Conclusie
08/04878
Mr. E.B. Rank-Berenschot
Zitting: 3 september 2010
CONCLUSIE inzake:
[Eiser],
eiser tot cassatie,
adv.: mr. B.T.M. van der Wiel,
tegen
[Verweerder],
verweerder in cassatie,
adv.: mr. J.I. van Vlijmen.
Deze zaak betreft een door verweerder in cassatie, hierna: [verweerder], jegens eiser tot cassatie, hierna: [eiser], ingestelde actie tot revindicatie van het schilderij "De Uitvarende Vissersvloot" van H.W. Mesdag.
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.(1)
(i) Vanaf 1997 hebben [eiser] en [betrokkene 1], bestuurder van [A] B.V. en handelend onder de naam [A] (hierna: [betrokkene 1]), gemeenschappelijk schilderijen in eigendom verworven. Sinds 2000 hadden zij de gezamenlijke eigendom van een schilderij van H.W. Mesdag, te weten het schilderij "Bomschuiten voor de kust", ook "Botters op Zee" genoemd, met poortnummer 2031.38 (hierna: De Bomschuiten).
(ii) Zonder medeweten van [eiser] heeft [betrokkene 1] De Bomschuiten vervreemd.(2)
(iii) In juni 2002 is [eiser] met [betrokkene 1] overeengekomen dat de schilderijen waarvan zij gezamenlijk eigenaar waren onderling verdeeld zouden worden. [Eiser] heeft daartoe een verdeling voorgesteld waarin is opgenomen dat [betrokkene 1] zijn aandeel in de eigendom van (onder meer) hun schilderij van Mesdag aan [eiser] overdraagt, die dan volledig eigenaar wordt van dat schilderij. [Betrokkene 1] is hiermee akkoord gegaan (hierna: de verdelingsovereenkomst).
(iv) [Verweerder] was eigenaar van het schilderij "De Uitvarende Vissersvloot" van H.W. Mesdag met poortnummer 2013.27 (hierna: "De Uitvarende Vissersvloot"). Op 28 juni 2002 heeft [verweerder] met betrekking tot dit schilderij een overeenkomst gesloten met [betrokkene 1] (hierna: de consignatieovereenkomst), luidend als volgt(3):
"CONSIGNATIE-OVEREENKOMST
(...)
Ondergetekende verklaart ter consignatie te hebben genomen van [verweerder], wonende (..) het navolgende kunstwerk:
Kunstenaar: H.W. Mesdag
Voorstelling: Het vertrek van de vloot
(..)
Tevens verklaart ondergetekende het hierboven genoemde kunstwerk tegen de hoogst mogelijke prijs proberen te verkopen onder de volgende voorwaarden:
1. Alvorens tot verkoop over te gaan is daaraan voorafgaand overleg tussen ondergetekende en [verweerder] over de uiteindelijke verkoopprijs.
2. Ondergetekende houdt het hierboven beschreven kunstwerk in verzekering voor een waarde van € 400.000 zegge (..)
3. Ondergetekende ontvangt bij verkoop van het kunstwerk een nader overeen te komen provisie.
4. De minimale verkoopprijs bedraagt € 400.000. zegge (..)."
[Betrokkene 1] heeft De Uitvarende Vissersvloot op 28 juni 2002 meegenomen.
(v) In het kader van de verdelingsovereenkomst heeft [betrokkene 1] De Uitvarende Vissersvloot op 29 juni 2002 bij [eiser] thuis afgeleverd; [eiser] heeft dit schilderij aangenomen en onder zich gehouden.
(vi) Op of omstreeks 8 augustus 2002 heeft [betrokkene 1] aan [verweerder] verteld dat hij De Uitvarende Vissersvloot voor € 375.000 had verkocht. [Betrokkene 1] heeft ook aan [verweerder] verteld dat de koper de betaling in twee termijnen zou voldoen, en wel per 15 september 2002 en 15 oktober 2002.
(vii) [Verweerder] heeft geen betaling ontvangen. Bij brief van 18 oktober 2002 heeft [verweerder] de consignatieovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden en [betrokkene 1] verzocht De Uitvarende Vissersvloot aan hem terug te bezorgen.
(viii) [Verweerder] heeft ook [eiser] gesommeerd De Uitvarende Vissersvloot aan hem af te geven en heeft op 24 oktober 2002 conservatoir beslag tot afgifte op het schilderij doen leggen.
(ix) [A] B.V. is op 10 december 2002 failliet gegaan. [Betrokkene 1] is veroordeeld tot 30 maanden gevangenisstraf.
1.2 [Verweerder] heeft [eiser] gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam en gevorderd - kort gezegd - dat [eiser] wordt veroordeeld De Uitvarende Vissersvloot aan hem af te geven. Hij heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat hij, [verweerder], eigenaar is van het schilderij. [Eiser] heeft de vordering bestreden op de grond dat hij, [eiser], De Uitvarende Vissersvloot in eigendom heeft verkregen.
1.3 Bij (derde) tussenvonnis van 12 november 2003 heeft de rechtbank overwogen dat de enkele consignatieovereenkomst geen titel van overdracht vormt, zodat de eigendom van De Uitvarende Vissersvloot niet is overgegaan van [verweerder] op [betrokkene 1] (rov. 5.1) en [eiser] heeft verkregen van een beschikkingsonbevoegde vervreemder (rov. 5.5). In het kader van de vraag of [eiser] desondanks eigenaar van het schilderij is geworden, heeft de rechtbank overwogen dat de voor overdracht vereiste levering van het schilderij (art. 3:84 lid 1 BW) rechtsgeldig heeft plaatsgevonden (rov. 5.3). De beoordeling van de vraag of [eiser] als een verkrijger te goeder trouw moet worden aangemerkt(4), heeft de rechtbank vooralsnog aangehouden (rov. 5.8) in afwachting van de door de rechtbank aan [eiser] opgedragen bewijslevering betreffende een aan de overdracht van De Uitvarende Vissersvloot door [betrokkene 1] aan [eiser] ten grondslag liggende geldige titel, strekkende tot verdeling van gemeenschappelijk bezit dan wel inbetalinggeving (rov. 5.4).(5)
1.4 Als getuige in enquête heeft [eiser] onder meer het volgende verklaard (vgl. rov. 2.4 eindvonnis):
"Op een gegeven moment, dat is mei/juni 2000 geweest, heeft [betrokkene 1] de B.C. Koekkoek verkocht. Met het deel van de opbrengst die mij toekwam, dat was fl. 225.000,-, hebben wij een Mesdag gekocht; het is deze Mesdag die mij voor ogen stond bij het verdelingsvoorstel. (..) Ik ben er pas later achter gekomen dat de Mesdag die [betrokkene 1] op 29 juni 2002 bij mij heeft afgeleverd een andere Mesdag was dan die wij gemeenschappelijk hadden aangeschaft."
[Betrokkene 1] heeft in contra-enquête verklaard (vgl. rov. 2.4 eindvonnis):
"Het is deze laatste Mesdag waarover hij [[eiser], A-G] schrijft in deze mail [van 22 juni 2001, A-G]. Hij verkeerde toen nog in de veronderstelling dat de Mesdag ons gemeenschappelijk eigendom was. Ik had evenwel, anders dan ik hem had gezegd, de betrokken Mesdag al aan [betrokkene 2] verkocht en geleverd. Dat had ik niet aan [eiser] verteld omdat ik financieel moeilijk zat (..) Ik wilde voorkomen dat [eiser] erachter zou komen dat [betrokkene 2] eigenaar was. (..) In mijn brief aan [eiser] van 24 juni 2002 schrijf ik dat de bruiklenen van [betrokkene 2] zaterdag retour komen. Ik kon dat niet regelen. (..) Toen dacht ik: ik moet een soortgelijke Mesdag zien te krijgen. Ik ben de dag erop naar [verweerder] toegegaan omdat ik hoopte dat hij een schilderij in dezelfde geest zou hebben hangen. (..) Ik heb de bewuste Mesdag [De Uitvarende Vissersvloot, A-G] bij [eiser] afgeleverd (..) [eiser] zei toen hij het in ontvangst nam: "Het is en blijft een mooie Mesdag". Ik dacht toen blij: "Hij heeft het niet in de gaten". (..) Ik heb gespeculeerd op zijn nonchalance van waarneming. (..) ; ik heb [eiser] om de tuin willen leiden."
1.5 In haar eindvonnis van 2 februari 2005 heeft de rechtbank op grond van voormelde getuigenverklaringen tot uitgangspunt genomen dat [eiser] - naar achteraf bleek ten onrechte - bij levering van de De Uitvarende Vissersvloot in de veronderstelling verkeerde een schilderij te hebben ontvangen dat tot de gemeenschap behoorde, namelijk De Bomschuiten (rov. 2.5). De rechtbank is mede op grond daarvan tot het oordeel gekomen dat de overeenkomst tussen [betrokkene 1] en [eiser] strekte tot verdeling van het aan [betrokkene 1] en [eiser] gemeenschappelijk toebehorende schilderij, te weten De Bomschuiten. Hieraan doet volgens de rechtbank niet af dat het uiteindelijke verdelingsvoorstel het poortnummer van De Uitvarende Vissersvloot vermeldt, nu [eiser] zelf heeft aangegeven dat hij het uiteindelijke verdelingsvoorstel heeft opgevat in die zin dat met de vermelding "[verweerder] 2013.37" bedoeld was het poortnummer van De Bomschuiten, en [betrokkene 1] weliswaar wist dat het poortnummer niet De Bomschuiten betrof maar wel de bedoeling had [eiser] te doen geloven dat het om vermelding van De Bomschuiten ging (rov. 2.7). De overdracht door [betrokkene 1] aan [eiser] van het - nimmer tot de gemeenschap behoord hebbende(6) - schilderij De Uitvarende Vissersvloot berustte derhalve niet op de titel 'verdeling van gemeenschappelijk bezit' (rov. 2.9). Nu [eiser], als vastgesteld in rov. 2.5, niet wist dat het niet om de oorspronkelijke Mesdag ging, is de titel 'inbetalinggeving' naar het oordeel van de rechtbank evenmin aan de orde (rov. 2.10). De slotsom is dat aan de overdracht van De Uitvarende Vissersvloot door [betrokkene 1] aan [eiser] geen titel ten grondslag heeft gelegen, zodat [eiser] reeds om die reden geen eigenaar is geworden en de vordering van [verweerder] toewijsbaar is (rov. 2.11).
De rechtbank heeft [eiser] dan ook veroordeeld tot afgifte van De Uitvarende Vissersvloot aan [verweerder].
1.6 [eiser] is van zowel het derde tussenvonnis als het eindvonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof 's-Gravenhage onder aanvoering van vijf grieven. Grief 3 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [eiser] heeft verkregen van een beschikkingsonbevoegde vervreemder (rov. 5.5 tussenvonnis). Met Grief 4 wordt opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat er geen titel ten grondslag heeft gelegen aan de overdracht van De Uitvarende Vissersvloot door [betrokkene 1] aan [eiser] (rov. 2.11 eindvonnis). In de toelichting wordt voorts betoogd dat [eiser] te goeder trouw heeft verkregen. [Verweerder] heeft de grieven van [eiser] bestreden en op zijn beurt incidenteel appel ingesteld.
Bij arrest van 13 maart 2008 heeft het hof - voor zover in cassatie van belang - in principaal appel de vonnissen waarvan beroep bekrachtigd.
1.7 [Eiser] is van het arrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen. [Verweerder] is in cassatie niet verschenen; tegen hem is verstek verleend. [Eiser] heeft zijn middel nog schriftelijk doen toelichten.
2. Beoordeling van het cassatieberoep
Inleidende opmerkingen
2.1 Deze zaak draait om de vraag wie van partijen eigenaar is van het schilderij De Uitvarende Vissersvloot. Beantwoording van die vraag vereist juridische duiding van de handelingen die [verweerder], [betrokkene 1] en [eiser] met betrekking tot het schilderij hebben verricht. In dat verband volgen eerst enkele opmerkingen over de consignatieovereenkomst en de daarop te baseren uitvoeringshandelingen in het algemeen.
2.2 De door [verweerder] en [betrokkene 1] gesloten consignatieovereenkomst (geciteerd hiervoor onder 1.1 (iv)) is niet als zodanig in de wet geregeld. Evenals de commissieovereenkomst kan zij worden aangemerkt als een species van lastgeving(7), de overeenkomst van opdracht waarbij de lasthebber zich jegens de lastgever verbindt voor rekening van de lastgever een of meer rechtshandelingen te verrichten (art. 7:414 lid 1 BW), hetzij in eigen naam, hetzij in naam van de lastgever (art. 7:414 lid 2 BW). Uit de overwegingen 7.3 t/m 7.6 valt af te leiden dat [betrokkene 1] zich naar het oordeel van het hof als lasthebber had verbonden om met inachtneming van de in de consignatieovereenkomst opgenomen voorwaarden (waaronder voorafgaand overleg) tegen een commissie voor rekening van [verweerder] De Uitvarende Vissersvloot te vervreemden. In feitelijke instanties niet vastgesteld dat de overeenkomst tevens een volmacht inhield, zodat er in cassatie vanuit moet worden gegaan dat [betrokkene 1] als lasthebber slechts bevoegd was te handelen op eigen naam(8), ofwel als middellijk vertegenwoordiger.
2.3 Algemeen wordt aanvaard dat een middellijk vertegenwoordiger (hierna: T) in staat is te bewerkstelligen dat een door hem op eigen naam aan een derde (hierna: D) verkochte roerende zaak het vermogen van de principaal (hierna: P) verlaat en door de derde-koper in eigendom wordt verkregen. Deze vermogensovergang pleegt te worden verklaard op verschillende wijzen, waarvan er hier een aantal kort worden weergegeven.(9)
In een variant op de zogenoemde doorleveringsleer wordt de terhandstelling ten verkoop aangemerkt als een overdracht door P aan T onder een opschortende voorwaarde, bijvoorbeeld van verkoop aan D. Als gevolg van de vervulling van de opschortende voorwaarde geraakt de zaak een ondeelbare tijdseenheid in het vermogen van T, die als rechthebbende overdraagt aan D.(10) In de zogenoemde directe leer verschaft T rechtstreeks de eigendom aan D, zonder dat deze door zijn, T's, vermogen gaat. Door sommigen wordt daartoe aansluiting gezocht bij (de gedachte achter) art. 3:110 BW.(11) Anderen gaan uit van toerekening van de door T tot stand gebrachte beschikkingshandeling aan P (goederenrechtelijke vertegenwoordiging), waarbij de directe vermogensovergang P-D steunt op een samengestelde titel, bestaande uit de lastgeving P-T enerzijds en de koop T-D anderzijds.(12) Volgens de zogenoemde machtigingstheorie ten slotte, moet worden aangenomen dat lastgeving tot verkoop en levering op eigen naam tevens inhoudt dat P aan T contractueel beschikkingsbevoegdheid verleent, zodat deze, hoewel niet-rechthebbende, als beschikkingsbevoegde vervreemder ten laste van P maar in eigen naam kan leveren op grond van de (enkelvoudige) titel T-D.(13)
Algemeen aanvaard is dat de middellijk vertegenwoordiger, indien hij, zoals in de directe leer het geval is, als houder moet worden aangemerkt, in staat is de roerende zaak te leveren door de verkrijger het bezit te verschaffen (art. 3:90 BW), en wel door deze in staat te stellen de feitelijke macht over de zaak uit te oefenen.(14)
2.4 De wet voorziet in het geval dat de lasthebber/tussenpersoon met zichzelf handelt, ook wel aangeduid met de term 'Selbsteintritt'. Gelet op het gevaar van belangenconflicten wordt deze figuur beperkt toegelaten, namelijk in beginsel slechts indien de inhoud van de rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat dat strijd tussen de belangen van de lastgever en die van de lasthebber is uitgesloten. Dit criterium geldt zowel indien de lasthebber optreedt in naam van de lastgever (art. 7:416 lid 1 BW), als indien hij slechts in eigen naam mag handelen (art. 7:416 lid 2 BW). In het laatste geval zou de lasthebber een overeenkomst moeten sluiten met zichzelf, hetgeen door de wetgever niet mogelijk geacht wordt. Lid 2 bevat daarvoor - men zie de woorden "als wederpartij van de lastgever optreden" - de voorziening dat de lasthebber, ook al moet hij als regel in eigen naam handelen, geacht wordt (de bevoegdheid te hebben) de lastgever te vertegenwoordigen bij de rechtshandeling die hij met zichzelf aangaat.(15) Met het oog op die gevallen waarin de leden 1 en 2 in werkelijkheid onvoldoende bescherming bieden, verlangt de wet voor de particuliere lastgever dwingend, op straffe van vernietigbaarheid, dat deze schriftelijke toestemming verleent (art. 7:416 lid 3 BW). De regeling is van regelend recht, zodat partijen van de leden 1 en 2 kunnen afwijken, zij het dat de afwijking in geval van een particuliere lastgever aan het vormvoorschrift van lid 3 onderworpen is, aldus de wetgever.(16) In de literatuur wordt verdedigd dat, gelet op de ratio van het artikel, Selbsteintritt (slechts) is toegestaan indien de lastgever daarin uitdrukkelijk heeft toegestemd.(17) Ontoelaatbare Selbsteintritt leidt tot vernietigbaarheid van de krachtens de last verrichte rechtshandeling.(18)
Het cassatiemiddel
2.5 Het cassatiemiddel is opgebouwd uit negen onderdelen.
2.6 Alvorens deze te bespreken teken ik het volgende aan. Het stelsel van art. 3:84 in samenhang met art 3:86 BW, waarin (slechts) het ontbreken van beschikkingsbevoegdheid - als één der overdrachtsvereisten naast een geldige titel en een levering - geheeld wordt door de goede trouw van de verkrijger, brengt mee dat, afhankelijk van de al dan niet gegrondbevinding van de op het ene vereiste gerichte categorie middelonderdelen, niet steeds belang bestaat bij (de bespreking van) de op de twee andere vereisten gerichte categorieën. Zo bestaat bij ongegrondbevinding van de onderdelen 1 en 2 (gericht tegen het oordeel dat beschikkingsbevoegdheid ontbreekt) alleen belang bij de beoordeling van de middelonderdelen 3 tot en met 7 (gericht tegen het ontbreken van een geldige titel) indien de middelonderdelen 8 en 9 (betreffende het ontbreken van goede trouw) gegrond worden bevonden. Omgekeerd brengt het falen van laatstgenoemde categorie mee dat bij de middelonderdelen betreffende het ontbreken van een titel geen belang bestaat. Nu zich verschillende scenario's laten denken, worden in het onderstaande volledigheidshalve alle middelonderdelen afzonderlijk besproken.
2.7 De eerste twee middelonderdelen hebben betrekking op 's hofs beoordeling van Grief 3, welke is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [betrokkene 1] niet bevoegd was over De Uitvarende Vissersvloot te beschikken, zodat [eiser] heeft verkregen van een beschikkingsonbevoegde. Volgens de vaststelling van het hof heeft [eiser] in zijn toelichting bij de grief met meerdere argumenten aangevoerd dat en waarom de rechtbank had moeten oordelen dat de eigendom bij of na het sluiten van de consignatieovereenkomst op [betrokkene 1] is overgegaan, althans dat het schilderij bevoegd door [betrokkene 1] aan [eiser] kon worden (en is) geleverd (rov 7.1). Het hof heeft hier kennelijk het oog op de stelling van [eiser] dat de consignatieovereenkomst moet worden gekwalificeerd primair als een (wederver)koopovereenkomst, subsidiair als een voorwaardelijke koopovereenkomst en meer subsidiair als een lastgeving waarbij de lasthebber beschikkingsbevoegdheid wordt verleend (MvG onder 27-39). Wat betreft de subsidiair en meer subsidiair aangevoerde kwalificaties doelt de grief op de doorleveringsleer respectievelijk de machtigingsleer als kort beschreven onder 2.3 hiervoor. Nadat in de grief aldus is betoogd dat en op welke wijze [betrokkene 1] aan de consignatieovereenkomst theoretisch bezien beschikkingsbevoegdheid ten aanzien van De Uitvarende Vissersvloot kon ontlenen, is vervolgens betoogd dat [betrokkene 1] die bevoegdheid ook daadwerkelijk heeft verkregen (MvG onder 39), en wel doordat de in de consignatieovereenkomst genoemde voorwaarden zijn vervuld (MvG onder 40-44), zij het eerst ná de levering(19), zodat de beschikkingsbevoegdheid van [betrokkene 1] is bekrachtigd (MvG onder 45-55). De middelonderdelen 1 en 2 zien slechts op 's hofs beoordeling van het subsidiair en meer subsidiair aangevoerde in zijn rov. 7.6 en 8.2; voor een goed begrip van die overwegingen worden hieronder echter ook de daaraan voorafgaande overwegingen aangehaald.
2.7.1 Naar aanleiding van de door [eiser] verdedigde primaire kwalificatie van de consignatieovereenkomst als (wederver)koopovereenkomst, op grond waarvan [verweerder] reeds met het sluiten van die overeenkomst de eigendom ten koste van [betrokkene 1] zou hebben verloren, overwoog het hof - in cassatie verder onbestreden - :
"7.3 [Betrokkene 1] heeft een kunsthandel en hoefde zelf bij het sluiten van de consignatieovereenkomst niets aan [verweerder] te betalen. [Verweerder] ontving bij de afgifte van het schilderij aan [betrokkene 1] niets. Betaling zou plaatsvinden nadat een koopovereenkomst tot stand zou zijn gekomen met de nog door [betrokkene 1] te vinden koper (en volgens latere mededelingen van [betrokkene 1]: in twee termijnen).
Verder is in de tekst van de consignatieovereenkomst opgenomen dat [betrokkene 1] De Uitvarende Vissersvloot in consignatie heeft genomen van [verweerder], dat [betrokkene 1] dit schilderij zal proberen te verkopen, dat [betrokkene 1] recht zal hebben op commissie en dat [betrokkene 1] nog met [verweerder] zal overleggen alvorens tot verkoop over te gaan. Daarnaast staat in de overeenkomst dat [betrokkene 1] het schilderij in verzekering houdt voor een waarde van € 400.000,-, welke afspraak kennelijk geldt tot de levering aan de toekomstige koper.
7.4 Onder de onder 7.3 genoemde omstandigheden moet de overeenkomst tussen [betrokkene 1] en [verweerder] redelijkerwijs zo uitgelegd worden, dat de (zakenrechtelijke) gevolgen daarvan slechts zijn dat [betrokkene 1] het schilderij in bewaring neemt voor [verweerder] om het aan potentiële kopers te kunnen tonen en aan de uiteindelijke koper te kunnen leveren, terwijl [verweerder] eigenaar blijft totdat [betrokkene 1] iemand heeft gevonden die het schilderij koopt en afneemt.
7.5 Het voorgaande brengt mee, dat [betrokkene 1] niet direct bij het sluiten van de consignatieovereenkomst eigenaar is geworden en dat [verweerder] de eigendom niet kon verliezen zolang [betrokkene 1] het schilderij niet (met inachtneming van de voorwaarden van de consignatieovereenkomst) had verkocht."
Met betrekking tot de aan voormelde subsidiair en meer subsidiair aangevoerde kwalificaties van de consignatieovereenkomst in beginsel te ontlenen beschikkingsbevoegdheid overwoog het hof vervolgens:
"7.6 Het voorgaande brengt ook mee dat, anders dan [eiser] subsidiair en meer subsidiair heeft aangevoerd, [betrokkene 1] het schilderij niet bevoegd kon leveren aan een ander dan een koper. De opdracht van [verweerder] aan [betrokkene 1] was immers expliciet een opdracht tot (proberen te) verkopen. Voorafgaand aan de verkoop - en daarmee aan de levering en eigendomsoverdracht - moest er overleg zijn over de verkoopprijs, bij verkoop zou [betrokkene 1] provisie ontvangen en de minimale prijs van het schilderij was een verkoopprijs. Tot enige andere wijze van vervreemding dan verkoop aan een derde had [verweerder] [betrokkene 1] niet gemachtigd. [Betrokkene 1] kreeg het schilderij dus onder zich teneinde het aan een derde te verkopen."
Voor wat betreft het betoog dat [verweerder] daadwerkelijk de eigendom heeft verloren ten gunste van [eiser] doordat [verweerder], gelet op zijn instemming met de verkoop en de verkoopprijs, de beschikkingsbevoegdheid van [betrokkene 1] heeft bekrachtigd (rov. 8.1), overwoog het hof:
"8.2(..) [betrokkene 1] heeft niet aan [verweerder] verteld dat [eiser] De Uitvarende Vissersvloot al voor (ongeveer) de helft als zijn eigendom beschouwde en bij de verdeling van een gemeenschap ook de andere helft - waaraan hij een inkoopwaarde van f 200.000,- toedichtte - in eigendom wilde ontvangen. Vast staat dat [betrokkene 1] aan [verweerder] heeft verteld dat hij de (gehele) Uitvarende Vissersvloot kon verkopen voor een verkoopprijs van € 375.000,-. Hiermee heeft [verweerder] ingestemd. Dergelijk overleg en prijs-instemming konden [betrokkene 1] de bevoegdheid geven de eigendom van het schilderij over te dragen aan iedere koper door verkoop tegen een verkoopprijs van € 375.000,-. Van zo'n bevoegdheid heeft [betrokkene 1] echter geen gebruik gemaakt. Hij heeft het schilderij immers niet verkocht voor € 375.000,-, maar aan een deelgenoot afgegeven alsof hij daarmee zijn aandeel in een gemeenschap ter gestelde grootte van f 200.000,- overdroeg. Hiertoe was hij niet bevoegd en deze handeling is niet door [verweerder] bekrachtigd. [Verweerder] heeft hierdoor de eigendom van De Uitvarende Vissersvloot dus niet verloren."
2.8 Middelonderdeel 1 bestrijdt met een rechts- en een motiveringsklacht het oordeel van het hof in de twee laatste volzinnen van rov. 7.6 dat de bevoegdheid van [betrokkene 1] slechts zag op verkoop aan een derde. De rechtsklacht verwijt het hof te zijn uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting indien het heeft miskend dat Selbsteintritt in beginsel is toegestaan. Indien het hof dit niet heeft miskend, heeft het hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd nu het hof niet duidelijk maakt waarom Selbsteintritt was uitgesloten, noch kenbaar is ingegaan op [eiser]s betoog dat [betrokkene 1] het schilderij zelf of gemeenschappelijk (d.w.z.: mede namens [eiser]) heeft gekocht althans dat [betrokkene 1] dit zou hebben gedaan indien van de daadwerkelijk verrichte rechtshandelingen zou zijn afgezien omdat deze [eiser] niet tot eigenaar maakten terwijl de strekking van de door [betrokkene 1] verrichte rechtshandelingen was dat [eiser] eigenaar van De Uitvarende Vissersvloot zou worden.
2.8.1 De rechtsklacht is gebaseerd op een veronderstelling die geen steun vindt in de bestreden rechtsoverweging; uit de door het hof in rov. 7.6 aan de consignatieovereenkomst gegeven uitleg, te weten een opdracht tot verkoop aan een derde, volgt niet dat het hof in algemene zin zou hebben miskend dat een op eigen naam handelende tussenpersoon onder bepaalde omstandigheden (in geval van een nauwkeurig vaststaande rechtshandeling danwel instemming van de opdrachtgever) als wederpartij van zijn lastgever kan optreden. De klacht kan derhalve bij gemis aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.
2.8.2 De motiveringsklachten miskennen dat rov. 7.6 in de sleutel staat van de door [eiser] in Grief 3 geponeerde stelling dat [betrokkene 1] aan de consignatieovereenkomst (een op verschillende wijze te construeren) beschikkingsbevoegdheid ontleent (zie hiervoor onder 2.7); de inhoud van deze beschikkingsbevoegdheid wordt door het hof nader omlijnd. Het hof heeft de overeenkomst blijkens rov. 7.6 aldus uitgelegd dat deze een opdracht aan [betrokkene 1] inhield tot (proberen) te verkopen, hetgeen impliceert dat de koper - in ieder geval in de beleving van [verweerder] - op het moment van het sluiten van de overeenkomst nog gevonden moest worden; vgl. ook rov. 7.3 waar het hof spreekt van "de nog door [betrokkene 1] te vinden koper" alsmede de feitelijke vaststelling in rov. 2.2, waarin staat dat overeengekomen is dat "[betrokkene 1] het schilderij tegen de hoogst mogelijke prijs probeert te verkopen", welke feitelijke vaststelling in cassatie niet is bestreden. Niet onbegrijpelijk is dan dat het hof in rov. 7.6 spreekt van een opdracht tot "verkoop aan een derde". Waar [verweerder] met het sluiten van de consignatieovereenkomst niet de bedoeling kan hebben gehad het schilderij op dat moment te verkopen aan [betrokkene 1] (rov. 7.5), is niet onbegrijpelijk dat het beroep op Selbsteintritt naar het kennelijk oordeel van het hof bij de beoordeling van Grief 3 niet aan de orde was, nog daargelaten dat [eiser] in zijn toelichting op Grief 3 ook geen beroep op Selbsteintritt heeft gedaan; de vindplaatsen waarnaar het onderdeel verwijst(20) zien op stellingen buiten het hier aan de orde zijnde kader. Voorts zijn stellingen van de strekking dat Selbsteintritt in casu geoorloofd was in de toelichting op Grief 3 niet aangetroffen, evenmin in de passages waar het onderdeel naar verwijst.
2.9 Middelonderdeel 2 keert zich tegen rov. 8.2 en klaagt in de kern dat het hof met zijn overweging dat [betrokkene 1] het schilderij niet heeft verkocht maar heeft afgegeven aan een deelgenoot alsof hij daarmee zijn aandeel in de gemeenschap overdroeg, voorbij is gegaan aan het beroep van [eiser] op Selbsteintritt. Het hof had moeten beoordelen, aldus het onderdeel, of de bekrachtiging van [verweerder] - diens instemming met de verkoop en de verkoopprijs - ziet op de koop van De Uitvarende Vissersvloot (i) door [betrokkene 1] zelf danwel (ii) door [betrokkene 1] mede namens [eiser](21); in beide gevallen kon het schilderij immers (in het eerste geval: na inbreng in de gemeenschap) door [betrokkene 1] aan [eiser] worden geleverd ten titel van verdeling. Voorts had het hof, aldus het middelonderdeel, moeten onderzoeken of op grond van conversie moet worden aangenomen dat [betrokkene 1] (eventueel mede namens [eiser]) of [eiser] zelf De Uitvarende Vissersvloot zou hebben gekocht, omdat ook de aldus als koop werkende rechtshandeling voor de door [eiser] bepleite bekrachtiging door [verweerder] in aanmerking komt.(22)
2.9.1 Het middelonderdeel faalt. Naar het kennelijk oordeel van het hof is onvoldoende gesteld dat [betrokkene 1] bij de door hem tot stand te brengen koopovereenkomst zelf (eventueel mede namens [eiser]) als koper is opgetreden. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk.
Het oordeel van het hof heeft, als uiteengezet onder 2.7 hiervoor, betrekking op het in het kader van Grief 3 door [eiser] gedane beroep op (subsidiair) daadwerkelijke vervulling van de opschortende voorwaarde respectievelijk (meer subsidiair) daadwerkelijke verlening van beschikkingsbevoegdheid als gevolg van [verweerder]s instemming met de verkoop(prijs). In hetgeen [eiser] in zijn toelichting op Grief 3 onder het kopje 'Bekrachtiging' (MvG onder 45 t/m 56) heeft aangevoerd, valt een beroep op Selbsteintritt niet te ontwaren. Integendeel, er wordt onder 55 ('Conclusie') gesteld dat [verweerder] op het moment dat hij instemde met de verkoop en verkoopprijs de eigendom van het schilderij heeft verloren ten gunste van [eiser], die de eigendom heeft verkregen van eigenaar [betrokkene 1] of van de beschikkingsbevoegde [betrokkene 1] (waarmee kennelijk wordt gedoeld op [betrokkene 1] in zijn hoedanigheid van lasthebber in het licht van de doorleveringsleer respectievelijk de machtigingsleer). De stellingen waarnaar het middelonderdeel verwijst zijn door [eiser] aangevoerd in het kader van de - in rov. 7.6. niet ter beoordeling voorliggende - Grief 4, met welke grief [eiser] opkwam, kort gezegd, tegen het oordeel van de rechtbank dat er geen titel ten grondslag heeft gelegen aan de overdracht van De Uitvarende Vissersvloot door [betrokkene 1] aan [eiser]. De kern van deze grief is dat een dergelijke titel (al dan niet na conversie) wel degelijk bestond, strekkende tot hetzij verdeling hetzij overdracht van De Uitvarende Vissersvloot. Het is in het kader van het 'verdelings'alternatief dat vervolgens wordt opgemerkt dat noodzakelijk is dat tussen [betrokkene 1] en [eiser] een gemeenschap ten aanzien van De Uitvarende Vissersvloot is ontstaan (MvG onder 109), in welk onderliggend verband (onder het kopje 'geldige titel', MvG onder 112 e.v.) voor het eerst wordt gerept van een "titel voor eigendomsoverdracht aan de gemeenschappelijke (toekomstige) eigenaren [eiser] en [betrokkene 1]", welke zou zijn gelegen in "de tussen [eiser] en [betrokkene 1] gesloten overeenkomst" (MvG onder 116). Voorts wordt gesteld dat [betrokkene 1], gezien zijn "bedoeling (..) om De Uitvarende Vissersvloot op enigerlei wijze aan [eiser] in eigendom te doen toekomen" namens zichzelf en [eiser] heeft verkregen (MvG onder 119). Tot slot wordt in MvG onder 121 betoogd dat de handelingen van [betrokkene 1] (het sluiten van de consignatieovereenkomst en het vervolgens met [verweerder] overeenstemming bereiken over de verkoopprijs) in het licht van de met [eiser] gesloten overeenkomst kunnen worden gekwalificeerd als Selbsteintritt.
Gelet op het subsidiaire en terloopse karakter van deze stellingen, die bovendien niet feitelijk worden geadstrueerd, de onbestreden stelling van [eiser] dat [betrokkene 1] aan [verweerder] heeft verteld dat hij het schilderij had verkocht aan een koper genaamd [betrokkene 3] en daartoe een op naam van [betrokkene 3] gestelde factuur heeft getoond (MvG onder 42 i.v.m. prod. 3, p. 26) alsmede de getuigenverklaring van [betrokkene 1] (aangehaald onder 1.4 hiervoor), heeft het hof, mede in het licht van de gemotiveerde betwisting door [verweerder] (MvA onder 4.22), kunnen oordelen dat de gestelde Selbsteintritt onvoldoende onderbouwd is.
Het verwijt dat het hof niet heeft onderzocht of op grond van conversie moet worden aangenomen dat [betrokkene 1] zelf danwel mede namens [eiser] geacht moet worden te hebben gekocht, stuit op af hetgeen hierna wordt betoogd met betrekking tot de middelonderdelen 4 en 5.
2.10 De middelonderdelen 3 tot en met 9 komen op tegen de beoordeling door het hof van Grief 4, welke in hoofdzaak is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat geen titel aan de overdracht van De Uitvarende Vissersvloot aan [eiser] ten grondslag heeft gelegen. [Eiser] heeft zich daarbij beroepen op de artikelen 3:42 en 3:58 BW.(23)
2.10.1 Het hof heeft met betrekking tot deze grief onder meer overwogen:
"10.2 De tussen [betrokkene 1] en [eiser] gesloten verbintenis tot verdeling van hun gemeenschap en daarmee de verbintenis tot overdracht van [betrokkene 1]'s aandeel in de gezamenlijke eigendom van De Bomschuiten, is geen titel voor overdracht door [betrokkene 1] van [verweerder]s eigendom van De Uitvarende Vissersvloot.
10.3 Het betoog van [eiser] voorzover inhoudend dat de rechtbank bij het ontbreken van een titel, zo nodig ambtshalve, dit gebrek op de voet van artikel 3:42 BW had moeten helen door conversie van de handeling in een andere die wel geldig is, faalt. Immers, er is geen alternatieve, wel geldige, handeling voorhanden waarin de handeling tussen [betrokkene 1] en [eiser] - de overdracht van De Uitvarende Vissersvloot - geconverteerd kan worden. Voorzover [eiser] daartoe heeft betoogd dat de overdracht van De Uitvarende Vissersvloot tegenover [verweerder] kan worden geconverteerd in een koop door [eiser] voor een bedrag van € 375.000,-, als ware [eiser] de door [betrokkene 1] voor [verweerder] gevonden koper, geldt dat zo'n conversie niet mogelijk is, omdat tussen [betrokkene 1] en [eiser] het bij de verdeling betrokken schilderij zonder contante betaling voor een gesteld bedrag van f 200.000,- overging en dus niet aangenomen kan worden dat [eiser] dat schilderij tegen betaling van € 375.000,- kocht.
Voor zover [eiser] heeft betoogd dat de verbintenis tot verdeling van de gemeenschap kan worden geconverteerd in een (al dan niet natuurlijke) verbintenis tot afgifte van De Uitvarende Vissersvloot, geldt dat dit hem evenmin baat. Ingevolge artikel 3:42 BW moet een als geldig aan te merken rechtshandeling ontstaan. Een verbintenis tot afgifte of verdeling van De Uitvarende Vissersvloot is zonder toestemming van [verweerder] niet als geldig aan te merken.
10.4 Ook bekrachtiging in de zin van art. 3:58 BW is niet aan de orde. Dit artikel bepaalt dat een rechtshandeling is bekrachtigd, wanneer pas na het verrichten van een rechtshandeling een voor haar geldigheid gesteld wettelijk vereiste wordt vervuld, maar alle onmiddellijk belanghebbenden die zich op dit gebrek hadden kunnen beroepen, in de tussen de handeling en de vervulling van het vereiste liggende tijdsruimte de handeling als geldig hebben aangemerkt.
[Verweerder], zijnde een van de onmiddellijk belanghebbenden, heeft de overdracht van De Uitvarende Vissersvloot niet naderhand als geldig aangemerkt. Hij heeft ook niet € 375.000,- aan kooppenningen in ontvangst genomen in de wetenschap dat [eiser] het schilderij toegedeeld krijgt.
11.1 [Eiser] heeft voorts betoogd dat er, anders dan de rechtbank heeft overwogen, wel sprake is van een titel tussen [eiser] en [betrokkene 1], welke titel een obligatoire overeenkomst zou zijn tot levering van De Uitvarende Vissersvloot aan [eiser] tegen gedeeltelijke kwijting omtrent verdeling van de gemeenschap. Uiterlijk op het moment van levering wilde [betrokkene 1] De Uitvarende Vissersvloot in plaats van De Bomschuiten aan [eiser] geven en op dat moment wilde [eiser] dit schilderij toebedeeld krijgen. [Betrokkene 1] kán zich niet op dwaling beroepen en [eiser] wil dat niet, zo betoogt [eiser].
11.2 Het hof laat in het midden of er op het moment van levering sprake was van een overeenkomst die als titel aan de levering van het schilderij ten grondslag kan liggen. [Betrokkene 1] was immers niet bevoegd om de eigendom van De Uitvarende Vissersvloot aan [eiser] over te dragen. [Betrokkene 1] was geen eigenaar van dat schilderij en [eiser] was geen koper. [Betrokkene 1] kon dit schilderij dus niet rechtsgeldig aan [eiser] leveren."
2.11 Middelonderdeel 3 is gericht tegen rov. 10.2. Het klaagt dat daarin het oordeel besloten ligt dat de verdelingsovereenkomst strekte tot verdeling van De Bomschuiten, welk oordeel onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, nu het hof niet (kenbaar) is ingegaan op [eiser]s stelling dat de verdelingsovereenkomst (mede) strekte tot verdeling en/althans overdracht van De Uitvarende Vissersvloot, waarvan het poortnummer immers in de verdelingsovereenkomst was vermeld.(24)
2.11.1 Het onderdeel faalt bij gemis aan feitelijke grondslag. De bestreden overweging bevat kennelijk slechts een herhaling van het oordeel van de rechtbank dat de overdracht van De Uitvarende Vissersvloot een titel ontbeert, en wel als opmaat tot de (in rov. 10.3 en 10.4 gevolgde) bespreking van de stelling dat, uitgaande van de door de rechtbank aangenomen overeenkomst tot overdracht van [betrokkene 1]'s aandeel in De Bomschuiten, op grond van conversie en/of bekrachtiging tot de aanwezigheid van een geldige titel voor de verkrijging door [eiser] van De Uitvarende Vissersvloot zou moeten worden geoordeeld. Het hof gaat vervolgens in rov. 11.1 in op de stelling van [eiser] dat er, anders dan de rechtbank heeft overwogen, uiterlijk op het moment van de levering wel een obligatoire overeenkomst tot levering van De Uitvarende Vissersvloot was - waarmee het hof kennelijk doelt op de in het middelonderdeel vermelde vindplaatsen -, doch overweegt in rov. 11.2 uitdrukkelijk dat het de beoordeling van die stelling op de aangegeven grond in het midden laat.
2.11.2 Voor zover het onderdeel nog uitgaat van de lezing dat in de bestreden overweging besloten ligt dat een overeenkomst tot verdeling naar het oordeel van het hof geen titel kan vormen voor eigendomsverkrijging krachtens overdracht, mist het eveneens feitelijke grondslag.
2.11.3 Volledigheidshalve wordt opgemerkt dat [eiser] kennelijk slechts beoogd heeft die schilderijen geleverd te krijgen die hij in gemeenschappelijke eigendom met [betrokkene 1] had verworven; vergelijk immers zijn in eerste aanleg onder ede afgelegde getuigenverklaring dat het de door [verweerder] en [eiser] - medio juni 2000 - gezamenlijk aangeschafte Mesdag was (te weten De Bomschuiten) die hem voor ogen stond bij het verdelingsvoorstel en dat hij er pas later achter is gekomen dat de Mesdag die [betrokkene 1] bij hem op 29 juni 2002 heeft afgeleverd een andere Mesdag was dan die hij gemeenschappelijk met [verweerder] had aangeschaft. De stelling in de memorie van grieven onder 67 dat zowel [betrokkene 1] als [eiser] met hun overeenkomst wensten te bewerkstelligen dat [eiser] volledig eigenaar zou worden van De Uitvarende Vissersvloot, laat zich in het licht van genoemde getuigenverklaring van [eiser] moeilijk aannemen.
2.12 De middelonderdelen 4 en 5 keren zich met verschillende rechts- en motiveringsklachten tegen 's hofs verwerping van het beroep op conversie in de zin van art. 3:42 BW. Deze klachten stuiten, naar het voorkomt, reeds af op het volgende.
2.12.1 Art. 3:42 BW luidt als volgt: "Beantwoordt de strekking van een nietige rechtshandeling in een zodanige mate aan die van een andere, als geldig aan te merken rechtshandeling, dat aangenomen moet worden dat die andere rechtshandeling zou zijn verricht, indien van de eerstgenoemde wegens haar ongeldigheid was afgezien, dan komt haar de werking van die andere rechtshandeling toe, tenzij dit onredelijk zou zijn jegens een belanghebbende die niet tot de rechtshandeling als partij heeft meegewerkt." De bepaling veronderstelt derhalve de aanwezigheid van een nietige(25) rechtshandeling, welke onder de in het artikel genoemde voorwaarden van rechtswege kan worden geconverteerd in een als geldig aan te merken rechtshandeling. Ten aanzien van de te converteren rechtshandeling(26) - de overeenkomst tussen [betrokkene 1] en [eiser] tot verdeling van De Bomschuiten - moet echter worden vastgesteld dat zij op zichzelf niet als nietig kan worden gekwalificeerd; zij bestaat en is rechtens geldig, doch is niet geschikt om de overdracht te schragen van een ander object, te weten De Uitvarende Vissersvloot. Echter ook indien er, gelet op de gedachte van de wetgever dat ook de overdracht zelf - buiten de onderhavige context doorgaans slechts een rechtsgevolg - voor conversie vatbaar is(27), vanuit moet worden gegaan dat conversie in beginsel mogelijk is, meen ik dat deze in het onderhavige geval alsnog wordt belet. Alle door [eiser] aangevoerde hypothetische titels hebben (vanzelfsprekend) betrekking op De Uitvoerende Vissersvloot, dat wil zeggen op een ander object dan dat van de te converteren titel. Uit de rechtspraak van Uw Raad valt, naar het voorkomt, af te leiden dat een dergelijke wisseling van object aan toepassing van de conversiebepaling in de weg staat. In het arrest van 21 april 1995, NJ 1996, 652 m.nt. WMK wordt naar aanleiding van een beroep op conversie van een door een beschikkingsonbevoegde gevestigd pandrecht op aandelen in een pandrecht op certificaten overwogen dat "mede met het oog op de belangen van derden, zoals andere schuldeisers, conversie niet zo ver kan gaan dat, indien niet aan de vereisten voor vestiging van een pandrecht op het ene goed kan worden voldaan, een pandrecht op een ander goed geacht moet worden te zijn tot stand gekomen." Ik meen dat deze ratio ook in het onderhavige geval in de weg staat aan het, bij wege van conversie, 'uit het niets' doen intreden van een vermogensovergang van De Uitvarende Vissersvloot.
2.12.2 Daar komt nog het volgende bij. Het middelonderdeel verwijt het hof niet (kenbaar) te zijn ingegaan op de volgens het onderdeel door [eiser] aangevoerde hypothetische titels, te weten (i) koop door [betrokkene 1] gevolgd door overdracht aan [eiser] ten titel van inbetalinggeving of voldoening aan een natuurlijke verbintenis(28), (ii) koop door [betrokkene 1] gevolgd door inbreng in de gemeenschap, gevolgd door toedeling aan [eiser](29), of (iii) koop door [betrokkene 1] mede namens [eiser] ter gemeenschappelijke verkrijging, gevolgd door toedeling aan [eiser](30). Voor zover deze hypothetische titels al in de genoemde vindplaatsen worden aangetroffen(31), betreft het conversieberoep mede de rechtsverhouding tussen [verweerder] (vgl. art. 7:416 lid 2 BW) en [betrokkene 1] pro se. Dit stuit af op het uit art. 3:42 BW af te leiden vereiste dat de hypothetische rechtshandeling dezelfde partijen heeft als de te converteren rechthandeling, zie HR 14 november 2008, LJN BF0462, NJ 2009, 137.
2.13 Middelonderdeel 6 richt zich tegen rov. 10.4, waarin het hof het beroep op bekrachtiging in de zin van art. 3:58 BW verwerpt op de grond dat [verweerder], zijnde een onmiddellijk belanghebbende, de overdracht van De Uitvarende Vissersvloot in de tussen het verrichten van de rechtshandeling en de vervulling van het wettelijk geldigheidsvereiste liggende tijdsruimte niet als geldig heeft aangemerkt. Geklaagd wordt dat het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip 'als geldig aanmerken' althans zijn oordeel dat zulks niet het geval is onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd. Het onderdeel merkt in dit verband met juistheid op dat een partij een rechtshandeling als geldig heeft aangemerkt in de zin van art. 3:58 BW wanneer zij haar wederpartij niet uitdrukkelijk het tegendeel te kennen heeft gegeven althans dat een onmiddellijk belanghebbende een rechtshandeling als geldig heeft aangemerkt wanneer hij noch een beroep op de nietigheid heeft gedaan, noch een met die rechtshandeling strijdige gedraging heeft verricht.(32)
2.13.1 De klacht faalt. Met de bestreden overweging respondeert het hof kennelijk op de meer subsidiair aangevoerde stelling van [eiser] dat hij, toen hij van de wisseltruc op de hoogte raakte, alsnog heeft ingestemd met de eigendomsverkrijging van De Uitvarende Vissersvloot in plaats van De Bomschuiten, als gevolg waarvan het rechtsgevolg alsnog met terugwerkende kracht is bewerkstelligd (MvG onder 106). Nu [eiser] volgens zijn eigen stelling eerst van de wisseltruc op de hoogte raakte nadat [verweerder] op 24 oktober 2002 beslag had laten leggen op het litigieuze schilderij (MvG onder 21), geeft het oordeel van het hof dat [verweerder] tot het moment van de beweerdelijke instemming van [eiser] de overdracht niet als geldig heeft aangemerkt, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, noch behoeft het nadere motivering.
2.14 Middelonderdeel 7 klaagt dat 's hofs in rov. 11.2 vervatte oordeel dat [betrokkene 1] geen eigenaar van De Uitvarende Vissersvloot was onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd nu het hof niet (kenbaar) is ingegaan op Vehmeijrs betoog dat (i) [betrokkene 1] het schilderij zelf heeft gekocht en geleverd gekregen(33) en (ii) de rechtshandeling tussen [verweerder] en [betrokkene 1] is geconverteerd in een overdracht aan [betrokkene 1].(34)
2.14.1 Deze klacht stuit af op hetgeen betoogd is naar aanleiding van middelonderdeel 2 (Selbsteintritt) respectievelijk de middelonderdelen 4 en 5 (Selbsteintritt bij wege van conversie).
2.15 Met middelonderdeel 8 wordt geklaagd dat het hof, door in rov. 11.2 in het midden te laten of op het moment van de levering sprake was van een geldige overdrachtstitel, heeft miskend dat inhoud en strekking van de (zonodig op grond van conversie aan te nemen) titel van belang zijn voor de beantwoording van de vraag of de verkrijger beschermd wordt tegen beschikkingsonbevoegdheid.
2.15.1 Het middelonderdeel ziet eraan voorbij dat rov. 11.2 geen betrekking heeft op een krachtens conversie aan te nemen titel. Voorts volgt uit het falen van de middelonderdelen 4 en 5 dat bij de klacht geen belang bestaat voor zover de mee te wegen titel op conversie zou moeten berusten. Voor het overige geldt dat inhoud en strekking van de titel geen deel uitmaken van de factoren die [eiser] heeft aangevoerd te betoge dat hij te goeder trouw was. De klacht treft derhalve geen doel.
2.16 Middelonderdeel 9 komt op tegen 's hofs verwerping van het door [eiser] gedane beroep op verkrijging te goeder trouw. Het hof heeft daartoe overwogen:
"12.3 Ingevolge artikel 3:11 BW ontbreekt goede trouw niet alleen indien de betreffende persoon de feiten of het recht waarop zijn goede trouw betrekking moet hebben, kende, maar ook indien hij ze in de gegeven omstandigheden behoorde te kennen. Daarbij belet onmogelijkheid van onderzoek niet dat wanneer hij goede reden tot twijfel had, hij aangemerkt wordt als iemand die de feiten of het recht behoorde te kennen.
12.4 Het feit waarom het in deze zaak gaat en waarvan [eiser] aangeeft dat hij het niet kende, is het feit dat het schilderij dat [betrokkene 1] hem leverde (De Uitvarende Vissersvloot) niet hetzelfde schilderij was als het schilderij dat hij samen met [betrokkene 1] had aangekocht (De Bomschuiten). Dit is echter een feit dat [eiser] behoorde te kennen. [Eiser] had De Bomschuiten samen met [betrokkene 1] aangekocht en de (gedeelde) eigendom van De Bomschuiten verkregen. Zijn eigendom betrof een uniek en waardevol schilderij. Hij kende destijds de waarde van het schilderij en hij had het ook (even) gezien. Zo hij niet had kunnen onthouden welk schilderij hij bezat, kon van hem worden verlangd dat hij enige administratie daarvan bijhield. Hij had reeds door het opschrijven van de juiste naam, afmetingen, poortnummer of een ander uniek kenmerk van De Bomschuiten, kunnen weten welk schilderij hij in (gedeelde) eigendom had. Daarom behoorde hij te weten welk schilderij hij door verdeling van de gemeenschap toebedeeld zou moeten krijgen.
12.5 Omdat De Uitvarende Vissersvloot niet het schilderij was dat [eiser] toebedeeld zou moeten krijgen, mocht hij er niet van uitgaan dat [betrokkene 1] bevoegd was dit schilderij in het kader van de verdeling aan hem af te geven. [Eiser] had op zijn minst moeten twijfelen aan die bevoegdheid en nader onderzoek moeten doen. Dat [betrokkene 1] jegens [eiser] een zwaardere mededelings- of inlichtingenplicht had dan de onderzoeksplicht van [eiser], is niet een verweer dat [eiser] aan [verweerder] kan tegenwerpen. Evenmin kan hij [verweerder] tegenwerpen dat nader onderzoek moeilijk zou zijn. Dat maakt hem immers niet te goeder trouw in de zin van de wet."
Geklaagd wordt dat het hof met zijn overwegingen in rov. 12.4 en 12.5 is uitgegaan van een onjuiste, namelijk te strenge, opvatting van de eis van goede trouw als bedoeld in art. 3:86 lid 1 BW, althans dat het hof zijn oordeel dat [eiser] niet te goeder trouw heeft verkregen onvoldoende heeft gemotiveerd.
2.16.1 De rechtsklacht faalt. Het criterium ter beoordeling van de ingevolge art. 3:86 lid 1 BW vereiste trouw wordt gevonden in art. 3:11 BW(35), welke maatstaf het hof in zijn rov. 12.3 tot uitgangspunt heeft genomen. Verder is de rechtsklacht onvoldoende precies geformuleerd om in cassatie in behandeling te kunnen worden genomen; niet wordt immers toegelicht in welk opzicht de bestreden overwegingen zouden getuigen van een te strenge opvatting van de eis van goede trouw. De in de schriftelijke toelichting opgenomen uitwerking van de klacht, moet - mede in aanmerking genomen de omstandigheid dat [verweerder] in cassatie niet is verschenen - als tardief worden aangemerkt; het middel dient immers zó geformuleerd te zijn dat verweerder zich daartegen kan verweren zonder van de toelichting van eiser kennis te hebben genomen.(36) Overigens mist de in de toelichting opgenomen uitwerking feitelijke grondslag. Dat het hof een algemene onderzoeks- en registratieplicht zou hebben geïntroduceerd in de door het onderdeel bedoelde zin, volgt niet uit de bestreden rechtsoverwegingen.
2.16.2 Ook de motiveringsklacht voldoet niet aan de daaraan ex art. 407 lid 2 Rv te stellen eisen; de klacht dat het oordeel onvoldoende is gemotiveerd omdat het hof de door [eiser] aangevoerde ter zake dienende omstandigheden onvoldoende (kenbaar) in zijn motivering heeft betrokken, is onvoldoende precies nu in de cassatiedagvaarding wordt volstaan met een verwijzing naar de vindplaatsen in de gedingstukken zonder te vermelden om welke omstandigheden het gaat. Ten aanzien van de wel in de cassatiedagvaarding genoemde omstandigheid, te weten dat het poortnummer van het aan [eiser] geleverde schilderij overeenkwam met het in de verdelingsovereenkomst genoemde poortnummer, geldt dat het niet expliciet behandelen van deze door [eiser] aangevoerde omstandigheid, de overwegingen van het hof op zich nog niet onbegrijpelijk maakt; de rechter behoeft niet op alle door partijen aangedragen stellingen in te gaan om zijn oordeel begrijpelijk te doen zijn. Overigens ligt in het oordeel dat [eiser] had behoren te weten welk schilderij hij door verdeling toebedeeld zou moeten krijgen, besloten dat hij eveneens had behoren te weten dat het bij de verdeling door [betrokkene 1] doorgegeven nummer niet overeenkwam met het poortnummer van het wel aan [eiser] en [betrokkene 1] in eigendom toebehorende schilderij. Uit rov. 12.4 en 12.5 blijkt welke omstandigheden het hof ten grondslag heeft gelegd aan zijn oordeel dat [eiser] er niet van mocht uitgaan dat [betrokkene 1] bevoegd was het litigieuze schilderij in het kader van de verdeling aan hem af te geven. Deze motivering geeft voldoende begrijpelijk inzicht in 's hofs gedachtegang. Dat [eiser] in vertrouwen met [betrokkene 1] heeft gehandeld - hetgeen in essentie de strekking is van de door het onderdeel aangehaalde stellingen -, doet er, gelet op de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden, naar het kennelijk en niet onbegrijpelijk oordeel van het hof niet aan af dat [eiser] had moeten twijfelen aan de beschikkingsbevoegdheid van [betrokkene 1].
Voor zover de motiveringsklacht in wezen ertoe strekt te klagen dat het hof ten onrechte doorslaggevend gewicht heeft toegekend aan de in rov. 12.4 en 12.5 genoemde omstandigheden althans geen groter gewicht heeft toegekend aan de door het onderdeel bedoelde stellingen, bevat het een verkapte rechtsklacht die in de cassatiedagvaarding onvoldoende is uitgewerkt om in cassatie in behandeling te kunnen worden genomen.
2.17 De slotsom is dat de middelonderdelen 1 tot en met 9 falen. De voortbouwende middelonderdelen 10 en 11 kunnen evenmin tot cassatie leiden.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Vgl. rov. 2.1 t/m 3.6 van het arrest van het hof i.v.m. rov. 2.1 en 2.3-2.4 van het vonnis van de rechtbank van 12 november 2003. De tegen de vaststelling van de feiten in rov. 2.2 van het vonnis gerichte grief 1 slaagt, zie rov. 5.3 van 's hofs arrest.
2 [Betrokkene 1] heeft dit eveneens gedaan met betrekking tot een ander aan hem en [eiser] gezamenlijk toebehorend schilderij, hetgeen geleid heeft tot HR 14 november 2008, LJN BF0462, NJ 2009, 137 tussen [eiser] en een andere gedupeerde. De zaak vertoont veel gelijkenis met de thans voorliggende.
3 Prod. 3 bij akte d.d. 12 december 2002.
4 Zie art. 3:86 BW.
5 Deze bewijsopdracht berust op de aanvankelijk zijdens [eiser] ingenomen stelling dat, toen bleek dat De Bomschuiten buiten medeweten van [eiser] aan een derde was overgedragen, tussen partijen is afgesproken dat [betrokkene 1] De Uitvarende Vissersvloot in de gemeenschap zou inbrengen, waarna dit schilderij aan [eiser] is toegescheiden. Zie tussenvonnis d.d. 12 november 2003, rov. 5.4 en eindvonnis, rov. 2.3.
6 Zie eindvonnis, rov. 2.6 en 2.8.
7 Zie over de commissieovereenkomst en de consignatieovereenkomst i.v.m. lastgeving Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV* 2009, nr. 225 i.v.m. 56 en Asser-Van der Grinten-Kortmann 2-I (De Vertegenwoordiging) 2004, nr. 102, 136. Zie over het bewaarnemingselement bij 'depot-vente': Asser-Van Schaick 5-IV 2004, nr. 124.
8 Vgl. Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV* 2009, nr. 228, waarin wordt opgemerkt dat het enkele feit dat de lasthebber bevoegd en/of verplicht is rechtshandelingen voor rekening van een ander te verrichten, niet automatisch meebrengt dat hij ook bevoegd c.q. verplicht is deze rechtshandelingen in naam van de ander tot stand te brengen.
9 Zie de overzichten bij J.A.J. Peter, Levering van roerende zaken, 2007, par. 4.2; S.E. Bartels, De titel van overdracht in driepartijenverhoudingen, diss. Utrecht, 2004, p. 57-63; Asser-Van der Grinten-Kortmann 2-I (De Vertegenwoordiging), 2004, nr. 136, en S.Y.Th. Meijer, Middellijke vertegenwoordiging, diss. Amsterdam (VU), 1999, p. 192-196, allen met verdere literatuurvermelding.
10 Zie o.m. W.M. Kleijn, noot onder HR 8 juni 1973, LJN AC0385, NJ 1974, 346, en Asser-Mijnssen-De Haan-Van Dam 3-I 2006, nr. 215.
11 Op grond van deze bepaling wordt het bezit - en daarmee de eigendom - rechtstreeks door de lastgever verkregen. Vgl. D.W. Aertsen, Lastgeving tot verkoop en levering in eigen naam, in: S.C.J.J. Kortmann, N.E.D. Faber, A.A. van Rossum en H.L.E. Verhagen, Onderneming en 5 jaar Nieuw Burgerlijk Recht (red.), W.E.J. Tjeenk Willink 1997, p. 457. Zie over deze constructie ook Meijer 1999, p. 193.
12 Peter 2007, par. 4.2.3-4.2.5 (p. 108-115) en de aldaar vermelde auteurs.
13 Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV* 2009, nr. 251; Pitlo/Reehuis, Heisterkamp, Goederenrecht 2006, nr. 300; Asser-Mijnssen-De Haan-Van Dam 3-I 2006, nr. 246; Bartels 2004, p. 60; Asser-Van der Grinten-Kortmann 2-I (De Vertegenwoordiging) 2004, nr. 136; Aertsen 1997, p. 454; L. Groefsema, Bevoegd beschikken over andermans recht, diss. Groningen 1993, p. 23.
14 Asser-Mijnssen-De Haan-Van Dam 3-I 2006, nr. 148.
15 TM en MvT, Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), p. 345, waarover Bijzondere overeenkomsten (Van Neer- Van den Broek), art. 7:416, aant. 2.
16 MvT, Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), p. 346.
17 In deze zin bijv. Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV* 2009, nr. 232 (auteur betoogt in nr. 234 dat het gelukkiger ware geweest indien de wetgever voor alle gevallen van Selbsteintritt had bepaald dat hiervoor de uitdrukkelijke bewilliging van de lastgever is vereist, waartoe wordt verwezen naar art. 181 BGB en naar Frankrijk, België en Engeland, waar deze opvatting heersend is). Afwijzend: MvA II, Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), p. 347.
18 Aldus MvT, Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), p. 346: voor de leden 1 en 2 volgt dit uit art. 3:40 lid 2 BW, voor lid 3 uit art. 3:39 BW. Anders Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV* 2009, nr. 235, die uitgaat van nietigheid van de rechtshandeling.
19 Uitgegaan wordt van 8 augustus 2002, zie hiervoor onder 1.1 (vi).
20 Verwezen wordt naar MvG sub 117-121 en 127-135 (m.b.t. grief 4); pleitnota sub 81-88 (m.b.t. het achteraf voldoen aan de consignatievoorwaarden).
21 Verwezen wordt naar MvG sub 109-122 en pleitnota sub 38 en 81-88.
22 Verwezen wordt naar MvG sub 43 en 127-135.
23 Zie 's hofs vaststelling in rov. 10.1.
24 Verwezen wordt naar MvG sub 20, 76-83 (onder het kopje "Primair: wilsovereenstemming, derhalve geldige rechtshandeling") en 116; pleitnota sub 49 en 52.
25 Zie over dit begrip uitgebreid Vermogensrecht (De Loos-De Wijker), art. 42, aant. 8. Het onderhavige ontbreken van een titel kan m.i. niet worden gelijkgesteld met de aanwezigheid van een voor conversie vatbare non-existente rechtshandeling als aldaar sub 8.2 bedoeld. Zie over conversie in het algemeen Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nrs. 648-658.
26 MvG sub 95-105, 132-133; pleitnota sub 42 e.v.
27 NvW, Parl. Gesch. Boek 3, p. 201, noemt de vestiging van een zakelijk genotsrecht door een beschikkingsonbevoegde, in welk geval er plaats kan zijn voor conversie in een dienovereenkomstig persoonlijk recht. Ook in het kader van art. 3:58 BW (bekrachtiging) geldt de overdracht als een rechtshandeling.
28 Verwezen wordt naar MvG sub 132, pleitnota sub 48-53.
29 Verwezen wordt naar MvG sub 121.
30 Verwezen wordt naar MvG sub 119.
31 In MvG sub 132 noch pleitnota sub 48-53 wordt van koop door [betrokkene 1] gesproken. Uit MvG 119 en 121 volgt niet dat de daarin op Selbsteintritt toegesneden stellingen mede geacht worden ten grondslag te liggen aan het in MvG sub 132 gedane beroep op conversie.
32 MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 249 en Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 663.
33 Verwezen wordt naar MvG sub 39 en 121; pleitnota sub 38.
34 Verwezen wordt naar MvG sub 43 en 135. Op te merken valt dat MvG 135 uitgaat van een door conversie ontstane overdracht aan [eiser].
35 TM, Parl. Gesch. Boek 3, p. 322; Asser-Mijnssen-De Haan-Van Dam 3-I 2006, nr. 333.
36 Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 143. Vgl. conclusie A-G Strikwerda (onder 5) vóór HR 21 november 2008, LJN BF3941, RvdW 2008, 1064, en HR 12 januari 2007, LJN AZ2041, RvdW 2007, 89.