Conclusie
Mr. Fokkens
Nr. 03386/00
Zitting 16 oktober 2001
Conclusie inzake
[verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Leeuwarden wegens het aanwezig hebben van meer van 500 gram soft drugs schuldig verklaard zonder oplegging van straf.
2. Namens verdachte heeft mr. E.J. Rotshuizen, advocaat te Leeuwarden, drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof het ter zitting gedane beroep op niet-ontvankelijkheid van het OM wegens overheidsoptreden in strijd met het gelijkheidsbeginsel ten onrechte, althans onvoldoende toereikend gemotiveerd, heeft verworpen.
4. Ter terechtzitting in hoger beroep is -zakelijk weergegeven- aangevoerd dat er in de gemeente Harlingen nog een andere coffeeshop is gevestigd die niet wordt vervolgd, terwijl de coffeeshop van verdachte officieel wordt gedoogd. In de pleitnota is opgenomen: "Aldus staat vast dat gelijke gevallen ongelijk worden behandeld. De sanctie daarop is niet-ontvankelijkheid."
5. Het Hof heeft op dat verweer niet gereageerd. Dat is op het eerste gezicht opmerkelijk omdat er een uitgebreid pleidooi op dit punt is gehouden, dat uitmondt in de duidelijke conclusie dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is. Het verweer diverse keren herlezend ben ik echter tot de conclusie gekomen dat het verweer zoals het is gevoerd, redelijkerwijs slechts betrekking kan hebben op het subsidiair tenlastegelegde. Wat de raadsman heeft betoogd komt erop neer, dat zowel voor [coffeshop 2] (de coffeeshop van verdachte) als [coffeeshop 1] (de andere coffeeshop in Harlingen) geldt dat zij zich niet houden aan de AHOJ-G criteria. Verdachte ([coffeshop 2]) verkoopt ook alcoholhoudende drank, [coffeeshop 1] maakt reclame voor soft drugs. Door in deze omstandigheden verdachte wel en [coffeeshop 1] niet te vervolgen wordt volgens de raadsman het gelijkheidsbeginsel geschonden. Als dat al het geval zou zijn, dan kan dat slechts het geval zijn bij een vervolging voor feiten die strafbaar zijn, maar niet worden vervolgd als men aan de AHOJ-G criteria voldoet, dat wil zeggen het verkopen van kleine hoeveelheden soft-drugs. Immers voor die feiten geldt mogelijk dat er ongelijkheid wordt betracht: de ene wordt wel gedoogd, de ander niet hoewel zij beiden zich niet aan de voorwaarden houden.
6. De vervolging ter zake van feit 1 heeft echter betrekking op het aanwezig hebben een hoeveelheid soft-drugs die het maximum dat als voorraad in een coffeeshop aanwezig mag zijn, ver te boven gaat. De vraag of er terzake van deze vervolging sprake is van schending van het gelijkheidsbeginsel kan slechts met reden worden gesteld, als het verweer inhoudt dat bij [coffeeshop 1] het aanwezig zijn van dergelijke voorraden door het openbaar ministerie wordt aanvaard, terwijl verdachte voor dat feit wordt vervolgd. Die stelling heb ik in het betoog van de raadsman niet kunnen lezen. Ik ga er dan ook van uit dat het Hof het verweer van de raadsman ten aanzien van schending van het gelijkheidsbeginsel niet onbegrijpelijk heeft opgevat als een verweer ten aanzien van het subsidiair tenlastegelegde. Het betoog hield immers in dat het niet (tijdelijk) gedogen van het in de coffeeshop verkopen van alcoholhoudende dranken en soft drugs in strijd was met het gelijkheidsbeginsel. Uitgaande van die lezing mist het middel feitelijke grondslag, omdat een verweer als gesteld niet is gevoerd.
7. Indien de Hoge Raad dit anders beoordeelt slaagt het middel evenmin. Weliswaar heeft het Hof dan verzuimd te beslissen op een beroep op niet-ontvankelijkheid, maar dit verzuim behoeft niet tot cassatie te leiden aangezien het Hof het verweer slechts had kunnen verwerpen. De redenen die ik hierboven heb gegeven voor het standpunt dat het verweer slechts op het subsidiair tenlastegelegde feit betrekking kan hebben, houden immers in dat hetgeen is aangevoerd geen schending van het gelijkheidsbeginsel ten aanzien van de vervolging van het primair tenlastegelegde op kan leveren.
8. Het tweede middel houdt in dat het Hof ten onrechte heeft bewezenverklaard dat verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan de culpose variant, het misdrijf van art. 11, tweede lid, Ow, terwijl de doleuse variant zoals neergelegd in art. 11, eerste lid, Ow was tenlastegelegd.
9. In de toelichting op het middel wordt daartoe betoogd dat de steller van de tenlastelegging heeft gekozen voor het opzetdelict. Uit het feit dat niet is ten laste gelegd 'al dan niet opzettelijk' zou blijken dat door het openbaar ministerie is gekozen voor de doleuse variant.
10. Als het bestanddeel 'opzettelijk' niet bewezen kan worden verklaard, en er toch een -niet opzettelijk gepleegd- strafbaar feit overblijft, mag de rechter de overtreding bewezen verklaren (Krabbe, De Opiumwet, een strafrechtelijk commentaar, Alphen aan de Rijn 1989, p. 128) De stelling van het middel vindt dus geen steun in het recht (Vgl. HR NJ 1987, 891 en 18 september 2001, gr. nr. 01803/00, zie ook J.F. Nijboer, Strafrechtelijk bewijsrecht, Nijmegen 2000, p. 287). De in 1995 ingevoerde Wet vormverzuimen maakt dat niet anders.
Het middel faalt.
11. Het derde middel keert zich tegen de bewezenverklaring van het "culpoos" aanwezig hebben van soft drugs.
12. Bewezen is verklaard dat:
"zij op 10 april 1997 te Harlingen, in de gemeente Harlingen, in een pand gelegen aan het [a-straat 1], aanwezig heeft gehad een hoeveelheid van meer dan 30 gram, te weten 951,6 gram, van een materiaal bevattende een gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep (zoals hashish, escar, chiras en djamba) waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd, zijnde hashish, en hennep middelen vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II."
13. Het Hof heeft ten aanzien van de strafbaarheid overwogen:
"Het hof acht aannemelijk geworden dat van de zijde van verdachte wel sprake was van enige vorm van controle in haar in de bewezenverklaring bedoelde bedrijf. Om die reden heeft het hof het haar tenlastegelegde opzet niet bewezen verklaard.
Uit de feitelijke situatie blijkt evenwel dat de controle zoals die werd uitgeoefend onvoldoende toereikend was, hetgeen naar het oordeel van het hof verdachte moet worden aangerekend. Het verweer dat sprake is van afwezigheid van alle schuld wordt derhalve verworpen,"
14. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat 'aanwezig hebben' een zekere machtsrelatie tussen de verdachte en de soft drugs vereist en dat dit impliceert dat de verdachte weet of behoort te weten waar de drugs zich bevinden. In de onderhavige zaak wist verdachte wel dat er soft drugs in de coffeeshop aanwezig waren, maar niet dat dit meer dan 500 gram was.
15. Het begrip 'aanwezig hebben' is ingevoerd bij de wetswijziging van 23 mei 1976, Stb. 1976, 424. Bij de parlementaire behandeling is het begrip 'aanwezig hebben afgezet tegen het begrip 'bezitten'. Voor het begrip bezitten is niet gekozen omdat:
"met de woorden "aanwezig hebben" een zuiver feitelijke situatie wordt aangeduid, terwijl men bij het woord "bezit" aan een juridische kwalificatie zou kunnen denken." TK 13 407, nr. 7, p.2
16. Bij de behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer is opgenomen:
"De term "bezitten" is zelfs enger dan de term "aanwezig hebben". Het laatste is louter feitelijk, bij zich hebben, in zijn macht hebben, bereikbaar hebben. (...) Aanwezig heeft elkeen die feitelijke macht heeft over de verboden stof. Die heeft de stof aanwezig, binnen zijn machtsbereik. Niet is vereist dat hij de stof in zijn eigen huis heeft. Als hij de stof elders heeft opgeslagen in een pand over de sleutel waarvan hij beschikt, heeft hij de stof ook aanwezig"
17. Aanwezig hebben heeft dus een ruime betekenis (vgl. ook HR NJ 1987, 359). Verdachte is eigenaar van de coffeeshop en haar personeel verkoopt in haar opdracht soft drugs in de coffeeshop. Voor dat verkopen van soft drugs is noodzakelijk dat een voorraad soft drugs in de coffeeshop aanwezig is en verdachte is daarvan op de hoogte. Het is duidelijk dat verdachte de beschikkingsmacht heeft over die voorraad. Daarmee heeft zij die voorraad aanwezig. Het middel eist een zekere mate van schuld ten aanzien van de omstandigheid dat het om meer dan de gedoogde 500 gram gaat, maar daarmee wordt een ter ver gaande eis aan het aanwezig hebben gesteld. Het zou kunnen zijn dat verdachte geen verwijt kan worden gemaakt van de overschrijding van de getolereerde hoeveelheid - ik laat in het midden of dat een schulduitsluitingsgrond of een vervolgingsuitsluitingsgrond oplevert, immers ook het aanwezig hebben van minder dan 500 gram is strafbaar - maar dat neemt niet weg dat zij de aangetroffen hoeveelheid soft drugs als
handelsvoorraad aanwezig heeft.
18. Het beroep op afwezigheid van alle schuld heeft het Hof op toereikende gronden verworpen. De conclusie dat de uitgeoefende controle onvoldoende is geweest om alle schuld weg te nemen, is niet onbegrijpelijk. Hetgeen is aangetroffen in de coffeeshop wijst immers op onvoldoende controle. Anders dan het middel stelt behoefde dat niet uit de bewijsmiddelen te blijken. Het gaat hier immers niet om een bewijsverweer. Ik acht het middel niet aannemelijk.
Ook ambtshalve zie ik geen reden voor vernietiging, zodat ik concludeer dat het beroep zal worden verworpen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,