Conclusie
Nr. 08/02427 P
Mr. Hofstee
Zitting: 21 september 2010
Conclusie inzake:
[Verzoeker = betrokkene]
1. Het gerechtshof te Arnhem heeft het door verzoeker uit "medeplegen van overtreding van artikel 1, aanhef en onder a(1), van de Wet op de kansspelen, opzettelijk begaan, meermalen gepleegd" verkregen voordeel vastgesteld op € 61.749,60 en aan verzoeker ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van eenzelfde bedrag.(2)
2. Namens verzoeker heeft mr. M.M.A.J. Goris, advocaat te Almelo, drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel faalt. Het hof heeft het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie vanwege schending van het gelijkheidsbeginsel terecht verworpen, nu - nog daargelaten of het in deze zaak wel gelijke gevallen betrof - het enkele feit dat tegen een ander geen vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel is of wordt ingediend, niet een dergelijke schending kan opleveren.(3) Hetgeen in het middel wordt aangevoerd tegen de motivering van de verwerping kan derhalve buiten bespreking blijven.
4. Het tweede middel klaagt dat de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet wordt gedragen door de gebezigde bewijsmiddelen, althans dat die vaststelling onbegrijpelijk dan wel ontoereikend is, en/of dat het hof niet heeft gerespondeerd op een namens verzoeker uitdrukkelijk gevoerd verweer aangaande de wijze van voordeelsberekening.
5. Wat betreft het uitdrukkelijk gevoerde verweer, doelt het middel blijkens de toelichting op het middel kennelijk op hetgeen de raadsvrouw van verzoeker ter 's hofs terechtzitting van 26 september 2007 naar voren heeft gebracht, voor zover hier van belang:
"Gelet op het requisitoir stuit het mij tegen de borst dat niet wordt gereageerd op de overgelegde stukken. De door justitie gemaakte berekening raakt in de visie van mijn cliënt kant noch wal, gelet ook op het door de accountant opgemaakte overzicht. De percentages van het internetgebruik betreffen slechts een heel klein onderdeel van de totale omzet van de onderneming. Mijn cliënt haalt zijn omzet uit de verkoop van patat en kroketten en dergelijke. Of er iemand op de internetzuilen gokt, interesseert hem derhalve niets. Het openbaar ministerie hoeft het wederrechtelijk verkregen voordeel echter alleen maar aannemelijk te maken. Mijn stelling is dat de berekening niet aannemelijk is, temeer daar de politie niet eens de gehele administratie heeft opgevraagd. Dit is in strijd met een goede procesorde."
en op hetgeen de raadsvrouw ter 's hofs terechtzitting van 15 april 2008 heeft aangevoerd, voor zover hier van belang:
"Het stuit mij tegen de borst dat het openbaar ministerie niet de moeite neemt om in te gaan op de schriftelijke conclusie van de verdediging. De verdediging heeft goed gedocumenteerd en onderbouwd haar standpunt aan het hof voorgelegd. Het openbaar ministerie verwijst enkel naar het politieproces-verbaal.
In het politieproces-verbaal is het wederechtelijk verkregen voordeel voor het jaar 2000 gebaseerd op de blauwe briefjes. Ook de voordeelsberekening voor de tweede helft van het jaar 2001 is gebaseerd op de blauwe briefjes. De voordeelsberekening voor de eerste helft van het jaar 2001 is gebaseerd op aantekeningen op een dagkalender, welke plots wordt opgevoerd. Waarom is die berekening niet ook gebaseerd op de blauwe briefjes. Voor de berekening van het voordeel over het jaar 2002 wordt door de politie uitgegaan van de periode juni - september 2002. Waarom is die berekening niet ook gebaseerd op de blauwe briefjes. De verdediging komt voor het jaar 2002 gebaseerd op de blauwe briefjes tot een bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel van € 18.000,-, terwijl de politie tot een bedrag komt van € 36.000,-. Door de politie is over het jaar 2003 geen administratie aangetroffen. Deze administratie is gewoon aanwezig. Op basis van de blauwe briefjes komt de verdediging tot een wederrechtelijk verkregen voordeel over het jaar 2003 van € 4.500,-. De politie komt tot een wederechtelijk verkregen voordeel over dat jaar van € 5.800,-.
Het wederrechtelijk verkregen voordeel over het jaar 2004 bedraagt volgens de verdediging, wederom gebaseerd op de blauwe briefjes, € 11.000,-. De politie komt voor dit jaar op basis van een andere berekening tot € 43.500,-. De politie heeft geen enkele onderbouwing gegeven waarom voor anderhalf jaar het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de hand van de blauwe briefjes wordt berekend en daarna voor een andere benadering wordt gekozen."
6. Het bestreden arrest houdt in, voor zover hier van belang:
"De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel
1. (...)
Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van EUR 61.749,60 (eenenzestigduizend zevenhonderdnegenenveertig euro en zestig cent). Het hof komt als volgt tot deze schatting:
2. Allereerst wordt verwezen naar hetgeen daaromtrent in eerder genoemd tussenarrest is overwogen en in het bijzonder punt 5 waarin wordt verwezen naar de ontnemingsrapportage (Rapport d.d. 29 april 2005), opgemaakt door de verbalisanten [verbalisant 1 en 2]. Het hof neemt dat rapport, dat mede berust op de eigen verklaringen van [betrokkene], tot uitgangspunt. De in dat rapport gevolgde aanpak is in de ogen van het hof een plausibele. In dat rapport worden de verdiensten met of uit het illegale gokken becijferd op € 149.900,00. Laatstgenoemd bedrag neemt het hof tot vertrekpunt bij de becijfering van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
3. Het hof deelt niet het uitgangspunt van de verdediging dat dient te worden uitgegaan van de cijfers zoals te vinden in de boekhouding van de v.o.f. Uit het dossier blijkt immers dat lang niet alle opbrengsten van de aan verdachte verweten illegale gokactiviteiten in de boeken van de v.o.f. werden verantwoord. De betrouwbaarheid van die cijfers strekt niet verder dan de betrouwbaarheid en de volledigheid van de aan de accountant verstrekte cijfers, waarvoor, zoals uit die jaarstukken blijkt de accountant geen verantwoordelijkheid heeft genomen.
4. Het hof gaat er van uit dat het bij de gokopbrengsten die in de boeken van de v.o.f. zijn verantwoord om het geld gaat dat daadwerkelijk bij de v.o.f. terecht is gekomen waar niet is aangevoerd dat de v.o.f. zelf een zwarte kas aanhield. Daarom kan voorbijgegaan worden aan het verweer (gevoerd ter zitting d.d. 26 september 2007) dat de politie ten onrechte geen interesse heeft getoond voor de administratie van de v.o.f. van het eerste halfjaar 2002 en heel 2003. Wat er van de feitelijke juistheid van dat verweer ook moge zijn: het is niet gesteld of gebleken dat die administratie zou hebben uitgewezen dat onjuist is het uitgangspunt dat het overgrote deel van de opbrengsten gerealiseerd met de internetzuilen buiten de boeken van de v.o.f. is gehouden.
5. Aangenomen mag en moet worden dat van de totale opbrengst van het illegale gokken een bedrag van € 19.161,48 naar de v.o.f. is gevloeid. Daarbij moet worden opgeteld € 27.822,52 aan "browsergelden". Die kosten zijn voldoende aannemelijk geworden ook al bleek daarvan bij het financieel onderzoek niet. Dat betekent dat van de opbrengsten van het gokken in totaal dus € 46.984,00 naar de v.o.f. zal zijn gevloeid waarbij het wederrechtelijk verkregen voordeel daar de netto bate is, € 19.161,48.
6. Met het sub 1 genoemde bedrag als vertrekpunt mag en moet dus worden aangenomen dat een bedrag van € 149.900,00 minus € 46.984,00, dus € 102.916,00 buiten de boeken (van de v.o.f.) is gehouden of gebleven.
7.(...).
8. De v.o.f. werd gevormd door [betrokkene] en zijn ex-partner [betrokkene 3]. Nettowinsten en -verliezen werden verdeeld volgens de sleutel 60% (voor [betrokkene]) - 40% (voor [betrokkene 3]).(...). Dat leidt tot de conclusie dat het voordeel voor [betrokkene] (...) is te stellen op 60% van € 102.916,00 dus € 61.749,60.
7. Verzoeker is in de strafzaak veroordeeld voor het door middel van internetzuilen in zijn cafetaria bieden van de gelegenheid om op goksites te gokken zonder dat hij daarvoor een vergunning had. De internetzuilen waren geplaatst door medeverdachte [betrokkene 2]. Blijkens de stukken werd op blauwe briefjes vermeld hoe de winst van de internetzuilen werd verdeeld. Deze briefjes werden toegevoegd aan het kasboek van de V.O.F. en vormden 'de administratie' met betrekking tot de gokopbrengsten, aldus de verdediging.
8. Het middel keert zich blijkens de toelichting in het bijzonder tegen 's hofs oordeel dat lang niet alle opbrengsten van de aan verzoeker verweten illegale gokactiviteiten in de boeken van de V.O.F. werden opgenomen. Geklaagd wordt onder meer dat de verdediging hierdoor totaal verrast was en zij daarom niet in de gelegenheid is gesteld daarop te reageren, nu dat punt op geen enkel moment gedurende de inhoudelijke behandeling van de zaak aan de orde is gekomen en dat standpunt ook niet in de dossierstukken is terug te vinden. Die klacht faalt reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag. Ze gaat eraan voorbij dat het aan de vordering van het openbaar ministerie ten grondslag gelegde - en tot de dossierstukken behorende - ontnemingsrapport onder meer inhoudt dat: a) het aannemelijk is dat de blauwe briefjes ten aanzien van de periode november- december 2002 fictieve bedragen bevatten (p. 9); b) de totale omzet van 2004 die was vermeld op een dagkalender die werd aangetroffen in de boekhouding € 59.805,- lager was dan de omzet die was vermeld op een jaarkalender die op de binnenzijde van een kastdeur in de keuken is aangetroffen terwijl verzoeker heeft verklaard dat de daarop vermelde bedragen betrekking hadden op de omzetgelden inclusief internetgokken (p. 12-13); en c) verzoeker heeft verklaard dat hij toen de winst ineens sterk omhoog ging, in overleg met [betrokkene 2], in de administratie 'gewoon' het bedrag heeft verantwoord zoals het altijd was geweest (p. 8-9). Het hof heeft dat rapport blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 26 september 2007 voorgehouden aan de partijen en heeft in zijn tussenarrest van 5 december 2007 naar dat rapport verwezen.(4)
9. In de toelichting op het middel wordt verder gesteld dat 's hofs oordeel des te onbegrijpelijker is nu voor de berekening van het voordeel over de jaren 2000, de tweede helft van 2001 en het gehele jaar 2002 wel gebruik is gemaakt van de blauwe briefjes (en die blauwe briefjes dus wel correct zijn geacht) en een verklaring van verzoeker tot bewijs is gebezigd die inhoudt dat de bedragen op de blauwe briefjes inderdaad de juiste bedragen zijn die hij met het internetgokken verdiende, en niettemin voor de jaren 2003 en 2004 van andere onderzoeksgegevens is uitgegaan, terwijl de blauwe briefjes over die jaren beschikbaar zouden zijn geweest.(5) Deze klacht faalt mijns inziens eveneens gelet op de onder punt 8 door mij samengevatte inhoud van het ontnemingsrapport. Daaruit heeft het hof kunnen afleiden dat de blauwe briefjes aanvankelijk wel de daadwerkelijk behaalde opbrengsten aangaven, maar dat vanaf eind 2002, toen de winst kennelijk enorm steeg, niet meer de gehele opbrengsten daarop werden vermeld. Gelet daarop heeft het hof de genoemde verklaring van verzoeker kennelijk en niet onbegrijpelijk, alsmede toereikend, zo uitgelegd dat die verklaring betrekking had op de blauwe briefjes ten aanzien van de periode 2000 tot november 2002. In het licht van het voorgaande, ligt in het door het middel bestreden oordeel van het hof de weerlegging besloten van het door de verdediging ter terechtzitting gevoerde verweer dat ook ten aanzien van de jaren 2003 en 2004 gebruik gemaakt had moeten worden van de blauwe briefjes. Voor zover het middel klaagt dat het hof daarop niet heeft gereageerd, faalt het dus reeds daarom.(6) Het hof heeft bovendien onder nummer 4 van zijn overwegingen uitdrukkelijk overwogen dat het voorbij gaat aan het verweer dat de politie ten onrechte geen interesse heeft getoond voor de administratie van de V.O.F. over (onder meer) 2003. Ik acht het voorts niet onbegrijpelijk dat het hof de enkele vraag ter terechtzitting van 15 april 2008 waarom de voordeelsberekening ten aanzien van 2004 niet op basis van de blauwe briefjes is berekend, kennelijk niet heeft opgevat als een verweer waarop het gemotiveerd moest reageren.(7)
10. Voor zover het middel klaagt dat het hof onvoldoende heeft aangegeven aan welke onderzoeksgegevens het zijn oordeel heeft ontleend, faalt het mijns inziens eveneens. Het hof heeft in zijn hiervoor weergegeven bewijsoverwegingen ten aanzien van de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitdrukkelijk verwezen naar meergenoemd ontnemingsrapport en verantwoord dat het dit rapport als uitgangspunt neemt. Gelet daarop en op de hiervoor onder punt 8 samengevatte inhoud van dat rapport, ligt in 's hofs overweging dat uit het dossier blijkt dat lang niet alle opbrengsten van de verweten illegale gokactiviteiten in de boeken van de V.O.F. werden verantwoord, besloten dat het hof dat oordeel heeft gebaseerd op dat ontnemingsrapport.(8) Nu het hof de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel (juist) niet aan die omstandigheid heeft ontleend, en die omstandigheid - gezien het voorhouden van het ontnemingsrapport - is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting, heeft het hof mijns inziens aldus voldoende toereikend uiteengezet waarop het zijn oordeel heeft gebaseerd.(9)
11. Al met al is 's hofs vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel, gelet op de gebezigde bewijsmiddelen en de overwegingen die het hof daaraan heeft gewijd, niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.
12. Het middel faalt.
13. Het derde middel klaagt dat de redelijke termijn in de cassatiefase is overschreden bij het inzenden van de stukken naar de Hoge Raad.
14. Het cassatieberoep is ingesteld op 3 juni 2008. De stukken van het geding zijn blijkens een daarop gezet stempel op 11 maart 2009 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt met zich dat de inzendtermijn van acht maanden is overschreden. Het middel is dan ook terecht voorgesteld. Voorts zal, zo merk ik ambtshalve op, de Hoge Raad in deze zaak uitspraak doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Nu in de hoofdzaak tevens cassatie aanhangig is en daarin de redelijke termijn ook is overschreden, kan de compensatie, tot welke de overschrijding van de redelijke termijn moet leiden, worden toegepast in de hoofdzaak en kan in de onderhavige zaak worden volstaan met de constatering dat de redelijke termijn is overschreden.
15. Het eerste en het tweede middel kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
16. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Het arrest vermeldt "aanhef en onder 1". Nu art. 1 van Pro de Wet op de kansspelen enkel een aanhef en opsomming van a tot en met d bevat en niet een lid 1 of een met cijfers aangeduide opsomming bevat, is klaarblijkelijk bij vergissing 'onder 1' vermeld in plaats van 'onder a'.
2 De zaak hangt samen met de ontnemingszaak van [betrokkene 4] (08/02426 P) waarin ik vandaag ook zal concluderen. Er bestaat voorts samenhang met de strafzaken van verzoeker (07/12752), van de hiervoor genoemde [betrokkene 4] (07/12758) en van [betrokkene 2] (07/13167). In die drie zaken heeft mijn ambtgenoot Aben reeds op 20 april 2010 geconcludeerd.
3 Vgl. HR 18 december 2001, LJN AD5207, NJ 2002, 318 ten aanzien van een strafzaak. Zie voorts de conclusie van mijn ambtgenoot Machielse voor HR 8 april 2003, LJN AF4334, waarin hij ter zake van een ontnemingszaak overeenkomstig concludeerde en de Hoge Raad het desbetreffende middel met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering afdeed.
4 Gelet op HR 15 mei 2007, LJN BA0487, NJ 2007, 506, m.nt. Reijntjes kan in casu worden gezegd dat de verdediging hierop bedacht had moeten zijn en dat het hof niet op een niet voorziene wijze is afgeweken van de in het ontnemingsrapport uitgevoerde berekening.
5 Ik merk op dat over deze jaren geen blauwe briefjes zijn aangetroffen bij de doorzoekingen. Zie ook voetnoot 7.
6 Overigens heeft de raadsvrouw ter terechtzitting van 26 september 2007 zelf ook betoogd dat de blauwe briefjes slechts fictieve bedragen bevatten. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting heeft zij aldaar onder meer aangevoerd:
"Mijn cliënt wordt gepakt op één zin in zijn verklaring van zaterdag 20 november met betrekking tot de blauwe briefjes. Mijn cliënt heeft vandaag aangegeven hoe het komt dat die zin in zijn verklaring staat. Hij heeft verder altijd verklaard dat de blauwe briefjes fictief zijn. Het kan niet zo zijn dat dan toch alles daar vervolgens op wordt gebaseerd."
7 Ik laat daar, dat blijkens het ontnemingsrapport bij de doorzoeking van de woning van verzoeker en van zijn cafetaria geen blauwe briefjes zijn aangetroffen ten aanzien van de jaren 2003 en 2004, zodat het ook niet mogelijk was om het voordeel aan de hand van die briefjes te berekenen.
8 Dat blijkt ook uit het arrest van het hof in de samenhangende ontnemingzaak tegen de V.O.F. Daarin heeft het hof expliciet overwogen dat uit dat rapport blijkt dat een (aanzienlijk) deel van de verdiensten met of uit het illegale gokken niet in de boeken van de V.O.F. is terug te vinden.
9 Vgl. HR 29 juni 2010, LJN BM9426, rov. 2.4.1 en 2.4.2.