Conclusie
09/03662
mr. J. Spier
Zitting 10 september 2010 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
1. De Nieuwe Dam B.V. en
2. Pereboomsloot B.V.
(hierna afzonderlijk: Nieuwe Dam en Pereboomsloot en gezamenlijk Nieuwe Dam c.s.)
tegen
1. vereniging van eigenaren Nieuwendammerkade 28 A1-18
2. United Highlight Enterprises B.V.
3. Model Scouting Beheer B.V.
4. [Verweerster 4] (voorheen [A] B.V.)
5. [Verweerster 5]
6. Artcore B.V.
7. Beautiful Mind B.V.
8. [Verweerster 8]
9. [Verweerder 8]
10. [Verweerder 10]
11. [Verweerder 11]
12. [Verweerder 12]
13. [Verweerder 13]
14. [Verweerder 14]
15. [Verweerster 15]
16. [Verweerder 16]
17. [Verweerster 17] en
18. [Verweerder 18]
(hierna: verweerster sub 1: VVE; verweerders sub 2-18 gezamenlijk de eigenaren en alle verweerders tezamen VVE c.s.)1. Feiten(1)
1.1 Nieuwe Dam heeft in 1997 een loods gelegen aan de Nieuwendammerkade 28A te Amsterdam (hierna het Gebouw) gekocht en laten verbouwen. Daarin zijn 18 bedrijfsateliers ontwikkeld.
1.2 De appartementsrechten op de bedrijfsateliers zijn door Nieuwe Dam in 2001 en 2002 verkocht en geleverd aan (de rechtsvoorganger van) de eigenaren. In 2002 zijn de bedrijfsateliers "casco opgeleverd" aan hen.
1.3 Op verzoek van de (rechtvoorgangers van) de eigenaren, vertegenwoordigd door [C] B.V., heeft Bouwkundig Buro [D] B.V. in maart 2002 onderzoek verricht en naar aanleiding daarvan een rapport opgesteld. In dat rapport staat onder meer dat bij één bedrijfsatelier de voorgevelvloer ter plaatse van de voorgevelbalk wegzakt. Naar aanleiding van klachten in 2002 van VVE c.s. bij Nieuwe Dam over zakkende vloeren en scheurvorming in de muren van de bedrijfsateliers hebben [C], de architect van Nieuwe Dam en de constructeur van Nieuwe Dam op 3 december 2002 een bezoek gebracht aan het Gebouw. De architect van Nieuwe Dam heeft aan Landmeetkundig Buro [E] (hierna [E]) opdracht gegeven deze klachten te onderzoeken. Bij brief van 20 juli 2003 heeft [E] de architect van Nieuwe Dam laten weten dat slechts op één adres onderzoek "is kunnen doen" omdat het maken van afspraken voor het verrichten van metingen op twee andere adressen werd verhinderd door de eigenaren. VVE heeft in oktober en november 2005 door Adviesbureau [B] (hierna [B]) onderzoek laten verrichten naar de verzakking van de vloeren en de scheurvorming in de muren van het pand.
1.4 Bij brief van 25 oktober 2005 heeft VVE Nieuwe Dam onder meer geschreven:
"Tijdens de d.d. 3 oktober jl. gehouden Ledenvergadering is wederom aandacht besteed aan een eerder bij u aangekaart probleem. Dit probleem heeft betrekking op het feit, dat er in het gebouw in meerdere appartementen sprake is van het verzakken van de vloeren.
In onze brief van 22 november 2002 hebben wij u al attent gemaakt op dit probleem (...) waarna [betrokkene 1] een en ander ter plaatse in ogenschouw genomen heeft met [betrokkene 2] van [C]. Bij dit bezoek zijn enige appartementen bezocht.
(...)
Formeel zien wij ons genoodzaakt u ter zake in gebreke te stellen en wij houden ons het recht voor om u te zijner tijd aan te spreken met de onderzoeksresultaten om te komen tot het vinden van een oplossing voor het probleem. Tevens houden wij u aansprakelijk voor de door ons geleden en nog te lijden schade."
1.5 In het door hem opgestelde rapport van 7 november 2005 concludeert [B] - kort gezegd - dat de spreidingsbalk in tegenstelling tot de randbalk niet is onderheid, hetgeen ongelijkmatige zettingen en zakkingen van de scheidingswanden en vloeren teweeg brengt. Doordat de binnenconstructie aan de bestaande dakspanten is bevestigd, zijn alle zakkingen direct merkbaar in de spanten van het dak en daardoor ook in de buitengevels, aldus [B].
1.6 Op 27 maart 2006 heeft VVE ten laste van Nieuwe Dam conservatoir beslag gelegd op een naast het Gebouw gelegen perceel (hierna Perceel II).
1.7 VVE heeft bij dagvaarding van 4 april 2006 een kort geding procedure aanhangig gemaakt tegen Nieuwe Dam, waarin zij onder meer heeft gevorderd Nieuwe Dam te veroordelen tot het aanbrengen van een stutconstructie en het uitvoeren van funderingsherstel. Voorts heeft VVE gevorderd dat Nieuwe Dam heiwerkzaamheden op Perceel II alleen trillingsarm mag (laten) uitvoeren. In reconventie heeft Nieuwe Dam opheffing van het beslag gevorderd.
1.8 Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 18 mei 2006 heeft de voorzieningenrechter Nieuwe Dam verboden heiwerkzaamheden op Perceel II anders dan trillingsarm uit te (doen) voeren. Hij heeft de overige vorderingen van VVE en de reconventionele vordering van Nieuwe Dam afgewezen, waarbij is overwogen dat nader onderzoek naar de feiten noodzakelijk is.
1.9 In opdracht van VVE c.s. heeft TNO vanaf 5 juli 2006 onderzoek gedaan naar de zettingen en scheurvorming in het Gebouw. In haar rapport van 21 december 2006 bericht TNO onder meer dat in de overgang tussen de binnen- en buitenconstructie constructieve problemen ontstaan omdat deze niet vrij ten opzichte van elkaar kunnen bewegen.
2. Procesverloop
2.1 Op 23 oktober 2006 hebben Nieuwe Dam c.s. VVE en (de rechtsvoorgangers van) de eigenaren gedagvaard voor de Rechtbank Amsterdam. Zij hebben, kort gezegd en nadat zij hun eis tweemaal hebben gewijzigd, gevorderd (i) een verklaring voor recht dat de vorderingen van VVE c.s. jegens Nieuwe Dam c.s. op grond van verzakkingen van vloeren en scheuren van en in muren in het Gebouw zijn verjaard, alsmede een verbod voor VVE c.s. om (conservatoire) beslagen ter zake van die vorderingen te leggen en rechtsvorderingen in te stellen, onder verbeurte van een dwangsom van € 8.000.000; (ii) veroordeling van VVE c.s. tot het doorhalen van het beslag; (iii) veroordeling van VVE c.s. tot betaling van (a) buitengerechtelijke kosten ad € 4.000 en (b) een voorschot op de schadevergoeding ter zake van het beslag ad € 225.000 elke maand na 27 december 2006 te verhogen met 1/12e over € 276.200 tot dit laatste bedrag is volgemaakt en vervolgens met 1/12e per maand over € 286.224 en zo verder gelijk op de voet van productie 22 (volgens de Rechtbank productie 23), één en ander tot en met door en/of namens VVE c.s. het beslag deugdelijk uit de registers is verwijderd en door hen wordt afgezien van een (nieuw) conservatoir beslag en zij hiervan Nieuwe Dam c.s. hebben bericht; (iv) een verklaring voor recht dat VVE c.s. jegens Nieuwe Dam c.s. onrechtmatig hebben gehandeld en/of aansprakelijk zijn (A) door het leggen en handhaven van het beslag, (B) voor de door Nieuwe Dam c.s. geleden en nog te lijden schade ten gevolge van de vertraging in de ontwikkeling van Perceel II, alsmede in beide gevallen een veroordeling van VVE c.s. tot betaling van de vergoeding van die schade aan Nieuwe Dam c.s., nader op te maken bij staat en (v) veroordeling van VVE c.s. in de proceskosten.
2.2 VVE c.s. hebben de vordering bestreden en hebben in reconventie gevorderd (i) primair een verklaring voor recht dat sprake is van non-conformiteit van de bedrijfsateliers, bestaande uit de geconstateerde constructiefouten, met veroordeling van Nieuwe Dam c.s. tot vergoeding van de geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat; (ii) subsidiair een verklaring voor recht dat de koopovereenkomsten tussen Nieuwe Dam en de eigenaren (dan wel hun rechtsvoorgangers) met betrekking tot de bedrijfsateliers vernietigbaar zijn op grond van dwaling, doch dat in plaats van het uitspreken van de vernietiging de gevolgen van de koopovereenkomsten worden gewijzigd met de eigenaren ter opheffing van het nadeel dat zij (dan wel hun rechtsvoorgangers) zouden lijden bij instandhouding van de (oorspronkelijke) koopovereenkomst(en), in dier voege dat Nieuwe Dam c.s. de geleden en nog te lijden schade dienen te voldoen, nader op te maken bij staat.
2.3 In haar vonnis van 2 januari 2008 heeft de Rechtbank Amsterdam in conventie (i) voor recht verklaard dat de vorderingen van VVE jegens Nieuwe Dam c.s. op grond van verzakkingen van vloeren en scheuren van en in muren in het Gebouw zijn verjaard; (ii) VVE c.s. verboden (conservatoire) beslagen ter zake van die vorderingen te leggen en rechtsvorderingen in te stellen (met uitzondering van het instellen van hoger beroep tegen haar vonnis en/of het instellen van rechtsvorderingen of het aanwenden van rechtsmiddelen in het kader van andere reeds lopende procedures tussen Nieuwe Dam c.s. en VVE c.s.) op verbeurte van een dwangsom van € 1.000.000; (iii) voor recht verklaard dat VVE jegens Nieuwe Dam c.s. onrechtmatig heeft gehandeld door het beslag te (doen) leggen en aansprakelijk is jegens Nieuwe Dam c.s. voor de door hen geleden en nog te lijden schade ten gevolge van de vertraging in de ontwikkeling van Perceel II, nader op te maken bij staat. In reconventie heeft de Rechtbank (i) de vorderingen afgewezen.
2.4 VVE c.s. zijn in hoger beroep gekomen. Nieuwe Dam c.s. hebben het beroep bestreden en hebben - naast een vermeerdering van eis - incidenteel beroep ingesteld dat door VVE c.s. is bestreden.
2.5.1 In zijn arrest van 9 juni 2009 heeft het Hof Amsterdam eerst de verjaringskwestie behandeld. Volgens het Hof is de door Nieuwe Dam c.s. jegens de eigenaren gevorderde verklaring voor recht dat - kort gezegd - de vordering is verjaard, door de Rechtbank afgewezen (rov. 4.8 met motivering in rov. 4.5 - 4.7). Daarom hebben de eigenaren geen belang bij hun grief die van het tegendeel uitgaat (rov. 4.9).
2.5.2 Ook de grief van VVE strandt. Het Hof neemt op dat punt het oordeel van de Rechtbank over (rov. 4.10).
2.5.3 Het Hof is onduidelijk op grond waarvan VVE c.s. zou kunnen worden verboden conservatoir beslag te leggen en rechtsvorderingen in te stellen. Het tekent daarbij aan dat gesteld noch gebleken is dat VVE c.s. van die bevoegdheid misbruik hebben gemaakt (rov. 4.13 in samenhang met rov. 4.12).
2.5.4 Met betrekking tot de eigenaren komt daar nog bij dat er van moet worden uitgegaan dat hun vordering niet is verjaard, terwijl in rechte niet vaststaat dat deze vordering ongegrond is (rov. 4.14). Gegrond is ook hun grief dat de vordering waarvoor beslagverlof is verleend ongegrond is (rov. 4.16).
2.5.5 Het Hof onderschrijft het oordeel van de Rechtbank dat Nieuwe Dam c.s. voldoende aannemelijk hebben gemaakt schade te hebben geleden door het door VVE c.s. gelegde beslag.(2) Dat Nieuwe Dam c.s. in kort geding opheffing van het beslag hadden kunnen vorderen, staat daaraan niet in de weg (rov. 4.18).
2.5.6 Dat Pereboomsloot eerst eigenaar is geworden nadat het beslag was gelegd, betekent niet dat hij daardoor geen schade kan hebben geleden omdat hij door het beslag in zijn handelen met betrekking tot het perceel is beperkt (rov. 4.20.1).
2.5.7 Het Hof heeft vervolgens een comparitie van partijen gelast. Het heeft tussentijds beroep in cassatie opengesteld.
2.6 Nieuwe Dam c.s. hebben tijdig beroep in cassatie ingesteld. VVE c.s. hebben zich daaromtrent aan het oordeel van Uw Raad gerefereerd; blijkens hun s.t. onder 3.3 geldt dat alleen voor het eerste onderdeel. VVE c.s. hebben incidenteel beroep ingesteld dat door Nieuwe Dam c.s. is tegengesproken. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.
3. Een ruim na fourneren binnengekomen schrijfsel
3.1 Bij brief aan Uw Raad (en de wederpartij) van 9 juli 2010 heeft mr Van der Wiel een herstelvonnis van 30 juni 2010 ingestuurd. Daarin wordt gewaagd van een verzoek van Nieuwe Dam c.s. van 7 juni 2010 om het vonnis van 2 januari 2008 (!) te verbeteren in dier voege dat in het dictum komt te staan dat de vordering nopens de verjaring van VVE c.s. is verjaard in stede van alleen die van VVE.
3.2 Het vonnis maakt gewag van bezwaren tegen inwilliging van het verzoek door VVE c.s.
3.3 De Rechtbank memoreert dat uit rov. 4.1.5 van het vonnis blijkt dat "de rechtsvorderingen en verweren van Vve Nieuwendammerkade c.s. (...) zijn verjaard". Het dictum sluit daarop niet aan. Sprake zou zijn van een kennelijke schrijffout die zich voor eenvoudig herstel leent. Daartoe gaat de Rechtbank over, waaraan niet afdoet dat "partijen inmiddels hoger beroep hebben ingesteld en dat de verbetering, volgens haar, (inhoudelijke en processuele) gevolgen heeft".
3.4 Nieuwe Dam heeft bijna tweeenhalf jaar gewacht met het verzoek het vonnis te herstellen. In die periode is het vonnis niet alleen door het Hof op het punt waarop het verzoek betrekking heeft beoordeeld, maar is tegen dat arrest tussentijds cassatieberoep ingesteld dat vervolgens is toegelicht waarna bij de Hoge Raad stukken zijn gefourneerd voor het vragen van arrest.
3.5 De onder 3.4 genoemde gang van zaken versteekt:
a. het Hof van de mogelijkheid om rekening te houden met de inzichten van de Rechtbank op dit punt;(3)
b. de wederpartij om adequaat in cassatie te reageren op het herstelvonnis.
3.6 Ik meen het herstelvonnis terzijde te moeten leggen om twee zelfstandige redenen:
a. het gaat in cassatie om beoordeling van het bestreden arrest en niet om beoordeling van het herstelvonnis;
b. zo onder de gegeven - sub 3.4 genoemde - omstandigheden al geen sprake is van misbruik van procesrecht, komt de gekozen handelwijze in elk geval voor risico van Nieuwe Dam c.s.
4. Beoordeling van de klachten die de verjaringskwestie raken
4.1 Uit proces-economische overwegingen lijkt aangewezen eerst de klachten tegen 's Hofs oordeel over de verjaring te bezien. Het gaat daar om (i) het eerste incidentele onderdeel gericht tegen het oordeel dat de vorderingen zijn verjaard en (ii) het eerste principale onderdeel gericht tegen 's Hofs oordeel dat ingevolge het dictum van het bestreden vonnis alleen de vorderingen van VVE verjaard zijn verklaard.
4.2.1 Het eerste incidentele onderdeel kant zich tegen 's Hof oordeel in rov. 4.10 dat de vorderingen van VVE (op grond van verzakkingen van vloeren en scheuren van en in muren van het Gebouw) zijn verjaard. De subonderdelen 2.1, 2.2 en 2.4 bevatten geen klacht.
4.2.2 Overigens geeft het onderdeel er op talloze plaatsen blijk van 's Hofs oordeel verkeerd te lezen. Rov. 4.10 kan niet anders worden verstaan dan aldus dat het Hof daarin alleen ten aanzien van VVE het oordeel van de Rechtbank overneemt. Voor zover het onderdeel ervan uit gaat dat het Hof dat eveneens heeft gedaan ten aanzien van de eigenaren berust het op een verkeerde lezing.
4.3 Volgens subonderdeel 2.3 zou het Hof (overeenkomstig de Rechtbank in rov. 4.1.1) van een onjuiste rechtsopvatting uitgaan. Het Hof zou immers hebben miskend dat de verjaringstermijn van art. 7:23 lid 2 BW Pro eindigt twee jaar na kennisgeving van de non-conformiteit en niet twee jaar na het tijdstip waarop de non-conformiteit geacht moet worden te zijn ontdekt door de koper.
4.4 De Rechtbank, wier oordeel door het Hof integraal is overgenomen, besteedt ruim aandacht aan het verjaringsvraagstuk (rov. 4.1 t/m 4.1.6). Voor zover thans van belang overweegt zij:
"4.1. (...)
Op grond van artikel 7:23 lid 1 BW Pro dienen (de rechtsvoorgangers van) de Eigenaren De Nieuwe Dam binnen bekwame tijd nadat zij hebben ontdekt of redelijkerwijs hadden behoren te ontdekken dat de bedrijfsateliers niet aan de koopovereenkomsten beantwoorden, hiervan kennis te geven.
Ingevolge artikel 7:23 lid 2 BW Pro verjaren rechtsvorderingen en verweren van (de rechtsvoorgangers van) de Eigenaren, gegrond op feiten die de stelling zouden rechtvaardigen dat de bedrijfsateliers niet aan de koopovereenkomsten beantwoorden, na verloop van twee jaren na de overeenkomstig het eerste lid gedane kennisgeving.
4.1.1. Voor de beantwoording van de vraag of - zoals De Nieuwe Dam c.s. stelt, maar VvE Nieuwendammerkade c.s. gemotiveerd betwist - de rechtsvorderingen van VvE Nieuwendammerkade c.s. zijn verjaard ingevolge artikel 7:23 lid 2 BW Pro, dient derhalve allereerst te worden vastgesteld wanneer VvE Nieuwendammerkade c.s. wordt geacht de door haar gestelde non-con-formiteit van de bedrijfsateliers te hebben ontdekt.
Vervolgens zal worden beoordeeld of sindsdien twee jaar is verstreken.
4.1.2. Tussen partijen is niet in geschil dat in 2002 zichtbaar was dat de vloer op de begane grond verzakkingen vertoonde en dat bij de scheidingsmuren van de bedrijfsateliers scheuren waarneembaar waren. VvE Nieuwendammerkade c.s. heeft De Nieuwe Dam hiervan in 2002 in kennis gesteld (...).
(...)
4.1.3. VvE Nieuwendammerkade c.s. heeft De Nieuwe Dam na ontdekking van de scheurvorming en verzakkingen binnen bekwame tijd en in ieder geval uiterlijk op 3 december 2002 op de hoogte gesteld van de door haar geconstateerde gebreken. Dit betekent dat de verjaringstermijn van artikel 7:23 lid 2 BW Pro uiterlijk op die datum is gaan lopen en twee jaar later, dus in ieder geval op 4 december 2004, was voltooid. Niet gesteld of gebleken is dat VvE Nieuwendammerkade c.s. de verjaring van de rechtsvordering tussen de twee genoemde data heeft gestuit.
(...)
4.1.5. Het voorgaande brengt mee dat de rechtsvorderingen en verweren van VvE Nieuwendammerkade c.s., gegrond op feiten die de stelling zouden rechtvaardigen dat de bedrijfsateliers niet aan de koopovereenkomsten beantwoorden, op 4 december 2004 zijn verjaard. (...)"
4.5 Strikt genomen berust de klacht op een onjuiste rechtsopvatting. Anders dan zij lijkt te veronderstellen, kan de verjaring ingevolge art. 7:23 BW Pro ook gaan lopen zonder dat sprake is van een kennisgeving.(4) Daarom is op zich allerminst onjuist dat eerst moet worden onderzocht wanneer de non-conformiteit was ontdekt of redelijkerwijs had behoren te worden ontdekt.
4.6 Bij een welwillende lezing van de klacht kan de steller worden toegegeven dat de Rechtbank zich in rov. 4.1.1 minder gelukkig heeft uitgedrukt. In rov. 4.1 wordt evenwel met juistheid overwogen (i) dat de eigenaren kennisgeving dienden te doen binnen bekwame tijd nadat zij de non-conformiteit hadden ontdekt of behoren te ontdekken en (ii) dat de rechtsvorderingen gegrond op die non-conformiteit verjaren na verloop van twee jaar na de kennisgeving. In rov. 4.1.3 wordt op dit laatste oordeel voortgebouwd; daarop is de beslissing gebaseerd. Bij deze stand van zaken is duidelijk dat de Rechtbank (en dus ook het Hof) is uitgegaan van een juiste rechtsopvatting. Het subonderdeel loopt daarop stuk.
4.7 Alvorens op de subonderdelen 2.5, 2.6 en 2.7 in te gaan, lijkt goed stil te staan bij de weergave van het bestreden oordeel in subonderdeel 2.4. Immers bouwen de klachten uitdrukkelijk op die weergave voort. Volgens subonderdeel 2.4 zou de Rechtbank hebben geoordeeld dat VVE c.s. pas in 2005 van de constructiefouten en daarmee van de oorzaak van de gebreken op de hoogte kwamen. Ook dat berust op een verkeerde lezing. De Rechtbank gaat daar, blijkens de eerste regel van de laatste alinea (met name de woorden "zoals zij stelt") slechts veronderstellenderwijs van uit. Ik zou hiermee wellicht kunnen volstaan nu na te bespreken klachten zijn gebaseerd op een ondeugdelijke basis. Volledigheidshalve ga ik er toch maar op in.
4.8 Subonderdeel 2.5 behelst een rechtsklacht die ervan uitgaat dat het Hof meent dat de klachtplicht al ontstaat na enkele waarneming van de gestelde gebreken. In essentie stelt het (i) dat de klachtplicht pas ontstaat wanneer de koper, eventueel na onderzoek, weet of behoort te weten dat sprake is van non-conformiteit (en niet reeds bij een vermoeden van non-conformiteit) en (ii) dat niet ieder gebrek non-conformiteit oplevert (bijvoorbeeld omdat de oorzaak van het gebrek niet voor rekening van de verkoper komt). De (on)beduidendheid van het gebrek is niet bepalend voor de vraag of sprake is van non-conformiteit.
4.9 Subonderdeel 2.6 verwijt het Hof te zijn voorbij gegaan aan stellingen van VVE c.s. Zij waren in 2002-2003 niet bekend met de oorzaak van de gebreken en evenmin met de vraag of sprake was van non-conformiteit. Immers dacht de architect van Nieuwe Dam dat de verzakkingen te maken hadden met de riolering of het straatwerk. De in 2003 uitgevoerde metingen zijn niet of onvoldoende uitgevoerd. "Dat" was eerst in oktober 2005 duidelijk. Vervolgens hebben VVE c.s. Nieuwe Dam op 25 oktober 2005 in gebreke en aansprakelijk gesteld.
4.10 Subonderdeel 2.7 klaagt over het oordeel van het Hof dat VVE c.s. in ieder geval op 3 december 2002 kennisgeving hebben gedaan van de gebreken. Het Hof zou hebben miskend dat art. 7:23 lid 1 BW Pro niet ziet op kennisgeving van gebreken, maar op mededeling van non-conformiteit. Omdat VVE c.s. pas in oktober 2005 op de hoogte waren (en behoorden te zijn) van de non-conformiteit, geldt eerst de brief van 25 oktober 2005 als mededeling van non-conformiteit, aldus het subonderdeel. Bovendien blijkt uit de door het Hof vastgestelde feiten niet van enige mededeling (laat staan van non-conformiteit) "op 3 december 2002".
4.11 In cassatie wordt niet bestreden dat in 2002 zichtbaar was dat de vloer verzakkingen vertoonde en dat scheuren bij de scheidingsmuren waarneembaar waren. Evenmin dat VVE c.s. Nieuwe Dam daarvan "in 2002" in kennis hebben gesteld. Daarvan kan dus verder worden uitgegaan.
4.12 De laatste klacht van subonderdeel 2.7 omtrent de mededeling op 3 december 2002 mislukt om twee zelfstandige redenen:
a. omdat het Hof (door overneming van het oordeel in prima) in het kader van 3 december 2002 niet spreekt van een mededeling, maar van een bezichtiging. Waar de Rechtbank in rov. 4.1.3 spreekt over uiterlijk op 3 december 2002 op de hoogte stellen van geconstateerde gebreken heeft zij - naar voor zich spreekt - het volgende bedoeld. Niet geheel duidelijk is wanneer VVE c.s. Nieuwe Dam "in 2002" van de gebreken op de hoogte hebben gesteld. Omdat de bezichtiging op 3 december 2002 een reactie was op (in de bewoordingen van de Rechtbank: "in verband stond met") deze gebreken heeft zij veiligheidshalve aangenomen dat de kennisgeving op zijn laatst op die datum heeft plaatsgevonden. Aldus heeft zij een voor VVE c.s. zo gunstig mogelijke benadering gevolgd. Veel anders kon zij niet nu klaarblijkelijk onduidelijk was hoe "in 2002" anders had kunnen worden ingevuld.
b. omdat het Hof het oordeel van de Rechtbank integraal heeft overgenomen. VVE vermeldt niet dat, laat staan waar, VVE c.s. dat oordeel in appel zouden hebben bestreden. Ook het Hof heeft blijkens de weergave van de grieven in rov. 4.4 het standpunt van VVE c.s. niet aldus begrepen. Over de datum 3 december 2002 wordt hun standpunt aldus weergegeven dat de bijeenkomst op die dag ten onrechte is gekwalificeerd als "een bijeenkomst in het kader van de oplevering". Maar het Hof vermeldt niet dat een grief zou zijn gericht tegen het oordeel dat het Gebouw op 3 december 2002 in verband met de gebreken is bezichtigd door (onder meer) (vertegenwoordigers van) Nieuwe Dam. Of dat laatste al dan niet geschiedde in het kader van de oplevering doet niet ter zake. Dat een bezichtiging heeft plaatsgevonden - een omstandigheid waarop 's Hofs oordeel mede berust - moet in cassatie als vaststaand worden aangenomen.
4.13 Met dit alles is nog niet noodzakelijkerwijs gezegd dat de mededeling "uiterlijk op 3 december 2002" zag op non-conformiteit. Ik plaats daarbij aanstonds de kanttekening dat het daarop, anders dan de steller van de klacht lijkt te menen, niet alleen aankomt. Van belang is immers ook hoe de mededeling door de ontvanger is begrepen en mocht worden begrepen (art. 3:35 BW Pro).
4.14 De kern van al deze klachten is, als ik het goed zie, aan de orde te stellen of uit de door de Rechtbank aan haar oordeel ten grondslag gelegde en niet bestreden omstandigheden als vermeld onder 4.11 en 4.12 valt af te leiden dat VVE uiterlijk 3 december 2002 bekend was met de non-conformiteit.
4.15 Anders dan VVE lijkt te menen, komt m.i. in beginsel geen - laat staan doorslaggevende - betekenis toe aan hetgeen ná 3 december 2002 is gebeurd. Zou Nieuwe Dam op grond van uiterlijk op 3 december 2002 gedane uitlatingen of gedragingen van VVE hebben begrepen of hebben mogen begrijpen dat VVE de non-con-formiteit kende of behoorde te kennen, dan zou ik menen dat posterieure omstandigheden of gebeurlijkheden dat niet ongedaan maken. Dat laat onverlet dat wellicht onder omstandigheden niet met vrucht beroep kan worden gedaan op het verstrijken van de verjaringstermijn. Maar daarop ziet de klacht niet.
4.16 Bij de beoordeling of het afgeleverde aan de overeenkomst beantwoordt, staan de verwachtingen van de koper centraal. Deze worden ingevuld door alle omstandigheden van het geval.(5)
4.17.1 Beslissend is in casu of de koper met voldoende zekerheid ervan kon of moest uitgaan dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordde.(6) Voor beantwoording van de vraag óf zo'n situatie zich voordoet, kan nader onderzoek nodig zijn.(7)
4.18 In de s.t. onder 4.8 namens VVE c.s. wordt in dit verband een parallel getrokken met art. 3:310 lid 1 BW Pro. Dat lijkt mij in elk geval in zoverre juist dat daaruit ten minste enige inspiratie kan worden geput. In dat verband dringt de vergelijking met het arrest [...]/[...](8) zich op. Daarin oordeelde Uw Raad dat niet steeds vereist is dat de benadeelde bekend is met de oorzaak van de schade vooraleer de verjaringstermijn begint te lopen.(9) In zijn aan het arrest voorafgaande conclusie verdedigt mijn ambtgenoot Keus de opvatting dat niet vereist is dat de benadeelde ""er geheel klaar voor is" zijn rechten geldend te maken".(10) Ik teken hierbij wel aan dat enige voorzichtigheid past om de opvattingen omtrent art. 3:310 lid 1 BW Pro onverkort te transplanteren op art. 7:23 BW Pro. Immers vereist eerstgenoemde bepaling aanzienlijk minder voortvarendheid van de benadeelde dan laatstgenoemde.
4.19 De Rechtbank heeft met betrekking tot de onderhavige kwestie overwogen:
"4.1.2. Tussen partijen is niet in geschil dat in 2002 zichtbaar was dat de vloer op de begane grond verzakkingen vertoonde en dat bij de scheidingsmuren van de bedrijfsateliers scheuren waarneembaar waren. VvE Nieuwendammerkade c.s. heeft De Nieuwe Dam hiervan in 2002 in kennis gesteld en op 3 december 2002 is het Gebouw door (vertegenwoordigers van) De Nieuwe Dam enVvE (..) c.s. in verband met deze gebreken bezichtigd. (...)
Anders dan VvE Nieuwendammerkade c.s. voorstaat, dient op grond van het voorgaande te worden geoordeeld dat VvE Nieuwendammerkade c.s. in 2002 de door haar gestelde non-conformiteit heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken. In 2002 heeft VvE Nieuwendammerkade c.s. immers de verzakkingen en scheurvorming waargenomen, op grond waarvan zij wist of behoorde te weten dat de bedrijfsateliers hierdoor mogelijk niet aan de koopovereenkomsten beantwoordden.
Dat VvE Nieuwendammerkade c.s., zoals zij stelt, pas in 2005 van de constructiefouten en daarmee van de oorzaak van de gebreken op de hoogte kwam, brengt hierin geen verandering. Dat zou slechts het geval zijn indien de waargenomen gebreken in 2002 van zo geringe aard waren, dat in redelijkheid op grond van die onbeduidende gebreken niet verwacht had hoeven te worden dat zij verband hielden met eventuele non-conformiteit van de bedrijfsateliers. De door VvE Nieuwendammerkade c.s. in 2002 waargenomen gebreken, te weten scheurvorming in muren en verzakkingen van vloeren, kunnen echter niet als gebreken van zo geringe aard worden beschouwd dat met eventuele non-conformiteit geen rekening behoefde te worden gehouden."
4.20 In de passages waarop de klachten beroep doen, is niets concreets aangevoerd ter ondersteuning van de stelling dat VVE ultimo 2002 de non-conformiteit niet kende of behoefde te kennen. In de mvg onder 5 volstaat zij met die blote stelling; onder 54 wordt beroep gedaan op bevindingen van de architect Koning. Uit rov. 2.4 van het vonnis in prima valt evenwel op te maken dat deze van later datum zijn. Zij zijn wellicht (ik denk het niet) redengevend voor de stelling dat VVE op een later moment de juiste kennis nog niet had, maar niet voor de vraag welke betekenis moet worden gehecht aan anterieure uitlatingen; datzelfde geldt voor het betoog onder 60. Onder 57 merken VVE c.s. op dat de eigenaren "in hun beleving bezig waren met de 99 gebreken in het kader van de algehele oplevering (..). De waargenomen verzakking bij één bedrijfsatelier was een van de vele opleveringspunten." Als deze stelling, die betrekking heeft op de eigenaren om wie het in 's Hofs visie niet gaat, al ter zake doet, dan keert zij zich tegen VVE. Immers heeft het Hof deze passage zeer wel kunnen lezen als een ondersteuning van het standpunt van de Rechtbank; in essentie geldt hetzelfde voor nr 62. De exegese onder 59 mist belang omdat (ook) zij berust op een verkeerde lezing van het vonnis a quo; zie nader hiervoor onder 4.12.
4.21 Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat "het begrip ,,niet beantwoorden aan de overeenkomst" ieder verschil omvat tussen de zaak die het onderwerp van de overeenkomst uitmaakt en de afgeleverde zaak."(11)
4.22.1 Mede gezien het hoge feitelijke gehalte van het door het Hof overgenomen oordeel van de Rechtbank komt het mij voor dat te billijken valt dat het Hof uit het zichtbaar zijn van verzakkingen en scheuren en de daarop volgende melding daarvan bij de verkoper de conclusie heeft getrokken dat voor VVE bekend was (of ten minste behoorde te zijn) dat het verkochte niet aan de overeenkomst voldeed. Hetgeen VVE daartegen heeft aangevoerd is te vaag; met name heeft zij ook niet aangegeven dat zij toen grond had om te veronderstellen dat deze gebreken een oorzaak zouden (kunnen) hebben die buiten de overeenkomst stond. Een ander oordeel was wellicht denkbaar geweest, maar dat is niet waarom het in cassatie gaat.
4.22.2 Bij dit alles verdient nog opmerking dat uit rov. 4.1, in haar geheel gelezen, duidelijk blijkt dat het woordje "mogelijk" in de voorlaatste regel van de tweede alinea van rov. 4.1.2 geen zelfstandige betekenis heeft naast "wist of behoorde te weten". Dat blijkt onder meer uit de daaraan voorafgaande volzin.
4.22.3 Hoewel dat er niet staat, ligt in rov. 4.1 van het vonnis van de Rechtbank m.i. besloten dat Nieuwe Dam uit de melding aan haar, die heeft geleid tot een inspectie van de litigieuze klachten, heeft afgeleid en heeft mogen afleiden dat VVE beroep deed op non conformiteit. Dat door het Hof overgenomen oordeel wordt - terecht, want het is van feitelijke aard - in cassatie niet bestreden.
4.23 In al het voorafgaande lopen de hier besproken klachten m.i. spaak.
4.24 Subonderdeel 2.8 betoogt dat het Hof niet is ingegaan op het verweer dat de verjaringstermijn niet is gaan lopen omdat de vordering niet kon worden ingesteld als gevolg van opzet aan de zijde van Nieuwe Dam.
4.25 Het Hof heeft dit verweer van VVE c.s. expliciet genoemd in rov. 4.4 waarin de grieven worden weergegeven. In rov 4.10 heeft het Hof geoordeeld dat deze grieven, die de vraag of sprake is van verjaring raken, falen op de door de Rechtbank genoemde gronden. In rov. 4.11 ("Al het door de Verenging nog betoogde noopt niet tot een ander oordeel") heeft het Hof dit verweer verworpen. Weliswaar zonder motivering, maar daarover wordt niet geklaagd.
4.26 Inhoudelijke beoordeling zou om twee zelfstandige redenen niet tot een andere uitkomst leiden:
a. uit de behandeling van de voorafgaande klachten moge volgen dat en waarom 's Hofs oordeel dat de verjaring een aanvang heeft genomen de toets der kritiek kan doorstaan;
b. ik zou niet willen uitsluiten dat het onder heel bijzondere omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is beroep op de (verstreken) termijn te doen.(12) Of de door het onderdeel ingeroepen omstandigheid daarvoor voldoende zou kunnen zijn, behoeft geen bespreking omdat het onderdeel daarop geen betrekking heeft (wat begrijpelijk is nu de mvg daarop niet ziet).
4.27.1 De subonderdelen 1.1 tot en met 1.3 van het principale middel richten zich tegen rov. 4.6 waarin het Hof heeft overwogen:
"4.6. De door De Nieuwe Dam c.s. gevorderde verklaring voor recht aangaande - zakelijk weergegeven - de verjaring van de vorderingen ter zake van verzakkingen van vloeren en scheuren in en van de muren van het Gebouw is, blijkens de letterlijke tekst van 5.1. van het in het in conventie gewezen vonnis, alleen tegen de Vereniging - in conventie in eerste aanleg gedaagde sub 1 - toegewezen.
Uit de in het dictum onder 5.6 opgenomen beslissing kan worden afgeleid dat deze verklaring voor recht tegen de Eigenaren - in conventie in eerste aanleg gedaagden sub 2 tot en met 18 - is afgewezen."
4.27.2 Het dictum van het vonnis van de Rechtbank in conventie luidt, voor zover hier van belang:
"5.1. verklaart voor recht dat de vorderingen van VvE Nieuwendammerkade jegens De Nieuwe Dam c.s. op grond van verzakkingen van vloeren en scheuren van en in muren in het Gebouw zijn verjaard,"
(...)
5.6. wijst het meer of anders gevorderde af,".
4.28 Ten gronde had de Rechtbank (evenwel) overwogen:
"Eiseressen zullen hierna afzonderlijk De Nieuwe Dam en Peereboomsloot en gezamenlijk De Nieuwe Dam c.s. worden genoemd.
Gedaagde sub 1 zal VvE Nieuwendammerkade en gedaagden sub 2 tot en met 18 zullen de Eigenaren worden genoemd. Gezamenlijk zullen gedaagden worden aangeduid als VvE Nieuwendammerkade c.s.
(...)
4.1.5. Het voorgaande brengt mee dat de rechtsvorderingen en verweren van VvE Nieuwendammerkade c.s., gegrond op feiten die de stelling zouden rechtvaardigen dat de bedrijfsateliers niet aan de koopovereenkomsten beantwoorden, op 4 december 2004 zijn verjaard. (...) De vordering van De Nieuwe Dam c.s. sub I (..) ligt dan ook voor toewijzing gereed (...)".
4.29 Subonderdeel 1.1 meent dat het Hof bij zijn oordeel tot uitgangspunt heeft genomen dat de letterlijke tekst van het dictum beslissend is voor de betekenis ervan.
4.30 Deze klacht mist feitelijke grondslag. In rov. 4.6 staat niet meer of anders dan dat het dictum vermeldt dat de gevorderde verklaring voor recht tegen de eigenaren is afgewezen. Dat oordeel is niet opzienbarend en volkomen juist. Dat het Hof dit gegeven "tot uitgangspunt" neemt (bij, zoals allicht door de steller van het middel is bedoeld, de verdere beoordeling) is in rov. 4.6 niet te lezen. Uit rov. 4.8 blijkt dat het slechts één van de omstandigheden is waarop 's Hofs oordeel steunt.
4.31 Subonderdeel 1.2 acht rov. 4.6 onbegrijpelijk gelet op een aantal nader genoemde omstandigheden.
4.32 In rov. 4.6 staat niet meer of anders dan wat uit het dictum kan worden afgeleid. Die uitleg is volkomen juist. Daarbij valt, voor zover nodig, nog te bedenken:
a. dat, mede met het oog op de eventuele executie van rechterlijke uitspraken, grote voorzichtigheid past daarin iets te lezen wat er niet staat;
b. dat denkbaar is dat de rechter bij het formuleren van het dictum zich heeft vergist of dat zijn daaraan ten grondslag liggende redenering (in casu te vinden in rov. 4.6-4.8) de toets der kritiek niet kan doorstaan. Beantwoording van de vraag of dat laatste het geval is, is slechts mogelijk door al deze rechtsoverwegingen onder de loep te nemen. Het subonderdeel doet dat evenwel niet.
4.33 Subonderdeel 1.3 bouwt op de hiervoor besproken klachten voort. Het berust eveneens op een verkeerde lezing en mist dus feitelijke grondslag.
4.34 Ten overvloede: aan het voorafgaande doet niet af dat ingevolge vaste rechtspraak van Uw Raad beslissingen in een dictum moeten worden uitgelegd in het licht en met in achtneming van de daaraan ten grondslag liggende overwegingen.(13) Met mijn oud-ambtgenoot Bakels ben ik van mening, dat in het belang van de rechtszekerheid zwaarwegende betekenis dient toe te komen aan de door de rechter in zijn vonnis gebruikte bewoordingen; echter beslissend is de letterlijke tekst van het dictum niet.(14) Bij de uitleg van het dictum kunnen ook aanknopingspunten worden gezocht in overige (uit de processtukken blijkende) gegevens die, naar partijen mochten aannemen, kennelijk hebben bijgedragen aan de beslissing van de rechter.(15) Omstandigheden die zich na het wijzen van het vonnis hebben voorgedaan kunnen m.i. niet bijdragen aan de uitleg daarvan. Ongeacht of men van mening is dat het bij de uitleg van een dictum erom gaat te achterhalen wat de daadwerkelijke bedoeling was van de rechter die de beslissing gaf (de subjectieve opvatting) of wat partijen in redelijkheid als bedoeling van de rechter mochten aannemen (de objectieve opvatting), de (kennelijke) bedoeling van de rechter kan niet zijn beïnvloed door omstandigheden die zich na het wijzen van het vonnis hebben voorgedaan. Bij zijn beslissing kán de rechter alleen maar zijn uitgegaan van informatie die op het moment van het nemen van die beslissing beschikbaar was.
4.35 Dat hetgeen onder 4.34 is vermeld Nieuwe Dam niet kan baten, werd onder 4.30 e.v. al uiteengezet. Anders dan het onderdeel veronderstelt, heeft het Hof in rov. 4.6 geen oordeel gegeven over - kort gezegd - hetgeen de Rechtbank heeft bedoeld.(16) In rov. 4.7 en 4.8 wordt uitgelegd op welke gronden het Hof tot zijn oordeel komt: tegen het oordeel van de Rechtbank is geen grief gericht en bovendien is de voor de hand liggende weg van het vragen van een herstelvonnis niet gevolgd.
4.36 Subonderdeel 1.4 klaagt dat het Hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd, indien het Hof tot uitgangspunt heeft genomen dat het niet-verzoeken om een herstelvonnis noopt tot, althans bijdraagt aan, de conclusie dat de vordering tot verklaring voor recht (dat de vorderingen van VVE c.s. ter zake verzakkingen van vloeren en scheuren van en in muren in het Gebouw zijn verjaard) slechts jegens VVE is toegewezen en jegens de eigenaren is afgewezen. Het Hof zou in elk geval hebben miskend dat een herstelvonnis geen invloed heeft op de betekenis van het oorspronkelijke vonnis.
4.37 Voor de door het onderdeel gepropageerde opvatting valt ongetwijfeld iets te zeggen. Maar er pleit m.i. meer tegen dan ervoor.
4.38.1 Met het Hof zou ik menen dat het bewandelen van de door art. 31 Rv Pro. geplaveide weg in casu voor de hand had gelegen. Het staat de meest gerede partij uiteraard vrij daarvan af te zien, maar dit moet m.i. voor haar risico komen.
4.38.2 Dát de weg van herstel de meest aangewezen is, vloeit ook voort uit een recent arrest van Uw Raad.(17) Beslissend is dat arrest (dat over het vergelijkbare art. 32 Rv Pro. gaat) intussen niet omdat het oordeel wordt gemotiveerd met een verwijzing naar art. 399 Rv Pro. Deze laatste bepaling geldt niet voor hoger beroep.
4.39 Dat wel degelijk betekenis toekomt aan het nalaten tijdig de weg van art. 31 Rv Pro. af te lopen, moet in gevallen als de onderhavige m.i. worden gebaseerd op het volgende:
a. in cassatie gaat het om beoordeling van het bestreden arrest op basis van de stukken van het geding (art. 419 lid 2 Rv Pro.). Tot die stukken behoort niet het na fourneren ingezonden herstelvonnis;
b. het zou minder gelukkig zijn wanneer een lagere rechter een uitspraak van een hogere rechter de facto ongedaan zou kunnen maken;
c. een partij die een onvolkomenheid, die zich leent voor herstel op de voet van art. 31 Rv Pro., waarneemt, zou, in de door mij verworpen opvatting, op twee paarden kunnen wedden. Hij zou eerst de kwestie in appel kunnen doodzwijgen in de hoop op een voor hem gunstige beslissing van de appèlrechter. Wanneer die keuze verkeerd uitpakt, zou hij alsnog herstel kunnen vragen en dan, via een cassatieberoep, een tweede kans wagen. Dat is omslachtig, leidt tot onnodige vertraging bij de afwikkeling van geschillen en jaagt de wederpartij op onnodige kosten;
d. volgens 's Hofs oordeel is geen grief gericht tegen het beweerdelijk onjuiste dictum. De gedachte dat het Hof, buiten de grieven om, zou kunnen en mogen morrelen aan de aan zijn oordeel voorgelegde uitspraken heeft potentieel verstrekkende gevolgen.
4.40 Aan dit alles doet niet af dat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat "te allen tijde" in art. 31 lid 1 Rv Pro. zo is bedoeld als het er staat.(18) Uit de gegeven voorbeelden valt evenwel niet op te maken dat de wetgever daarbij ook heeft gedacht aan situaties als de onderhavige.(19)
4.41 Op grond van dit een en ander acht ik ook deze klacht ongegrond.
4.42 Subonderdeel 1.5 klaagt dat het Hof met zijn oordeel dat geen van de partijen tegen het oordeel van de Rechtbank zoals geformuleerd in 5.1 een grief heeft opgeworpen een onbegrijpelijke uitleg aan de mva van Nieuwe Dam c.s. heeft gegeven. Het Hof had het daarin ingenomen standpunt (namelijk dat de vorderingen van VVE c.s. zijn verjaard) niet anders kunnen begrijpen dan als incidentele grief, aldus het subonderdeel. Dit zou worden ondersteund doordat steeds wordt gesproken over "appellanten".
4.43 In de eerste plaats wordt beroep gedaan op de mva onder 29-31, waarin een beschouwing voorkomt onder het hoofdje "Commentaar beschrijving appellanten".
4.44 De uiteenzettingen in de mva onder 40-54 behelzen een reeks van mededelingen en onderwerpen onder het hoofdje "III Antwoord in principaal appel".(20) Nu Nieuwe Dam c.s. niet de moeite hebben genomen om nauwkeurig(er) aan te geven op welke passages zij het oog hebben,(21) komt het m.i. slechts aan op de vraag of het betoog in zijn geheel gelezen (of misschien juister: de algemene strekking ervan) onmiskenbaar als (verkapte) incidentele grief had moeten worden begrepen. Als dat niet onmiskenbaar is dan valt 's Hofs beoordeling en interpratie van het betoog binnen de marges van het feitelijke, voorbehouden aan de feitenrechter.
4.45 De algemene teneur van het betoog is, in mijn lezing, de stelling dat de vordering tegen alle geïntimeerden is verjaard. Uit niets blijkt(22) dat Nieuwe Dam c.s. de bewoordingen van het dictum van het bestreden vonnis goed hebben gelezen. Dat ligt ook besloten in de omstandigheid dat ze niet hebben aangevoerd dat de Rechtbank, volgens het dictum, zulks slechts heeft geoordeeld ten aanzien van VVE.
4.46 In deze meest voor de hand liggende lezing van de uiteenzettingen van geïntimeerden hebben zij het probleem niet onderkend. Het behoeft weinig betoog dat ze geen grieven hebben gericht tegen een oordeel dat hen klaarblijkelijk is ontgaan. Laat staan dat 's Hof uitleg van de beschouwingen buiten de marges van het begrijpelijke zou liggen. Dat klemt eens te meer omdat de beschouwingen uitmonden in de stelling dat de grieven 1-6 van appellanten op de daarvoor ontwikkelde gronden moeten worden verworpen.
4.47.1 Ik besef uiteraard dat deze benadering ietwat formalistisch oogt en dat de uitkomst niet in hoge mate kan bekoren. Dat is evenwel inherent aan het grieven- en middelenstelsel. Technisch zou het wellicht mogelijk zijn te oordelen dat 's Hofs oordeel op het stuk van de uitleg van de mva in cassatietechnische zin onbegrijpelijk is. Gezien de ruime marges die volgens vaste rechtspraak aan de feitenrechter worden gegund, is dit voor mij een stap te ver. Wanneer Uw Raad Nieuwe Dam te hulp zou willen schieten, is het laten slagen van deze klacht de eenvoudigste weg; het zou ook de minste inbreuk in het systeem vergen.
4.47.2 Dat ik niet voor deze aanpak kies, houdt verband met de omstandigheid dat het - helaas - vaker voorkomt dat om allerlei cassatietechnische redenen oordelen in stand blijven die niet hogelijk aan het rechtsgevoel appelleren; ook in aanzienlijk schrijnender zaken dan deze.
4.47.3 Wanneer een feitenrechter zou vaststellen dat een groen gestreepte koe ondeugdelijk is, dan is dat oordeel op zich begrijpelijk, ware het niet dat van algemene bekendheid is dat zodanige koeien niet bestaan. Zou die noot in cassatie evenwel niet worden gekraakt, dan zou het uitgangspunt voor de beoordeling van de klachten moeten zijn het bestaan van dergelijke beesten. Voor niet in cassatie ingewijden is dat allicht niet te begrijpen, maar daarom gaat het nu eenmaal niet.
4.48 In de mva onder 46 wordt de vordering "zekerheidshalve" nog voorwaardelijk uitgebreid. Het Hof heeft daarop geen (uitdrukkelijke) beslissing gegeven. Een duidelijke, laat staan specifieke klacht op dit punt behelst het subonderdeel evenwel niet.
4.49 Subonderdeel 1.6 kant zich tegen rov. 4.6 - 4.8. Met zijn oordeel dat door de Rechtbank de vordering tot verklaring voor recht alleen jegens VVE is toegewezen en (dus) jegens de eigenaren is afgewezen, zou het Hof buiten de rechtsstrijd zijn getreden. Uit de processtukken blijkt immers dat partijen in hoger beroep het dictum van de Rechtbank zo hebben opgevat dat de gevorderde verklaring voor recht zowel tegen VVE als tegen de eigenaren is toegewezen, aldus het subonderdeel. Tegen de aldus opgevatte beslissing is ook niet "gegriefd" zodat het het Hof niet vrijstond een andere uitleg aan het dictum te geven.
4.50 's Hofs oordeel komt erop neer dat beide partijen het litigieuze onderdeel van het dictum over het hoofd hebben gezien en/of hebben miskend. Dat oordeel is feitelijk en alleszins begrijpelijk. Zulks brengt mee dat het Hof niet is uitgegaan van de anders luidende veronderstellingen waarop de klacht is gebaseerd (te weten heel kort gezegd: partijen zouden het dictum wél hebben gelezen, maar hebben aangenomen dat er iets anders stond dan er staat). Daarom is van een buiten de rechtsstrijd treden geen sprake. Hierin loopt de klacht vast.
4.51 Subonderdeel 1.7 richt zich tegen rov. 4.14. Het Hof zou hebben miskend dat een afwijzing van de gevorderde verklaring voor recht in conventie nog niet tot de conclusie noopt dat er ook in reconventie vanuit moet worden gegaan dat de vorderingen van de eigenaren niet zijn verjaard. Nieuwe Dam c.s. dragen daarbij aan dat (i) geen dienovereenkomstige eindbeslissing in het vonnis van de Rechtbank valt te lezen, (ii) de Rechtbank de reconventionele vorderingen van VVE c.s. heeft afgewezen onder verwijzing naar rov. 4.1 waarin zij overweegt dat de vorderingen van VVE c.s. zijn verjaard en (iii) het verjaringsverweer van Nieuwe Dam c.s. tegen de reconventionele vorderingen van VVE c.s. zelfstandig dient te worden opgevat en zonodig als incidentele grief moet worden opgevat.
4.52 Rov. 4.14 sluit niet aan bij rov. 4.8. In rov. 4.8 heeft het Hof geoordeeld dat de Rechtbank de gevorderde verklaring voor recht dat de vorderingen van de eigenaren jegens Nieuwe Dam c.s. zijn verjaard heeft afgewezen. Daaruit volgt m.i. niet (zonder meer) dat die vorderingen niet zijn verjaard. Er kunnen immers talloze redenen zijn waarom een gevorderde verklaring voor recht wordt afgewezen zonder dat sprake is van een beoordeling ten gronde waaruit blijkt dat geen sprake is van verjaring. In casu is er zelfs in het geheel geen inhoudelijke beoordeling geweest. Ik begrijp de klacht aldus dat zij mede hierop inhaakt. Die klacht slaagt.
5. Beoordeling van de overige principale klachten
5.1 Het tweede onderdeel van het principale middel richt zich tegen rov. 4.13 waarin wordt geoordeeld dat niet valt in te zien op welke grond VVE c.s. kan worden verboden zich "in deze tot een rechter te wenden", temeer nu niet is gesteld of gebleken dat sprake is van misbruik van bevoegdheid.
5.2 Subonderdeel 2.1 gaat ervan uit dat het Hof tot uitgangspunt heeft genomen dat het nimmer mogelijk is het instellen van een vordering in rechte te verbieden.
5.3 Het ontbeert feitelijke grondslag. Uit de bewoordingen "in deze" (tweede regel van rov. 4.13) blijkt duidelijk dat het Hof het oog heeft op de onderhavige situatie. Het Hof heeft dus niet tot uitgangspunt genomen dat het nimmer mogelijk is het instellen van een vordering in rechte te verbieden.
5.4 Ook subonderdeel 2.2 mislukt omdat het Hof, anders dan daarin wordt verondersteld, niet heeft geoordeeld dat het "instellen van vorderingen in rechte (..) op grond van de klachten (...) onder de gegeven omstandigheden niet onrechtmatig is". Het Hof rept niet van (niet) onrechtmatigheid, noch ook van de gegeven omstandigheden. Waar wordt gesproken over "in deze" heeft het Hof niet het oog op "de omstandigheden" (welke dat dan ook mogen zijn), maar op de inzet van het geschil (een vordering ter zake van verzakkingen c.a.).
5.5 Subonderdeel 2.3 leest rov. 4.13 aldus dat het Hof veronderstelt dat de Rechtbank het oog heeft gehad op een verbod van alle door VVE c.s. in te stellen vorderingen (naar ik begrijp: ter zake van de verzakkingen) en dat 's Hofs vernietiging gebaseerd is op deze volgens het subonderdeel onjuiste lezing. Het Hof zou met name hebben miskend dat de Rechtbank slechts het oog had op de verjaarde vorderingen als bedoeld in rov. 5.1.
5.6 Het is goed mogelijk dat het Hof inderdaad is uitgegaan van de lezing die de klacht aan hem toeschrijft. Onbegrijpelijk is die lezing niet:
a. omdat de bewoordingen van het dictum van het vonnis in die richting wijzen;
b. het dictum onder 5.1 (niet rov. 5.1, zoals Nieuwe Dam c.s. menen) heel algemeen is geformuleerd en de enige daarin aangebrachte beperkingen zijn gelegen in i) de feitelijke basis van de vordering (verzakkingen en scheuren) en ii) de met name genoemde uitzonderingen. Daarbij valt te bedenken dat VVE c.s. het hoger beroep hadden kunnen benutten om hun vorderingen in appel te wijzigen, daaronder nieuwe feiten of nieuwe juridische grondslagen te schuiven. Zo bezien, is allerminst merkwaardig dat het Hof meende dat de Rechtbank van oordeel was dat nieuwe procedures goede zin misten en dat dergelijke procedures daarom - zoals zij kennelijk van oordeel was - misbruik van (proces)recht zouden opleveren. In elk geval is, in de zojuist bedoelde lezing, heel verklaarbaar(23) waarom de Rechtbank een zo algemene veroordeling heeft uitgesproken als vermeld onder 5.2 en waarom het Hof deze zo heeft gelezen;
c. het dictum onder 5.2, waarin naar 5.1 wordt verwezen, spreekt van "vorderingen zoals bedoeld onder 5.1". Ik versta "zoals" als een enuntiatieve opsomming.
5.7 Subonderdeel 2.4 neemt aan dat het Hof van belang heeft geacht "of degene tegen wie een verbod ter zake is gevorderd eerder misbruik heeft gemaakt van de bevoegdheid vorderingen in rechte in te stellen". Verderop gaat het ervan uit dat het Hof zou hebben geoordeeld dat Nieuwe Dam c.s. onvoldoende belang hebben bij een verbod.
5.8 Ook deze veronderstelde lezingen vinden geen steun in rov. 4.13.
5.9.1 Subonderdeel 2.5 vertrekt van de gedachte dat (in casu) door het Hof onderscheid is gemaakt tussen de vraag of onrechtmatig wordt gehandeld dan wel sprake is van misbruik van bevoegdheid. Ook deze gedachte mist feitelijke grondslag. Ten overvloede: waar het Hof misbruik van bevoegdheid ter sprake brengt, gaat het om een obiter dictum.
5.9.2 Niet wordt aangevoerd dat Nieuwe Dam c.s. in feitelijke aanleg nuttige stellingen te berde hebben gebracht ter staving van hun vordering en dat zij hebben uitgelegd waarom deze geen misbruik zouden opleveren.
5.10 Ook subonderdeel 2.6 borduurt voort op de onjuiste veronderstelling dat het Hof een oordeel over de onrechtmatigheid heeft gegeven.
5.11 Subonderdeel 2.7 voldoet strikt genomen niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. omdat niet wordt aangegeven tegen welke rov. het zich richt. In rov. 4.13 (eerder genoemd) wordt over beslagen met geen woord gesproken.
5.12 Veronderstellenderwijs aannemend dat het zich bedoelt te kanten tegen rov. 4.14 is het geen beter lot beschoren. Immers is de klacht niet begrijpelijk. Zij gaat bovendien ten onrechte uit van de veronderstelling dat de Rechtbank zou hebben geoordeeld dat "de vorderingen" zijn verjaard; onduidelijk is trouwens wat daarmee wordt bedoeld.
5.13 In de s.t. van mrs Van der Wiel en Fruytier onder 6.3 wordt met juistheid vermeld dat - kort gezegd - een risicoaansprakelijkheid geldt voor ten onrechte gelegde beslagen.(24) Dat heeft het Hof evenwel niet miskend. Zijn oordeel in rov. 4.14 komt er op neer dat de vorderingen van de eigenaren niet zijn verjaard, wat betekent dat zij een vorderingsrecht zouden (kunnen) hebben. Daarom is te hunnen aanzien, naar het Hof kennelijk wil zeggen, geen sprake van ten onrechte gelegd beslag.
5.14 Het Hof geeft in rov. 4.14 geen oordeel over het beslag van VVE, maar het subonderdeel behelst daaromtrent geen (begrijpelijke) klacht.
6. Beoordeling van de resterende incidentele klachten
6.1 Het tweede onderdeel van het incidentele middel onder B richt zich tegen de vestiging van aansprakelijkheid wegens het door VVE ten laste van Nieuwe Dam gelegde beslag op Perceel II en verwijzing naar de schadestaatprocedure in verband met berekening van de schadevergoeding.
6.2 De subonderdelen 2.9, 2.10 en 2.13 vertolken geen klacht.
6.3 Alvorens op de wél geponeerde klachten in te gaan, lijkt goed om stil te staan bij de feitelijke constellatie en bij 's Hofs oordeel.
6.4.1 Volgens 's Hofs in cassatie niet bestreden oordeel heeft VVE op 27 maart 2006 conservatoir beslag gelegd ten laste van Nieuwe Dam (rov. 4.1). Dat oordeel stemt overeen met de feitenvaststelling door de Rechtbank in rov. 2.8 die blijkens rov. 3 van 's Hofs arrest door het Hof is overgenomen.
6.4.2 De vordering tot verzekering waarvan VVE beslag heeft gelegd, is door de Rechtbank afgewezen. Daarmee stond vast dat VVE onrechtmatig had gehandeld door het beslag te leggen. Volgens de Rechtbank bracht dit mee dat VVE aansprakelijk is voor de door Nieuwe Dam c.s. geleden en nog te lijden schade (rov. 4.4.1). Tegen dat laatste oordeel, voor zover het betreft de aansprakelijkheid jegens Nieuwe Dam c.s., is in appel geen grief gericht.(25) Uit 's Hofs arrest valt niet op te maken dat het zo'n grief wél heeft ontwaard (d.i. geconstrueerd). Het middel behelst - terecht - niet de klacht dat het Hof zo'n grief over het hoofd zou hebben gezien. In cassatie staat daarmee de aansprakelijkheid van VVE jegens Pereboomsloot (de enige die onder "c.s." kan vallen) vast.
6.5 Nu er in cassatie om de hiervoor genoemde reden van moet worden uitgegaan dat de aansprakelijkheid van VVE zich mede uitstrekt tot Peereboomsloot, mislukt sub-onderdeel 2.11 dat klaarblijkelijk uitgaat van de gedachte dat jegens haar geen aansprakelijkheid bestaat omdat "de onrechtmatigheid van het leggen van conservatoir beslag op een onroerende zaak moet worden beoordeeld op het moment van het leggen daarvan jegens de rechthebbende op dat moment".
6.6 Subonderdeel 2.12 verwijt het Hof niet te zijn ingegaan op het betoog dat Nieuwe Dam geen schade heeft geleden.
6.7 Deze klacht mislukt om twee zelfstandige redenen:
a. het Hof heeft - in cassatie niet bestreden - in rov. 4.17 geoordeeld dat (onder meer) Nieuwe Dam de mogelijkheid van schade aannemelijk heeft gemaakt. Voor verwijzing naar de schadestaatprocedure is dat naar algemeen gangbare inzichten voldoende;
b. rov. 4.20.1 ziet alleen op schade van Pereboomsloot; mrs Van der Wiel en Fruytier wijzen daar terecht op (s.t. onder 7.4).
6.8 Subonderdeel 2.14 meent dat het Hof niet is ingegaan op het verweer dat het condicio sine qua non-verband ontbrak. Daarom had het Hof de zaak niet naar de schadestaatprocedure kunnen verwijzen. De klacht leunt op een aantal passages in de mvg.
6.9 In de mvg onder 17 wordt aangevoerd dat Nieuwe Dam c.s. geen schade kunnen hebben geleden omdat de Gemeente de sloopactiviteiten heeft stilgelegd in verband met de gebreken en de kans op schade aan de bedrijfsateliers. Onder 40, waarop § 17 - reppend van verdere uitwerking "hierna" - mede beroep doet, wordt toegelicht dat in "december 2007" met de sloop is begonnen en dat die werkzaamheden vrijwel direct zijn stilgelegd; zie ook onder 77 waar overigens geen nieuwe stellingen zijn te vinden. Onder 78 wordt nog aangevoerd dat "het gelegde beslag (..) nimmer de oorzaak kan zijn geweest van het vertragen van het ontwikkelen van Perceel II en daarmee samenhangende schade". Dat laatste betoog wordt voorgedragen in het kader van grief 9 waarin de Rechtbank wordt verweten te hebben geoordeeld dat "de mogelijkheid van schade" aannemelijk is gemaakt.
6.10 Nieuwe Dam c.s. hebben niet veel concreets tegen deze stelling(en) ingebracht. In de mva betogen zij dat beslaglegging onzekerheid creëert voor financiers (sub 60) en dat stillegging een tijdelijke aangelegenheid is (sub 65).
6.11 De eerste vraag die rijst is of het Hof gehouden was om het onder 6.9 weergegeven betoog op te vatten als een beroep op het ontbreken van een c.s.q.n.-verband. Ik betwijfel dat. Het was zeker mogelijk geweest dat te doen. Mede gezien de inkadering, die inhaakt op het ontbreken van de mogelijkheid van schade, ben ik geneigd te menen dat het Hof daartoe niet was gehouden. Of, misschien iets juister gezegd, dat niet onbegrijpelijk is dat het grief 9 niet zo heeft verstaan.
6.12 Er is nog een tweede reden waarom het Hof m.i. heeft kunnen volstaan met het op zich niet bestreden oordeel dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Volgens de eigen stellingen van VVE zou de stillegging van de werkzaamheden ruim anderhalf jaar na de beslaglegging hebben plaatsgegrepen. Zonder nadere toelichting, die in de uiteenzettingen waarop de klacht beroep doet niet zijn te vinden, valt niet in te zien waarom de mogelijkheid van schade voordien niet reëel is/zou kunnen zijn.
6.13 Op de hiervoor genoemde gronden loopt ook deze klacht stuk.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot:
* vernietiging van het bestreden arrest in het principale beroep
* en tot verwerping van het incidentele beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zie rov. 2.1 - 2.10 van het vonnis van de Rechtbank Amsterdam van 2 januari 2008. Ook het Hof Amsterdam gaat daarvan in rov. 3 van zijn in cassatie bestreden arrest van uit.
2 Het is mijn parafrase van 's Hofs niet geheel heldere oordeel.
3 In aanmerking genomen dat het Hof slechts een tussenarrest heeft gewezen, hadden Nieuwe Dam c.s., zouden zij het instellen van tussentijds cassatieberoep achterwege hebben gelaten, wellicht het Hof hebben kunnen bewegen terug te komen op zijn eerdere oordeel. Maar zij hebben voor een andere benadering gekozen.
4 Voor zover de s.t. van mrs Tjittes en Brugge onder 4.8 wil doen geloven dat hun opvatting steun vindt bij Asser-Hijma nr 544 is ook dat betoog onjuist.
5 HR 3 november 2007, NJ 2008, 552 rov. 5.2.
6 Asser-Hijma nr 544. Het beroep dat de s.t. van mrs Tjittes en Brugge in dit verband in voetnoot 9 doet op HR 25 februari 2005, JOR 2005, 168 lijkt me minder juist.
7 PG boek 7 blz. 157/8; Asser-Hijma nr 545; T. Hartlief, AA 2008 blz. 365 en 367. Zie HR 29 juni 2007, NJ 2008, 606; AA 2008 blz. 362 e.v. T. Hartlief.
8 HR 20 februari 2004, NJ 2006, 113.
9 Rov. 3.9.
10 Zie onder 2.11.
11 PG Boek 7 blz. 118.
12 In het kader van de lange termijn van art. 3:310 BW Pro is dat in een aantal gevallen aanvaard; zie nader Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding 2009 (Spier) nr 337a.
13 Zie met name HR 23 januari 1998, NJ 2000, 544 (Kruidvat/Parfums) en de daaraan voorafgaande conclusie van A-G Bakels en HR 4 februari 2005, JAR 2005, 51 (Maas/FNV) en de daaraan voorafgaande conclusie van A-G De Vries Lentsch-Kostense; in deze conclusies wordt verwezen naar verdere rechtspraak en literatuur.
14 Zie A-G Bakels voor HR 7 november 1997, NJ 1998, 269.
15 Zo ook A-G Bakels in zijn conclusie voor HR 7 november 1997, NJ 1998, 269.
16 Bedoeld dan in de zin zoals vermeld in de conclusie van A-G Bakels voor HR 23 januari 1998, NJ 2000, 544 onder 2.37. De vraag of dat ook de leer van Uw Raad is, kan blijven rusten omdat het daarop in mijn benadering niet aankomt.
17 HR 18 juni 2010, RvdW 2010, 773.
18 PG Herziening Burgerlijk Procesrecht blz. 175.
19 Dat geldt evenzeer voor hetgeen staat op blz. 179 naar aanleiding van vragen van D66 (blz. 177).
20 Zie blz. 15 boven nr 40.
21 Wat bovendien de vraag doet rijzen of de klacht wel voldoet aan de eisen van art. 410 lid 1 Rv Pro.
22 Denkbaar is dat geïntimeerden dit wel hebben onderkend maar dat zij erop hebben gespeculeerd dat het Hof dit suo sponte aan zijn oordeel ten grondslag zou leggen.
23 Ik zeg niet dat haar oordeel rechtens juist is. Daarop ziet het subonderdeel niet.
24 Zie bijvoorbeeld HR 8 februari 2008, NJ 2008, 92 rov. 5.4.3.
25 Voor zover de s.t. van mrs Tjittes en Brugge onder 4.20 een ander standpunt vertolkt, laten ze na aan te geven waarop dat is gebaseerd.