heeft opgegeven voor een evenement dan gaan wij er ook vanuit dat U daadwerkelijk werkzaamheden zult verrichten tijdens dit evenement. Mocht U door omstandigheden niet kunnen werken dan willen wij dit ruimschoots van tevoren weten, daar wij dan wellicht nog een andere medewerker(ster) kunnen benaderen."
1.3 Op 14 januari 2003 is de overeenkomst tussen ISA en de penitentiaire inrichting Over-Amstel (de Bijlmerbajes) geëindigd met als gevolg dat [eiser] niet meer aldaar kon worden ingezet.
1.4 [Eiser] heeft wegens urenverlies op 30 december 2002 een (aanvullende) WW- uitkering bij het UWV aangevraagd. Deze aanvraag is door het UWV afgewezen.
1.5 Vanaf 27 juni 2003 heeft [eiser] geen werkzaamheden meer verricht voor ISA.
1.6 Bij schrijven van 23 september 2003 maakt [eiser] onder meer aanspraak op loonbetaling vanaf december 2002 van de niet door hem gewerkte uren waarvan volgens [eiser] de oorzaak bij ISA ligt. ISA heeft geen betalingen aan [eiser] gedaan.
1.7 Bij vonnis in het kort geding van 24 juni 2004 heeft de kantonrechter de vorderingen van [eiser] ter zake het achterstallig salaris grotendeels afgewezen.
2. Procesverloop(2)
2.1 [Eiser] heeft ISA gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam, sector kanton (hierna: de kantonrechter). [Eiser] heeft betaling gevorderd van loon ad i) € 1.973,45 bruto over de periode 1 december 2002 t/m 27 juni 2003 en ii) € 8.166,-- bruto over de periode van juli tot en met december 2003. [Eiser] heeft daartoe gesteld dat over de eerst genoemde periode 145 uren ten onrechte niet zijn uitbetaald en dat hem over de laatstgenoemde periode ten onrechte geheel geen loon is betaald. [Eiser] vordert daarnaast vakantietoeslag over de volledige periode van zijn dienstverband met ISA en wettelijke verhoging en wettelijke rente. ISA heeft de vordering weersproken, waartoe zij onder meer heeft gesteld dat sprake was van een arbeidsovereenkomst op afroepbasis.
2.2 Na een drietal tussenvonnissen van respectievelijk 8 april 2005, 28 april 2006 en 6 oktober 2006, een tweetal comparities en een getuigenverhoor heeft de kantonrechter in zijn eindvonnis van 23 februari 2007 de vorderingen toegewezen, met dien verstande dat hij de wettelijke verhoging heeft gematigd tot 10%.
2.3 ISA is in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 28 april 2006, 6 oktober 2006 en 23 februari 2007 bij het hof Amsterdam. [Eiser] heeft het beroep weersproken. In zijn arrest van 21 oktober 2008 heeft het hof de bestreden vonnissen vernietigd en opnieuw rechtdoende ISA veroordeeld aan [eiser] te betalen € 979,92 te vermeerderen met vakantietoeslag en 10% wettelijke verhoging, alsmede 8% vakantietoeslag over het ontvangen loon van 2001 t/m 2003 te verhogen met 10% wettelijke verhoging.
2.4 [Eiser] heeft tijdig(3) beroep in cassatie ingesteld. ISA heeft zich in cassatie niet gesteld. [Eiser] heeft zijn standpunten nog schriftelijk toegelicht.
2.5 Ik maak nog een enkele opmerking over het dossier. Hierin ontbreken de p.-v.'s van de comparities d.d. 7 juni 2005 en 14 juni 2006 (nrs. 4 en 9), nu deze niet blijken te bestaan.(4) In het A-dossier bevindt zich wel een mapje, genummerd 21, met stukken die in de inventarislijst worden aangeduid als "producties [eiser]". Ik heb aan de hand van het dossier niet met zekerheid kunnen vaststellen of deze stukken deel zijn gaan uitmaken van het dossier.(5) Dat kan in het midden blijven, nu zij voor de beoordeling van de klachten van het middel niet relevant zijn.
3. Bespreking van de cassatiemiddelen
3.1. Het cassatieberoep bestaat uit twee middelen met verschillende klachten. Het gestelde onder A.1 t/m A.3 betreft inleidende opmerkingen en behelst geen zelfstandige klachten.
3.2 In hoger beroep ging het in de eerste plaats om de vraag of [eiser] de door ISA aangeboden beveiligingswerkzaamheden terecht heeft geweigerd. Het hof heeft deze vraag onderzocht voor de periode 1 december tot en met 27 juni 2003 (rov. 4.8-4.10) en voor de periode juli tot en met december 2003 (rov. 4.11). Hierop ziet middel I. Het tweede punt waarover het hof een oordeel moest geven, was de vraag of [eiser] toestemming had om in juli-augustus 2003 vier weken achtereen op vakantie te gaan. Deze vraag is aan de orde in rov. 4.12. Daartegen keert zich middel II.
3.3.1 Ter inleiding op de bespreking van het eerste middel merk ik op dat de Kantonrechter in rov. 3 van het eindvonnis van 23 februari 2007 heeft vastgesteld:
(i) Dat [eiser] werkzaam was op basis van een arbeidsovereenkomst voor drie dagen in de week van elk acht uur per dag (en dus niet op basis van een afroepcontract), waarbij moet worden uitgegaan van een aanspraak op gemiddeld 100 arbeidsuren per maand.
(ii) Dat [eiser] geen verplichting had om buiten de gebruikelijke uren te werken. Dit zou slechts incidenteel gebeuren, in overleg en naast de gewone werkzaamheden.
(iii) Dat naast het loon vakantietoeslag verschuldigd was.
3.3.2 Het hof constateert in rov. 4.5 dat de onder (i) en (iii) genoemde oordelen niet bestreden zijn, zodat de juistheid daarvan moet worden aangenomen.
3.4.1 De eerste klacht van middel I betreft rov. 4.8 en 4.9. Het middel berust op de stelling dat de afspraak tussen [eiser] en ISA óók inhield:
(a) dat [eiser] op een "vast project" werkzaam zou zijn en dat door hem alleen op evenementen zou worden gewerkt wanneer deze voor hem uitkwamen (zie nr. 1.7; in nrs. 1.2, 1.5, 1.6 en 1.8 van het middel wordt gesteld dat dit ook feitelijk zo is gegaan), nu
(b) [eiser] alleen overdag (gedurende drie dagen per week) zou werken maar niet 's avonds en in de weekenden (zie met name nrs. 1.7 en 1.8 van het middel).
3.4.2 Het middel klaagt in de nrs. 1.2 t/m 1.8, samengevat,(6) dat het hof deze elementen van de afspraak zou hebben miskend. Het gaat er - zie nr. 1.7 van het middel - dus niet om of in redelijkheid van [eiser] kon worden gevergd dat hij beveiligingswerkzaamheden zou verrichten op evenementen. Van belang is daarentegen of ISA in strijd handelde met de partijafspraak door van [eiser] te verlangen dat hij buiten de overeengekomen werktijden (overdag, gedurende drie dagen per week) in de avonden of in de weekenden zou werken.
3.4.3 Het middel wijst er in dit verband op:
(i) sub 1.7: dat [eiser] bij zijn indiensttreding heeft aangeven niet voor de avonden en weekenden beschikbaar te (willen) zijn;
(ii) sub 1.8: dat de brief van 19 september 2001, waarnaar het hof verwijst in rov. 4.9, nadrukkelijk is geclausuleerd met de woorden "eventuele inplanning voor werkzaamheden op andere projecten" in combinatie met de mogelijkheid tijdig te reageren op inroostering indien men niet beschikbaar is;
(iii) sub 1.5: dat de getuigenverklaring van [betrokkene 1] in hoger beroep onbestreden is gebleven.
3.4.4 [Betrokkene 1] heeft onder meer als volgt verklaard:
"(...) Ik deed ook de aanname van het personeel. Zo heb ik [eiser] aangenomen. (...) Bij het aannemen is niet gesproken over een afroepcontract. De afspraak was ook niet dat hij niet zou komen als er geen werk was, of dat hij weg mocht blijven als het om de afgesproken 3 dagen ging. Dat is ook nooit gebeurd. Hij zou werkzaam zijn in de P.I. Over-Amstel.
(...)
Naast de werkzaamheden op de P.I. Over-Amstel zou [eiser] eventueel, in overleg, beschikbaar kunnen zijn voor evenementen welke in het weekend zouden plaats hebben. Dat zou dan om extra werkzaamheden gaan.(...)"
3.5 In rov. 4.9 heeft het hof [eiser]'s stelling beoordeeld dat hij niet gehouden was beveiligingswerkzaamheden uit te voeren omdat hij was aangenomen voor een "vast object". Het hof heeft dit standpunt verworpen. Van [eiser] kon in redelijkheid worden verwacht dat hij op evenementen beveiligingswerkzaamheden zou verrichten, nu vaststond dat ISA [eiser] niet voor 100 uur per maand op een "vast object" te werk kon stellen, waarbij het hof overweegt dat blijkens de brief van 19 september 2001 partijen hadden afgesproken dat eventueel sprake zou zijn van inplanning voor andere werkzaamheden doch dat de prioriteit zou liggen bij de penitentiaire inrichting.
3.6.1 De klacht dient m.i. te falen. Strikt genomen, heeft het hof - anders dan de klacht tot uitgangspunt neemt - in rov. 4.9 niet overwogen dat ISA van [eiser] mocht verlangen dat hij buiten de overeengekomen werktijden zou werken. Het hof heeft in rov. 4.9 namelijk slechts geoordeeld dat [eiser] niet alleen gehouden was op een vast project werkzaam te zijn, maar dat in de gegeven omstandigheden en in het licht van de inhoud van de brief van 19 september 2001 van hem ook kon worden verlangd dat hij op evenementen zou werken. Zo bezien heeft het hof daarmee nog niet geoordeeld dat [eiser] (ook) verplicht was buiten de gebruikelijke uren werkzaam te zijn op evenementen. De klacht faalt in deze lezing dan ook bij gebrek aan feitelijke grondslag.
3.6.2 Het middel heeft wel feitelijke grondslag indien in het oordeel van het hof dat "in redelijkheid van [eiser] [kon] worden gevergd dat hij op evenementen beveiligingswerkzaamheden zou verrichten" besloten ligt het oordeel dat [eiser] ook, voor zover dit in redelijkheid van hem gevergd zou kunnen worden, bereid zou moeten zijn in de avonduren dan wel in het weekend te werken. Bij deze lezing meen ik dat de klacht moet falen, omdat zij tevergeefs opkomt tegen een aan het hof voorbehouden en met de feiten van het geval samenhangende waardering van hetgeen de rechtsverhouding tussen partijen, mede gezien het wegvallen van werk in Over-Amstel, met zich bracht. Volgens het hof impliceerde de afspraak over de inzetbaarheid van [eiser] dat van hem, bij wegvallen van de daarin vermelde werkzaamheden bij de P.I. Over-Amstel, enige flexibiliteit kon worden verwacht met betrekking tot het werken bij evenementen, ook in de avond of het weekend.(7) Het hof geeft daarmee een andere lezing aan de afspraak dan de Kantonrechter deed in rov. 3 van zijn eindvonnis van 23 februari 2007 (hierboven in nr. 3.3.1 sub (ii) vermeld). De omstandigheden waarop het middel zich beroept doen daaraan niet af. Het in hierboven nr. 3.4.3 onder (i) genoemde argument is een novum in cassatie, althans verzuimt het middel aan te geven waar in de stukken in de feitelijke instanties deze stelling is aangevoerd. Hetgeen onder (ii) en (iii) is aangevoerd, heeft het hof niet miskend, maar anders gewogen dan het middel bepleit. Dat is gezien de door het hof in rov. 4.9 gegeven verwijzing naar de passage uit de aanstellingsbrief van 19 september 2001 niet onjuist of onbegrijpelijk te noemen.
3.7 De tweede klacht van middel I klaagt in de onderdelen 1.9 t/m 1.15 over 's hofs oordeel in rov. 4.10 en de daarop voortbouwende oordelen in rov. 4.13 en het dictum.
3.8 Tegen de in rov. 4.9 geschetste achtergrond dat [eiser] niet slechts gehouden was werkzaamheden op een "vast project" te verrichten, heeft het hof in rov. 4.10 de door [eiser] gestelde bereidheid beoordeeld om de overeengekomen werkzaamheden voor ISA te verrichten. Het hof heeft overwogen dat ISA de stelling van [eiser] - dat hij bereid was de overeengekomen werkzaamheden te verrichten - voldoende heeft betwist. Het hof heeft daarbij verwezen naar de door ISA overgelegde lijst met evenementen waarvoor zij [eiser] tevergeefs heeft opgeroepen, naar ISA's stelling dat [eiser] vennoot is van een v.o.f. die zich met beveiligingswerkzaamheden bezighoudt en ISA's veronderstelling dat het verrichten van werkzaamheden voor zijn eigen beveiligingsbedrijf de reden is geweest dat [eiser] niet meer op evenementen in de avonduren en weekenden wilde werken. Nu [eiser] geen specifiek bewijsaanbod heeft gedaan, heeft het hof hem niet toegelaten de door hem gestelde bereidheid te bewijzen, terwijl het hof geen aanleiding zag dit punt ambtshalve te onderzoeken.
3.9 De kern van de tegen rov. 4.9. gerichte klacht is gelegen in de nrs. 1.11-1.12 van het middel, waar wordt gesteld dat het hof de bewijslast niet bij [eiser] mocht leggen. Ook deze klacht veronderstelt een afspraak dat [eiser] niet gevraagd kon worden voor avond- of weekendwerkzaamheden (zie nrs. 1.9, 1.11, 1.12) en dat hij deze dus mocht weigeren. Onder verwijzing naar productie 1 bij MvG (de door ISA overgelegde lijst met evenementen waarvoor zij [eiser] heeft opgeroepen) wordt gesteld dat ISA gedurende de periode 28 juni 2003 t/m 15 december 2003 steeds werkzaamheden heeft aangeboden die zagen op de avonden en/of de weekenden, terwijl [eiser] alsdan niet beschikbaar was gezien de werkafspraak.
3.10 De klacht deelt m.i. het lot van de eerste klacht, gezien de onjuiste veronderstelling van het bestaan van een afspraak dat [eiser] niet gevraagd kon worden voor avond- of weekendwerkzaamheden (vgl. hierboven nr. 3.6.2). Overigens faalt zij bij gebrek aan feitelijke grondslag. In de eerste plaats, omdat het hof in rov. 4.10 geen oordeel heeft gegeven over de periode van 28 juni 2003 t/m 15 december 2003 maar over de periode van 1 december 2002 t/m 27 juni 2003. In de tweede plaats, omdat het hof niet - anders dan de klacht (sub 1.11 en sub. 2.3 van de schriftelijke toelichting) veronderstelt - heeft geoordeeld dat [eiser] dient te bewijzen dat partijen zijn overeengekomen dat [eiser] ook op avonden en tijdens weekenden voor ISA beschikbaar zou zijn. Het hof heeft daarentegen geoordeeld dat op [eiser] de bewijslast rust van zijn stelling dat hij bereid was de bedongen arbeid te verrichten.(8)
3.11 De derde klacht van middel I klaagt in de onderdelen 1.16 t/m 1.19 over 's hofs oordeel in rov. 4.11. Deze klacht bouwt slechts voort op de eerdere klachten en deelt daarmee hun lot.
3.12 Middel II keert zich in de onderdelen 2.1 t/m 2.9 tegen 's hofs oordeel in rov. 4.12. Er wordt geklaagd dat het hof buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden door een niet meer langer ter discussie staande kwestie alsnog in zijn beschouwingen te betrekken. In zijn CvR onder 12 heeft [eiser] namelijk gesteld: "Eiser ontkent dat hij zonder voorafgaand overleg met gedaagde met vakantie is gegaan. Dit blijkt ook niet uit het dossier; eiser heeft daar geen enkele brief van gedaagde over ontvangen. Dit verwijt aan eiser zou dan (...) voldoende redenen voor ontslag zijn geweest.". In de CvD is daarop niet gereageerd door ISA. In de MvG is voorts het al dan niet onregelmatig opnemen van vakantie niet (kenbaar) aan de orde gekomen, terwijl daaromtrent evenmin een zelfstandige grief is geformuleerd. De devolutieve werking van het hoger beroep gaat niet zover dat een processueel standpunt dat bij dupliek is verlaten door niet meer te reageren op hetgeen bij repliek is weersproken, kan herleven na de MvG en de MvA door middel van een losse opmerking in het kader van het schriftelijk pleidooi. Het hof heeft ten onrechte de vordering beperkt tot drie weken, aldus het middel.
3.13 De klacht faalt. Niet alleen in het schriftelijk pleidooi, maar ook in de MvG en MvA is ISA's stelling aan bod gekomen dat [eiser] zonder toestemming vier weken op vakantie is gegaan en zich aldus niet aan het bepaalde in de CAO heeft gehouden (MvG onder 8 in verbinding met Grief IV en MvA onder 8). Zoals het hof heeft overwogen in rov. 4.6 - welke overweging in cassatie onbestreden is - heeft het debat in hoger beroep zich toegespitst op (onder meer) de vraag of [eiser] ook aanspraak heeft op doorbetaling van loon gedurende zijn zomervakantie in 2003. Het hof is niet buiten de rechtsstrijd van partijen getreden.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Zie rov. 1.2 t/m 1.9 van het tussenvonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, van 28 april 2006 en rov. 3 4 en 4.1 van het arrest van het hof Amsterdam van 21 oktober 2008.
2 Zie de kopjes "verloop van de procedure" in de (tussen)vonnissen van de kantonrechter van 8 april 2005, 28 april 2006, 6 oktober 2006 en 23 februari 2007. Zie voorts rov. 3.1 en 4.1 van het tussenvonnis van de kantonrechter van 28 april 2006, rov. 2 t/m 4 van het eindvonnis van de kantonrechter van 23 februari 2007 en rov. 4.1 t/m 4.12 van het arrest van het hof van 21 oktober 2008.
3 De cassatiedagvaarding is op 21 januari 2009 uitgebracht.
4 Zie de brief d.d. 3 februari 2010 van de rechtbank, sector kanton, aan Mr. Garretsen, gevoegd bij zijn brief d.d. 18 februari 2010 waarbij stukken werden nagezonden ter completering van het dossier.
5 Het gaat hier om een brief d.d. 19 juni 2003 van de wetswinkel Amsterdam, werkroosters voor weken 10-26 van 2003, alsmede twee kopieën van brieven inzake de vakantie in 2003. Het betreft niet de producties bij dagvaarding in eerste aanleg, die door Mr Garretsen bij brief van 18 februari 2010 zijn nagezonden noch later door [eiser] in het geding gebrachte stukken. Ik heb evenmin aanwijzingen kunnen vinden dat deze stukken bij gelegenheid van een van de comparities zijn overgelegd. Het rooster voor week 26 is wel overgelegd door ISA als prod. 4 bij MvG.
6 In nr. 1.4 (jo 1.2) van het middel lees ik geen klacht, althans niet een die voldoet aan de eisen van artikel 407 Rv Pro. Dat van 1 december 2002 tot en met 27 juni 2003 minder dan 100 uur per maand werd gewerkt heeft [eiser] zelf aangevoerd als onderdeel van zijn loonvordering over die periode, zie inleidende dagvaarding sub 8-9.
7 Vgl. hetgeen zijdens de werkgever is opgemerkt in MvG nrs. 7-8.
8 Zie over deze bewijslastverdeling: HR 18 februari 2000, LJN: AA4871, NJ 2000, 352 en W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling, 2004, nr. 352.