Conclusie
Zaaknrs. 09/03163 en 09/03165
Mr. Huydecoper
Zitting van 24 september 2010
Conclusie inzake
1. Vivendi Telecom International S.A.
2. Elektrim Telekommunikacja SP.Z.O.O.
3. Carcom Warszawa SP Z.O.O.
en
4. Elektrim Autoinvest S.A.
verzoeksters tot cassatie(1)
tegen
1. Mr. R.J. graaf Schimmelpenninck q.q., in diens hoedanigheid van curator in het faillissement van Elektrim Finance B.V.
2. Concord Trust Corporation
en
3. Elektrim S.A.
verschenen verweerders in cassatie
Feiten en procesverloop
1. Een verzuchting vooraf: het procesrecht dient ertoe dat geschillen efficiënt, effectief en eerlijk aan de rechter (kunnen) worden voorgelegd, en door deze (kunnen) worden beslist. Het procesrecht dat in deze zaak is toegepast, heeft in opmerkelijke mate gefaald als het om de zojuist kort weergegeven doelstellingen gaat. In een wirwar van gedingen en instanties wordt gestreden - vooral - over de vraag welke rechtsingang(en) kan/kunnen dienen om het materiële geschil dat partijen met elkaar hebben - maar dat in dit stadium dus nog in het geheel niet aan de orde komt - aan de rechter voor te leggen(2).
2. Het gaat, zo kort samengevat als dat in deze zaak wil lukken, om het volgende:
- de vier verzoeksters tot cassatie(3) pretenderen (naast Vivendi S.A., die al even in de eerste voetnoot ten tonele verscheen) een aanzienlijke vordering op de gefailleerde Elektrim Finance B.V., in het faillissement waarvan de eerste verweerder in cassatie - de curator - als curator optreedt. Zij hebben hun vordering deugdelijk ter verificatie in het faillissement ingediend. De curator betwist deze vordering. Hij heeft die op de in art. 112 F bedoelde lijst van betwiste schuldvorderingen opgenomen, maar: met vermelding van alleen de in voetnoot 1 genoemde partij, Vivendi S.A., als (pretense) crediteur, en dus zonder de vier verzoeksters tot cassatie als crediteuren te vermelden.
- daags voor de in het faillissement bepaalde verificatievergadering (die gehouden is op 1 november 2007) hebben de raadslieden van Vivendi Telecom S.A. c.s. de curator benaderd met berichten die ertoe strekten dat de vordering in kwestie op de verificatievergadering zou worden gehandhaafd, ook namens de vier verzoeksters tot cassatie. Volgens Vivendi Telecom S.A. c.s. is ook ter verificatievergadering hierover gesproken, maar volgens andere betrokkenen is dat niet gebeurd. De tweede verweerster in cassatie, Concord, een crediteur in het faillissement, heeft (met nog een andere crediteur, die echter in cassatie geen rol speelt) ter vergadering de vordering betwist, en de curator heeft zijn betwisting gehandhaafd. Het geschil hierover is door de rechter-commissaris op de voet van art. 122 F naar de rechtbank verwezen. Aldaar blijkt (opnieuw) alleen Vivendi S.A. als partij te zijn vermeld, en de verzoeksters tot cassatie niet. Ook het proces-verbaal van de verificatievergadering wijst alleen Vivendi S.A. als crediteur aan, en vermeldt de verzoeksters tot cassatie niet in die hoedanigheid - dus als ter verificatie aangemelde crediteur.
3. In de zaak die thans bij de Hoge Raad ter beoordeling voorligt hebben Vivendi Telecom S.A. c.s. de rechtbank op de voet van art. 137 lid Pro 2 F verzocht om het proces-verbaal van de verificatievergadering te verbeteren, in dier voege - ik vat het zéér kort samen - dat de verzoeksters tot cassatie alsnog als crediteuren terzake van de vordering werden "opgenomen", en subsidiair: om het geschil over de vordering in kwestie alsnog naar de rechtbank te verwijzen. De curator c.s. hebben zich hiertegen verzet. De rechtbank heeft het verzoek in zoverre gehonoreerd, dat het proces-verbaal is gewijzigd zodat het vermeldt dat de raadsman van Vivendi S.A. op de verificatievergadering namens alle partijen aan die zijde, dus inclusief Vivendi Telecom S.A. c.s., is verschenen en het woord heeft gevoerd; maar het verzoek werd voor het overige afgewezen.
4. De betrokkenen zijn het er (ook) over oneens, welk rechtsmiddel tegen de zojuist vermelde beslissing van de rechtbank open stond. Als uitvloeisel daarvan hebben Vivendi S.A. c.s. zowel hoger beroep ingesteld (zoals ik al even opmerkte: hier dus met alle vijf betrokken vennootschappen tezamen), als cassatieberoep - dat laatste echter slechts met de partijen Vivendi Telecom S.A. c.s., dus met de vier aan het hoofd van deze conclusie vermelde partijen.
Het rechtstreekse cassatieberoep tegen de beslissing in eerste aanleg betreft de zaak die thans onder nr. 09/03165 ter beoordeling voorligt.
In het hoger beroep verwierp het hof argumenten die ertoe strekten dat geen hoger beroep zou openstaan, en werden Vivendi S.A. c.s. dus in hun hoger beroep ontvangen. Het hof bekrachtigde echter de beslissing van de rechtbank, zij het op gronden die in sommige opzichten van de in de eerste aanleg gebezigde gronden verschillen.
5. Het cassatieberoep met nr. 09/03163 is tegen deze beslissing van het hof gericht.
De verweerders in cassatie hebben alle - ieder afzonderlijk - verdedigd dat het cassatieberoep, in beide zaken, verworpen zou moeten worden.
De verweerders onder 1 en 3 hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep in de zaak met nr. 09/03163 ingesteld. Daarin wordt verdedigd dat het hof ten onrechte Vivendi S.A. c.s. in hun hoger beroep ontvankelijk heeft geoordeeld.
Vivendi Telecom S.A. c.s. hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten. Namens de curator en Concord is - door ieder van deze partijen afzonderlijk - gedupliceerd.
Overigens relevante ontwikkelingen:
6. Bij de in november 2007 gehouden verificatievergadering is geopperd dat een nadere verificatievergadering op de voet van art. 178 F zou worden gehouden. Deze heeft, volgens mededeling van de curator, inderdaad plaatsgehad, op 13 augustus 2009. Op die vergadering zijn de vorderingen van de verzoekers tot cassatie alsnog ter verificatie aangemeld en besproken; en na betwisting op de voet van art. 122 F naar de rechtbank verwezen.
De feitelijke juistheid van de hier gestelde gang van zaken is in cassatie van de kant van Vivendi Telecom S.A. c.s. erkend(4). De curator voert in cassatie aan dat hiermee het belang aan de cassatieberoepen van de verzoeksters is komen te ontvallen. Vivendi Telecom S.A. c.s. betwisten dat.
7. Volgens onweersproken (vast)stellingen is over de vordering die Vivendi Telecom S.A. c.s. op de gefailleerde pretenderen een arbitragegeding aanhangig, op de voet van de arbitrageregels van de Internationale Kamer van Koophandel. Dit geding dateert blijkbaar van vóór de faillietverklaring van de verweerster in de arbitrage. De inmiddels in gang gezette renvooiprocedures worden aangehouden(5). Ik neem aan dat dat is gebeurd omdat de arbitrale procedure waarvan telkens melding wordt gemaakt, wordt voortgezet.
8. Ofschoon deze zaken zich door een veelvoud aan verwikkelingen kenmerken en de partijen in hun betogen en verweren een aanzienlijke uitvoerigheid aan de dag leggen, denk ik dat de duidelijkheid er - toch - mee gediend is wanneer ik beide zaken in één conclusie bespreek. Daarbij lijkt het mij aangewezen om eerst na te gaan welke van de beide procesgangen die hier zijn gevolgd, als "de juiste" heeft te gelden. Per slot van rekening zal alleen in die zaak antwoord op de in cassatie voorgelegde vragen kunnen worden gegeven.
Vervolgens lijkt het mij aangewezen om na te gaan of Vivendi Telecom S.A. c.s. inderdaad, zoals namens de curator wordt betoogd, belang bij hun onderhavige cassatieberoep(en) zijn komen te missen.
Daarna zal dan de inhoudelijke bespreking van de cassatieklachten volgen.
Rechtsmiddelen bij een beslissing ex. art. 137 lid Pro 2 F
9. Aangenomen pleegt te worden dat voor beslissingen van de rechter in het kader van een faillissement de "gewone" regels ten aanzien van rechtsmiddelen gelden(6), voor zover niet de Faillissementswet afwijkingen inhoudt - wat overigens op vele plaatsen het geval is.
Voor de onderhavige zaak is de enige relevante afwijking die zich aandient, de in art. 85 F neergelegde regel die inhoudt dat alle beschikkingen in zaken die het beheer of de vereffening van de boedel betreffen door de rechtbank in hoogste ressort worden gewezen, voor zover niet het tegendeel is bepaald.
10. De ontvankelijkheid van het ene dan wel het andere cassatieberoep is er, met het oog op deze bepaling, van afhankelijk of de beslissing van de rechtbank waarbij verbetering van het proces-verbaal van de verificatievergadering gedeeltelijk werd geweigerd, is te begrijpen onder de door art. 85 F bedoelde "beschikkingen". Is dat niet het geval, dan was hoger beroep het aangewezen rechtsmiddel en zijn de verzoeksters dus niet ontvankelijk in hun rechtstreekse cassatieberoep. Is dat wél het geval, dan geldt het omgekeerde, en zijn de verzoeksters alleen in hun rechtstreekse cassatieberoep ontvankelijk. Anders dan de woorden "in hoogste ressort" uit art 85 F zouden doen denken, wordt namelijk aangenomen dat van de door dat artikel bestreken beslissingen wel cassatieberoep mogelijk is(7).
11. De beschikkingen waar de regel van art. 85 F voor geldt zijn "naar hun inhoud administratieve beslissingen die in het kader van de gerechtelijke vereffening van de boedel... door de rechter worden genomen"(8). Daaronder zijn blijkens de rechtspraak van de Hoge Raad te rekenen
- de beslissing tot vaststelling van het salaris van de curator(9);
maar niet
- een beslissing waarbij (overigens in strijd met de wet) bepaalde publicatiekosten ten laste van de debiteur (i.c. een "saniet" in een schuldsaneringszaak) werden gebracht(10); en
- een beslissing die er - impliciet - toe strekte dat in een reeds opgeheven faillissement nog van een failliete boedel sprake was waarbij vereffening moest plaatshebben(11).
12. Wat mij betreft, springt hieruit niet een heel duidelijk beeld naar voren van de "administratieve" beslissingen waar art. 85 F voor geldt. De Memorie van Toelichting (zie de in voetnoten 7 en 8 aangehaalde vindplaats) geeft aan dat het om beslissingen gaat die een "geregelde en spoedige beredding des boedels mogelijk maken", en dat "juist de administratie van het faillissement niet telkens (mag) blootstaan aan de mogelijkheid door hoger beroep onderbroken te worden". Dat roept enigszins het beeld op van de "preparatoire" vonnissen waarin vroeger art. 46 derde Pro lid Rv. voorzag, en waarvoor, om redenen die enige overeenstemming vertonen met de voor art. 85 F aangevoerde, het aanwenden van rechtsmiddelen was uitgesloten.
13. De beslissing die aanleiding heeft gegeven tot de meeste cassatierechtspraak over art. 85 F, namelijk de vaststelling van het salaris van de curator, is echter van wezenlijk andere aard dan de "preparatoire" oordelen waarop art. 46 Rv Pro. betrekking had. Het gaat daarbij meer dan eens om een voor de rechten van de overige betrokkenen, waaronder de crediteuren en de gefailleerde, alleszins wezenlijke beslissing - al is het ongetwijfeld zo dat daar ook de vereffening van de boedel ten nauwste bij betrokken is.
Beslissingen die niet "slechts" het beheer en de vereffening van de boedel betreffen maar die rechtstreeks van betekenis zijn voor de rechten van betrokkenen, inclusief de gefailleerde, vallen (overigens) buiten het bereik van art. 85 F, zoals ik uit de aangehaalde beslissing in HR 26 september 2003 opmaak.
14. Hoe moet nu de in deze zaak te beoordelen beslissing, de weigering van rectificatie/aanvulling van het proces-verbaal van de verificatievergadering, in dit kader worden geplaatst?
Om die vraag te (kunnen) beantwoorden zal ik, het kan niet anders, wat vooruit moeten lopen op de bespreking van de (aard van de) in art. 137 lid Pro 2 F bedoelde beslissing, die hierna voor de belangrijkste cassatieklachten nodig zal zijn - want daarvan hangt nu eenmaal af of wij hier met een "administratieve beslissing" van de in art. 85 F bedoelde soort te maken hebben.
15. Van de kant van Vivendi Telecom S.A. c.s. is een ruime uitleg van art. 137 lid Pro 2 F bepleit, waarbij vooral de wetsgeschiedenis te hulp is geroepen.
Uit die wetsgeschiedenis(12) blijkt inderdaad iets van de ruime bedoeling die van de kant van Vivendi Telecom S.A. c.s. wordt verdedigd: de voorsteller van het amendement dat tot de aanneming van art. 137 lid Pro 2 F aanleiding heeft gegeven, wilde bewerkstelligen dat een crediteur verkeerde vermeldingen van zijn vordering in het proces-verbaal van de verificatievergadering gecorrigeerd zou kunnen krijgen - in elk geval - als de verkeerde vermelding aan een fout van de curator of diens administratie, of van (de faillissementsadministratie van) de griffie toe te schrijven was.
16. Tot dat doel werd een amendement voorgesteld dat aan de gronden voor het "openbreken" van het proces-verbaal van de verificatievergadering uit art. 121 lid Pro 4 F, naast het "bedrog" dat daar van de aanvang af in compareerde (en daar ook nu nog staat), de gronden toevoegde van: "verzuim of vergissing".
Vervolgens is er iets merkwaardigs gebeurd: van de kant van de Minister werd tegengeworpen dat aanvaardig van het amendement de status van het proces-verbaal van de verificatievergadering als stuk-met-gezag-van-gewijsde in vergaande mate zou ondergraven. De Minister opperde om daaraan tegemoet te komen, door het inlassen van het tweede lid van art. 137 F zoals wij dat sedertdien kennen. Dat werd met algemene instemming begroet.
17. Het merkwaardige is natuurlijk, dat met het voorstel van de Minister dat tot de huidige wettekst heeft geleid, niet tegemoet wordt gekomen aan het bezwaar dat de Minister tegen het voorgestelde amendement opwierp: of men de mogelijkheid om het proces-verbaal van de verificatievergadering aan te vechten nu in art. 121 (lid 4) F of in art. 137 F regelt, maakt in materieel opzicht geen verschil. In het ene en in het andere geval is de uitkomst dat het gezag van gewijsde van het p-v. kan worden "onderuitgehaald" doordat gevraagd wordt een (uit de stukken kenbare) onjuistheid daarin, te herstellen (en in beide gevallen gebeurt dat ook op dezelfde manier, zij het langs een iets andere weg (verzoek tot verbetering in plaats van de in art. 121 lid Pro 4 F genoemde "vordering").
Maar deze bedenking doet er niets aan af, dat dit de weg is die in het toenmalige wetgevingsdebat is aanvaard. Dat betekent natuurlijk wel dat wij op deze plaats in de wet een enigszins hybride figuur aantreffen - men wilde niet tornen aan het gezag van gewijsde van het p-v., en meende dat op te lossen door de maatregel die daar onmiskenbaar wél toe strekt, elders in de wet een plaats te geven.
18. Het gaat er dan, zoveel is wél duidelijk, om dat althans crediteuren aanspraak moeten kunnen maken op herstel van onjuiste vermeldingen betreffende hun vorderingen in het p-v., als die op uit de stukken op te maken fouten van, in ieder geval, de curator en diens hulppersonen of van de griffie(r) berusten.
De uitkomst van een hierop gericht verzoek beoogt te zijn, dat de crediteur met een andere vordering (dat kan zowel de grootte van de vordering als andere hoedanigheden daarvan betreffen - zoals een aanspraak op voorrang) in de "officiële" faillissementsadministratie komt te staan, dan aanvankelijk uit het p-v. leek te blijken - en uiteraard, dat bij het verdere verloop van het faillissement met deze andere vordering rekening wordt gehouden.
19. Ik loop nu niet vooruit op de hierna te bespreken aspecten van de precieze strekking en het precieze bereik van de door art. 137 lid Pro 2 F geboden mogelijkheid. Ik denk dat aan de hand van het zojuist besprokene wel kan worden vastgesteld, dat de beslissing die de wetgever bij de totstandkoming van deze bepaling voor ogen stond, niet kan gelden als een "slechts" administratieve beslissing. De bedoelde beslissing kán immers meebrengen dat een aanvankelijk niet in de verificatie betrokken vordering (of gedeelte van een vordering, of hoedanigheid van een vordering) alsnog als geverifieerd wordt aangemerkt. Dat kan de verdere positie van alle betrokkenen bij het faillissement vergaand beïnvloeden, en ontstijgt daarmee in elk geval aan het bereik dat men heeft willen afbakenen met de in art. 85 F gebruikte woorden "het beheer of de vereffening des faillieten boedels betreffende".
20. Mijn gedachten over de zojuist verdedigde uitleg van art. 85 F worden "gestuurd" door de beslissing zoals die destijds in het parlementaire debat als (blijkbaar aan de werkelijkheid ontleend) voorbeeld werd genoemd: een vordering van f. 20.000,- die door een vergissing op een bureau buiten de invloedssfeer van de crediteur, in de faillissementsstukken als vordering van f. 200,- wordt opgenomen. Als - zoals de wetgever destijds kennelijk voor ogen stond - langs de weg van art. 137 lid Pro 2 F kan worden bewerkstelligd dat alsnog een (erkende) vordering van f. 20.000,- in het p-v. komt te staan in plaats van een vordering van f. 200,-, is er van een belangrijke materiële verschuiving ten opzichte van alle betrokkenen bij het faillissement sprake. Het treft als in onaanvaardbare mate gewrongen, om zo'n beslissing als "administratieve beslissing" af te doen.
21. Materieel is er dan - immers - een beslissing die strekt tot toelating van een vordering in het faillissement. Zulke beslissingen horen niet onder het bereik van art. 85 F te vallen(13).
Maar dan moet hetzelfde gelden voor andere varianten van de beslissingen die hier denkbaar zijn - zoals afwijzing van het verzoek, toelating als betwiste vordering, of afwijzing van de toelating als betwiste vordering: de materiële inzet van het verzoek is er telkens een die wezenlijke inhoudelijke repercussies voor de betrokkenen bij het faillissement met zich meebrengt, en daarmee het kader van de "administratieve beslissing" van art. 85 F - hoe dat kader ook precies moge zijn af te bakenen - overstijgt.
22. Hierbij levert overigens, dat misken ik niet, wel een probleem van uitleg op, dat ook de salarisvaststelling van de curator de positie van de verdere betrokkenen in het faillissement vergaand kan beïnvloeden - ik liep daar in alinea 13 al even op vooruit. Materieel gaat het hier immers óók om de vaststelling van een ten laste van de boedel te honoreren vordering. In de praktijk gaat het zelfs meer dan eens om de belangrijkste vordering die ten laste van de boedel gehonoreerd zal worden. Toch pleegt, zoals in alinea 13 hiervóór al bleek, juist de beslissing hierover te worden aangemerkt als wél onder de werking van art. 85 F begrepen (waarbij dan ook pleegt te worden aangenomen dat er geen sprake is van andere betrokkenen (dan de curator), die over de desbetreffende beslissing hoeven te worden gehoord).
Ik kan helaas niet ontkennen dat de door mij voorgestane uitleg van art. 85 F in zijn verhouding tot art. 137 lid Pro 2 F, in dit opzicht een zekere inconsistentie vertoont. Het zal, wat dat betreft, misschien niet verbazen dat ik er voorstander van zou zijn wanneer ook de beslissing tot vaststelling van het salaris van de curator wél werd gerangschikt onder de "inhoudelijke" (en niet louter administratieve) beslissingen waarop art. 85 F niet van toepassing is.
23. Zo kom ik er dan toe dat de regel van art. 85 F niet op het in deze zaak spelende verzoek (en de beslissing daarop) mag worden toegepast. Dat betekent dan dat van de beslissing van de rechtbank wél hoger beroep open stond; en dat leidt er weer toe dat het rechtstreekse cassatieberoep dat in zaaknr. 09/03165 is ingesteld, als niet-ontvankelijk moet worden beoordeeld, terwijl voor het cassatieberoep in de zaak met nr. 09/03163 het ongekeerde geldt.
Men zal er begrip voor hebben dat ik rekening houd met de mogelijkheid dat het in dit hoofdstuk besprokene ook anders kan worden beoordeeld. Ik zal daarom waar dat in aanmerking komt, ook het "omgekeerde geval" in het onderzoek betrekken (zie met name alinea's 40 en 64 hierna).
24. Daarmee is tevens mijn oordeel gegeven over de voorwaardelijk ingestelde incidentele cassatieberoepen, mochten die aan de orde komen: aangezien daarin wordt verdedigd dat het in deze zaak spelende verzoek (althans: de beslissing daarop) wél binnen het bereik van art. 85 F valt, en ik zojuist bij de tegengestelde uitkomst ben beland, merk ik de incidentele cassatieberoepen als ongegrond aan.
Belang van Vivendi Telecom S.A. c.s. bij een beslissing in cassatie
25. Zoals in alinea 6 hiervóór al even ter sprake kwam, zijn de vorderingen die de verzoeksters tot cassatie tegen de gefailleerde pretenderen inmiddels allemaal behandeld in een op de voet van art. 178 F gehouden nadere verificatievergadering, en na betwisting naar de rechtbank verwezen. Daar worden, blijkens de mededelingen van de betrokkenen, alle zaken betreffende de vorderingen in kwestie "gelijk op" behandeld. Daardoor is, laat de curator aanvoeren, het belang van Vivendi Telecom S.A. c.s. bij het in deze cassatiezaak ter beoordeling staande verzoek komen te ontbreken. Dat verzoek strekt er immers ook (slechts) toe dat de vorderingen van alle verzoeksters tot cassatie als betwiste vordering tot het faillissement worden toegelaten - en dat is inmiddels gebeurd.
26. Vivendi Telecom S.A. c.s. voeren hiertegen (vooral) aan dat in de rechtsleer omstreden is of de weg van art. 178 F kan worden bewandeld als het vorderingen betreft die al in een eerder stadium ter verificatie waren aangemeld; en dat reeds het belang daarbij, dat men een rechtsstrijd over deze vraag kan omzeilen - althans: dat men te dien aanzien een extra argument aan zijn arsenaal kan toevoegen - voldoende is om beoordeling van de onderhavige cassatieberoepen te rechtvaardigen. Daarnaast wijzen zij erop dat toewijzing van hun verzoek in de onderhavige zaak zou leiden tot een renvooigeding waarin andere partijen betrokken zijn dan in het geding dat uit de verwijzing na de vergadering op de voet van art. 178 F is voortgevloeid(14). Ook dat zou meebrengen dat bij hetgeen in dit cassatiegeding wordt nagestreefd een zelfstandig - en voldoende - belang bestaat.
27. Het zal zijn opgevallen dat ter onderbouwing van het belang van Vivendi Telecom S.A. c.s. bij de onderhavige cassatieberoepen geen melding wordt gemaakt van het proceskostenbelang, ofschoon dat in heel wat zaken is aangegrepen - om niet te zeggen: erbij gesleept - om het belang in cassatie te ondersteunen(15). Rechtbank en hof hebben beide geen proceskostenveroordelingen uitgesproken, en er wordt in cassatie niet geklaagd dat deze instanties wél kostenveroordelingen zouden hebben moeten uitspreken, zodat inderdaad geen relevant belang op dit punt valt aan te wijzen.
28. Het eerste belang dat Vivendi Telecom S.A. c.s. in dit verband aanvoeren, namelijk de tweespalt in de rechtsleer als het gaat om de toepassing van art 178 F (en, op enigszins vergelijkbare gronden, ook art. 186 F), zou zijn betekenis verliezen wanneer de Hoge Raad zou vaststellen dat beide bepalingen - of dat in elk geval art. 178 F - niet zo mogen/mag worden uitgelegd, dat "verlate" verificatie met toepassing van die bepaling(en) alleen mogelijk is ten aanzien van vorderingen die niet tijdig ter verificatie waren ingediend.
29. Ik wil ervoor pleiten dat de Hoge Raad zich hierover inderdaad uitspreekt, en wel in de zojuist omschreven zin: hoewel de tekst van art. 178 F naar de letter genomen inderdaad alleen "verlate" verificatie toelaat van vorderingen die na sluiting van de indieningstermijn bij de curator zijn gemeld, lijkt mij onaannemelijk dat deze beperkte letterlijke betekenis ook met de bedoelingen van de wet strookt.
Veeleer is aan te nemen dat de wettekst daardoor is ingegeven, dat toepassing van de hier voorziene regel nu juist bij het in de wettekst omschreven geval ("te late" indiening) in aanmerking komt. Voor tijdig ingediende vorderingen hebben de stellers van deze tekst kennelijk, en begrijpelijkerwijs, verondersteld dat die al in een eerder stadium zouden zijn geverifieerd of naar de renvooiprocedure verwezen. Voor het uitzonderlijke geval dat dat niet zo blijkt te zijn - en dat wij in deze zaak voor ons hebben - ligt een extensieve lezing van deze bepaling dan voor de hand(16).
30. Van de kant van Vivendi Telecom S.A. c.s. wordt de Hoge Raad gevraagd om ook ten aanzien van art. 186 F uit te spreken, dat die bepaling ook kan worden toegepast voor andere vorderingen dan vorderingen die na het sluiten van de indieningstermijn bij de curator worden ingediend.
Ik ben geneigd te denken dat het niet op de weg van de Hoge Raad ligt om aan dit verzoek tegemoet te komen. De uitleg van art. 186 F is in deze zaak niet aan de orde, en die uitleg draagt ook niet bij tot oplossing van vragen die in deze zaak wél aan de orde zijn - hij kan er hoogstens toe bijdragen dat de partijen in een vervolgstadium van hun geschillen van een probleem worden verlost. Dat is alleszins respectabel, maar "daar is de Hoge Raad niet voor".
Overigens lijkt mij, dat het in de vorige alinea over art 178 F gezegde voor art. 186 F in dezelfde of in nog sterkere mate opgaat - in nog sterkere mate (ook) daarom, omdat de tekst van art. 186 F niet de aanknopingspunten voor een beperkte uitleg biedt die (de tekst van) art. 178 F wél inhoudt(17).
31. Zou de Hoge Raad zich inderdaad in de in alinea 29 hiervóór verdedigde zin uitspreken, dan ontvalt aan het cassatieberoep van Vivendi Telecom S.A. c.s. het belang dat zij aan de onzekere rechtsleer op dit punt ontleenden. Blijft er dan nog een relevant belang over?
Zoals al even ter sprake kwam, voeren Vivendi Telecom S.A. c.s. nog aan dat de renvooiprocedure waartoe zij langs de weg van art. 137 lid Pro 2 F willen worden toegelaten, niet dezelfde partijen zou betreffen als de inmiddels op de voet van art. 178 F in gang gezette renvooiprocedure. Daarin zou ook een legitiem belang aan hun zijde gelegen zijn.
Bij de beoordeling van dit argument stel ik voorop dat de feitelijke basis daarvoor aannemelijk is, nu Vivendi Telecom S.A. c.s. die aanvoeren (en het aangevoerde van een aannemelijke motivering voorzien)(18) en de overige partijen in hun daarna gedane uitingen geen tegenspraak hebben gedaan.
32. Deze basis lijkt mij echter niet voldoende om een legitiem belang aan de kant van Vivendi Telecom S.A. c.s. aan te nemen.
Het is immers zo, dat áls de onderhavige zaak tot toelating van de verzoeksters tot cassatie tot een renvooiprocedure zou leiden (en dat is het belang dat de verzoeksters in dit cassatieberoep nastreven), er voor zal moeten worden gewaakt - en er ongetwijfeld ook door de rechter voor zal worden gewaakt - dat de uitkomsten van die procedure niet verschillen van de uitkomsten in de andere renvooiprocedure die inmiddels naar aanleiding van de op de voet van art. 178 F gehouden verificatievergadering aanhangig is(19). Dat zo zijnde, is vergaand onaannemelijk dat in beide gedingen beslissingen zouden kunnen volgen waarin niet met dezelfde argumenten rekening wordt gehouden, en die argumenten ook in dezelfde zin worden beoordeeld (ware dat anders, dan zouden verschillende uitkomsten in de beide procedures immers heel goed denkbaar zijn).
Het argument dat Vivendi Telecom S.A. c.s. in de ene renvooiprocedure met andere tegenstanders te maken krijgen dan Vivendi S.A. in de andere renvooiprocedure tegenover zich heeft, verliest daarmee zijn relevantie.
33. Ik word in mijn in de vorige alinea vertolkte mening gesterkt doordat ik weet - wat de lezer nog niet weet - hoe in alinea's 49 - 52 hierna zal worden gesproken over de ruimte voor deelname aan renvooiprocedures, ingeleid op de voet van art. 137 lid Pro 2 F. Daar zal ik de mening vertolken dat áls men meegaat in de namens Vivendi Telecom S.A. c.s. verdedigde uitleg van art. 137 lid Pro 2 F, het faillissementsprocesrecht de ruimte moet bieden om althans de belanghebbenden die door het verloop der gebeurtenissen niet de gelegenheid hebben gekregen om zich als partij in een renvooiprocedure te stellen, alsnog die gelegenheid te geven.
Aanvaarding van die gedachte betekent, dat het aan de partijen zelf is om de zaken zo te leiden dat, verondersteld dat er in deze zaak verschillende renvooiprocedures over hetzelfde materiële geschil zouden worden toegelaten, daaraan ook dezelfde partijen deelnemen. Het principiële verschil dat Vivendi Telecom S.A. c.s. aan hun onderhavige belang ten grondslag leggen bestaat dan, althans in materieel opzicht, niet meer: de partijen hebben het zelf in de hand om dat verschil op te heffen, en daarmee aan dit belang het belang te ontnemen.
34. Wat er dan over blijft lijkt mij, zoals ik al aangaf, niet voldoende om een beoordeling van het onderhavige cassatieberoep te kunnen rechtvaardigen. Dat brengt mij er dan toe dat ook het cassatieberoep dat na de in het vorige hoofdstuk besproken onderzoek als ontvankelijk werd aangemerkt, wegens het ontbreken van voldoende legitiem belang behoort te worden verworpen(20).
35. Voor het geval de Hoge Raad hierover anders oordeelt bespreek ik nog twee ontvankelijkheidsargumenten die van de kant van de curator zijn opgebracht:
Als eerste voert de curator - bij dupliek in zaaknr. 09/03163 - aan dat Vivendi Telecom S.A. c.s. (ook daarom) geen belang bij het cassatieberoep zouden hebben omdat art. 3:171 BW Pro elke rechthebbende in een gemeenschap toestaat te procederen over zaken "ten behoeve van de gemeenschap".
Dit argument lijkt mij niet doeltreffend. Deze bevoegdheid doet immers niet af aan het legitieme belang van elke deelgenoot om in een procedure een eigen standpunt te betrekken en zelfstandig te beslissen over de positie die hij in de procedure wenst te kiezen.
36. In dezelfde alinea van de dupliek suggereert de curator nog een andere, overigens wel wat gekunstelde weg waarlangs Vivendi Telecom S.A. c.s. zouden kunnen bewerkstelligen dat zij partij kunnen worden in de inmiddels lopende renvooiprocedure van Vivendi S.A.
Nog daargelaten dat de hier gesuggereerde weg een scala aan nadere processuele complicaties zou oproepen in een geschil waarin aan dergelijke complicaties bepaald geen gebrek is - de hier gesuggereerde weg zou de betrokkenen misschien als partij toegang geven tot de renvooiprocedure, maar zou niet, op de manier waarop honorering van het op art 137 lid Pro 2 F gebaseerde verzoek dat wel zou doen, bewerkstelligen dat zij meteen als (betwist) crediteur in het faillissement worden toegelaten, met de rechten die aan crediteuren in faillissement toekomen. Het gaat hier (al) daarom niet om een gelijkwaardig alternatief.
Overigens meen ik dat het feit dat een partij misschien (ook) langs een andere weg het resultaat kan bewerkstelligen dat zij in een bepaald geding nastreeft, gewoonlijk onvoldoende is om aan te nemen dat er geen (voldoende en rechtmatig) belang bestaat bij de weg die in feite gekozen is. Ware dat anders, dan zou nagenoeg elke keuze die een procespartij maakt met dit tegenargument (het argument: "het kan toch ook anders?") kunnen worden "lamgeslagen"- en dat moet natuurlijk niet kunnen.
De nadere namens de curator verdedigde gronden voor niet-ontvankelijkheid van de cassatieberoepen, lijken mij daarom niet deugdelijk.
Bespreking van de cassatiemiddelen
37. Bij de bespreking van de middelen lijkt het mij goed om aan te geven van welke feiten - volgens mij - in cassatie kan worden uitgegaan; daarover blijken de partijen in hun vertogen in cassatie namelijk niet onaanzienlijk te verschillen.
Als eerste relevant feit vermeld ik dan, dat Vivendi Telecom S.A. c.s. de vorderingen waar het om gaat wél, tijdig en deugdelijk, ter verificatie bij de curator hebben ingediend. Namens Concord wordt verdedigd dat dit in cassatie niet zou vaststaan; het is echter in de beschikking van de rechtbank in eerste aanleg in rov. 4.4 expliciet vastgesteld, en deze vaststelling is in hoger beroep niet bestreden (zodat dit gegeven in de beide cassatieberoepen als deel van de feitelijke grondslag kan fungeren)(21). De desbetreffende vaststelling van de rechtbank houdt ook in dat het hier bedoelde gegeven "uit de stukken blijkt" - waarbij in de rede ligt om te denken dat de rechtbank de overeenkomstige woorden uit art. 137 lid Pro 2 F voor ogen had. Ook deze vaststelling is in appel niet aangevochten.
38. In de al genoemde rov. 4.4 uit de beslissing in eerste aanleg is ook vastgesteld, of misschien: verondersteld, dat het niet opnemen van de vorderingen van Vivendi Telecom S.A. c.s. op de lijsten van schuldvorderingen voor de verificatievergadering op een vergissing van (het kantoor van) de curator berustte.
Blijkens rov. 2.10 van de beschikking in hoger beroep is in die instantie verdedigd dat het hier geen vergissing zou betreffen maar een op een daar nader omschreven gedachtegang berustende keuze van de curator. Ik lees in de beschikking van het hof niet, dat het hof zich erover uitspreekt of hier van een vergissing dan wel van een beleidskeuze van de curator sprake was. Ik zal daarom de middelen bespreken aan de hand van beide hier mogelijke varianten.
39. Vervolgens wordt namens Vivendi Telecom S.A. c.s. verdedigd, dat van hun kant op de verificatievergadering (van november 2007) en in de aanloop daartoe, nader zou zijn gewezen op het feit dat zij de onderhavige vordering (samen met Vivendi S.A.) geldend maakten, en dat daarover ook op de verificatievergadering zou zijn gesproken (en dat de verdere aanwezigen (waaronder partij Concord), zich hierover zouden hebben uitgelaten).
40. Dit alles wordt in cassatie tegengesproken; en wat dit betreft ontbreekt volgens mij voor het namens Vivendi Telecom S.A. c.s. betrokken standpunt een adequate feitelijke grondslag. Wat zaaknr. 09/03163 betreft (het cassatieberoep tegen de beslissing van het hof dat in de van mijn kant verdedigde opvatting wél als ontvankelijk moet worden beoordeeld), ligt in de overwegingen uit rov. 2.11 van het hof besloten dat het hof de zienswijze die thans in cassatie door Vivendi Telecom S.A. c.s. wordt verdedigd, als onvoldoende aannemelijk heeft beoordeeld. Het hof gaat er immers - in mijn parafrase - van uit dat niet blijkt dat Vivendi Telecom S.A. c.s. op de verificatievergadering of in de aanloop daarvan bezwaar hebben gemaakt tegen het feit dat alleen Vivendi S.A. op de lijst van (in dit geval: betwiste) schuldvorderingen was opgenomen.
In zaaknr. 09/03165, het rechtstreekse cassatieberoep tegen de in eerste aanleg gegeven beslissing, valt uit de bestreden beslissing niet op te maken of de rechtbank zich hierover een oordeel heeft gevormd. Maar ook in die zaak ontbreken aanknopingspunten ter feitelijke ondersteuning van dit namens Vivendi Telecom S.A. c.s. betrokken standpunt.
41. Ik zal de cassatieklachten daarom bespreken met als uitgangspunt dat (uit de stukken is gebleken dat) Vivendi Telecom S.A. c.s. de vorderingen in kwestie wél tijdig ter verificatie hadden aangemeld; dat die als gevolg van een vergissing óf van een beleidskeuze van de curator niet op de lijsten van schuldvorderingen zijn opgenomen; en dat op de verificatievergadering en in de aanloop daarheen geen blijk is gegeven van bezwaar tegen deze vergissing c.q. keuze.
De vraag die in cassatie voorligt is dan zo samen te vatten: laat art. 137 lid Pro 2 F in een dergelijke situatie een beroep op de bij dat artikellid voorziene mogelijkheid van verbetering toe?
42. Van de kant van de verweerders in cassatie worden vooral twee argumenten beklemtoond waarom deze vraag met "nee" zou moeten worden beantwoord: art. 137 lid Pro 2 F zou, mede blijkens de Parlementaire geschiedenis, alleen verbetering toestaan van op de verificatievergadering zelf ontstane fouten (en in elk geval niet van onjuistheden die geheel terug zijn te voeren op buiten de verificatievergadering, bijvoorbeeld op het kantoor van de curator of ter griffie gemaakte fouten, laat staan: beleidskeuzen; en ook niet van onjuistheden die aan fouten van de crediteur zelf zijn toe te schrijven); en - voor een belangrijk deel in samenhang met het eerste argument -: de namens Vivendi Telecom S.A. c.s. verdedigde rechtsgang zou de mogelijkheid bieden van verificatie dan wel van renvooiprocedures, zonder dat aan de verdere betrokkenen bij het faillissement (en vooral: aan de andere crediteuren(22)) de mogelijkheid wordt geboden om de vordering te betwisten; terwijl het bieden van die mogelijkheid in de faillissementsprocedure een wezenlijke plaats inneemt.
43. De van weerszijden aangevoerde argumenten zijn ieder voor zich respectabel en gewichtig. Zij houden elkaar dan ook in aanzienlijke mate in evenwicht. Immers:
a) De strekking die bij de totstandkoming van art. 137 lid Pro 2 F voor ogen stond, lijkt onmiskenbaar te sporen met wat namens Vivendi Telecom S.A. c.s. wordt verdedigd. Uit het Parlementaire debat waarnaar ik hiervóór (in alinea's 15 - 18) verwees, blijkt zorg voor de mogelijkheid dat een crediteur die zijn vordering deugdelijk heeft ingediend, door een niet aan hem toe te rekenen fout (in de discussie is kennelijk gedacht aan fouten van (de administraties van) de curator of de griffie), geconfronteerd wordt met het feit dat zijn vordering niet, of niet juist geverifieerd is. De toen bestaande zorg beperkt zich niet tot de mogelijkheid - hier legt, denk ik, het verweerschrift namens Elektrim S.A. de klemtoon niet helemaal juist - dat de crediteur in kwestie in het faillissement helemaal niet meer aan bod komt. Men acht het daarentegen (ook) onredelijk dat deze crediteur genoodzaakt zou worden tot de kosten en processuele omhaal van een verzet tegen de uitdelingslijst, en zoekt naar een weg om deze crediteur hierin tegemoet te komen. Zoals in alinea's 16 en 17 hiervóór bleek, heeft men daarbij oog gehad voor het probleem dat men het "gezag van gewijsde" van het p-v. van de verificatievergadering op die manier aan twijfel blootstelde; en lijkt men voor een oplossing gekozen te hebben die dat probleem niet werkelijk ondervangt.
b) De andere kant van de medaille bestaat dan, wat mij betreft, vooral in het in de vorige alinea als tweede vermelde aspect: de Faillissementswet geeft er inderdaad blijk van dat aanzienlijke waarde wordt gehecht aan de mogelijkheid voor crediteuren om deel te nemen aan het debat over verificatie (en ik vermeld, p.m., weer de mogelijkheid van betwisting door de gefailleerde). Dat geldt weliswaar niet onbeperkt, want zoals in het verweerschrift van de kant van Elektrim S.A. - zuinigjes - wordt erkend, geldt zowel bij de toepassing van art. 127 F als bij toepassing van verzet op de voet van art. 186 F, dat de andere faillissementscrediteuren niet of nauwelijks een reële kans krijgen om zich in het debat te mengen (en in de hier voorziene situaties meestal: alleen omdat het de "na-ijlende" crediteur is die veel later voor zijn belangen opkomt dan overigens in de wet wordt voorzien).
Erkenning van de mogelijkheid die Vivendi Telecom S.A. c.s. voorstaan - namelijk om langs de weg van art 137 lid Pro 2 F vorderingen die tijdig zijn ingediend maar door fouten of ingrepen buiten de invloedssfeer van de crediteur niet op de verificatievergadering aan de orde geweest blijken te zijn, alsnog "opgenomen" te krijgen - , laat, zoals de verweerders alle benadrukken, geen, of geen reële ruimte voor het betrekken in het debat van de andere crediteuren(23). Dit probleem is de deelnemers aan het Parlementaire debat in 1925(24) ogenschijnlijk ontgaan. In elk geval besteden zij er geen aandacht aan, en wordt (dus) ook niets gesuggereerd dat tot een oplossing ervan zou kunnen bijdragen.
44. Van de kant van de verweerders wordt verdedigd dat het zojuist onder b) omschreven aspect de doorslag zou moeten geven; en dat daarom geen doorslaggevende betekenis mag worden toegekend aan de uit het Parlementaire debat van 1925 blijkende bedoeling(en).
Wat die bedoelingen betreft merk ik op dat mij, met Vivendi Telecom S.A. c.s., aannemelijk lijkt dat het de toenmalige gesprekspartners voor ogen stond dat alle onjuistheden als gevolg van uit stukken duidelijk kenbare, tot die onjuistheden voerende keuzes binnen het bereik van de curator of de griffie, grond voor een verzoek tot verbetering zouden kunnen opleveren. De Minister noemt immers expliciet (nadat Z.E. gewag heeft gemaakt van vergissingen die blijken uit de voorlopige crediteurenlijsten) vergissingen die blijken uit door crediteuren ingezonden bescheiden. Dan moet het vanzelfsprekend gaan om vergissingen die alléén uit die bescheiden blijken en niet tevens uit de crediteurenlijsten - anders zou deze afzonderlijke vermelding zinledig of misleidend zijn. Nee, het is duidelijk dat de deelnemers aan dit debat inderdaad beoogden, wat Vivendi Telecom S.A. c.s. ook beogen: correctie van een onjuiste opneming - of weglating - in het p-v. van de verificatievergadering, van een deugdelijk ter verificatie aangemelde vordering, als gevolg van buiten de gezichtskring van de crediteur gemaakte fouten of keuzes.
45. Ik sprak zojuist (ook) van keuzes, hoewel de deelnemers aan het Parlementaire debat klaarblijkelijk alléén dachten aan fouten. Het lijkt mij namelijk (ook) duidelijk dat het voor de bedoelde deelnemers geen verschil zou hebben gemaakt of de curator dan wel de griffier door een fout, dan wel als gevolg van een beleidskeuze van de betrokkene, aanleiding hadden gevonden voor een onjuiste vermelding (die "doorwerkt") in het p-v. Dáár ging het immers niet om. Het ging er om dat crediteuren er niet de dupe van mochten worden dat zij, hoewel zij hun vordering correct ter verificatie hadden aangemeld, geconfronteerd werden met een behandeling in het p-v. van de verificatievergadering die niet met de correct gedane aanmelding te rijmen viel (en als gevolg van een oorzaak die niet voor rekening van de crediteur in kwestie mocht komen).
46. Wat dat laatste betreft nog dit: van de kant van Concord wordt beklemtoond dat (zoals ook in het Verweerschrift namens Elektrim S.A. o.a. in alinea 11.4.5 ter sprake wordt gebracht, en kennelijk ook door het hof van belang is geacht), Vivendi Telecom S.A. c.s. er kennis van hadden kunnen nemen dat hun vordering niet afzonderlijk op de crediteurenlijsten was opgenomen, en dat zij vóór en tijdens de verificatievergadering hadden kunnen laten blijken van bezwaar daartegen (wat zij volgens vaststellingen van het hof niet hebben gedaan).
Uit de Parlementaire discussie van destijds dringt zich echter de indruk op, dat dát voor de deelnemers aan die discussie geen geldig beletsel voor toepassing van de voorgestelde remedie kan zijn geweest. Wanneer men van de crediteur deze mate van diligentie verlangt, blijft er immers geen ruimte van zinvolle betekenis over voor toepassing van wat er in het Parlementaire debat voor ogen stond: als crediteuren tijdig nagaan óf er in hun geval van fouten etc. van de curator of van de griffie sprake is en ook tijdig van bezwaar daartegen laten blijken, zullen de desbetreffende fouten etc., naar in de rede ligt, op de voet van het gemaakte bezwaar tijdig worden hersteld. Het probleem waar het debat zich op concentreerde bestaat er nu juist in, dat dit soort fouten e.d. pleegt te worden gemaakt terwijl de crediteur dat niet of niet tijdig opmerkt (wat impliceert dat die crediteur verzuimd heeft, de lijsten te controleren en zich ter vergadering te roeren). Het is klaarblijkelijk in dát geval, dat de toen geïntroduceerde regel heeft willen voorzien. Het gaat dan niet aan, de regel zo uit te leggen dat nu juist dat geval buiten het bereik ervan komt te liggen.
47. Ik keer terug naar de vraag zoals ik die in alinea's 41 - 43 heb ingeleid.
Inmiddels is, hoop ik te hebben aangetoond, duidelijk dat de wetgever in 1925 wel degelijk heeft beoogd te regelen dat langs de weg van art. 137 lid Pro 2 F vorderingen die enkel door doen of nalaten binnen de sfeer van de curator of de griffie niet juist ter verificatievergadering werden gepresenteerd, alsnog zo in het p-v. ten tonele worden gevoerd alsof er wél juist met die vorderingen was omgesprongen. Daarbij heeft men echter - in elk geval - verzuimd rekening te houden met de mogelijkheid die de Faillissementswet met nadruk biedt, dat andere betrokkenen bij het faillissement aan het debat over verificatie (kunnen) deelnemen.
48. Mij lijken per saldo drie wegen denkbaar om met dit probleem om te gaan.
De eerste weg bestaat in een beperkte uitleg van art 137 lid Pro 2 F, waardoor de bepaling alleen voor toepassing in aanmerking komt in gevallen waarin wél verzekerd is dat alle betrokkenen hun zegje over de vordering in kwestie (hebben) kunnen doen.
Varianten van deze oplossing worden in het verweerschrift van de kant van Elektrim S.A (in alinea's 8.4.1 - 8.4.3; met een alleszins wezenlijke uitzondering in alinea's 8.5.1 - 8.5.4) aangedrongen.
Het bezwaar dat men allicht tegen deze oplossing voelt opkomen is, dat daardoor de ruimte die de wetgever in 1925 met de vaststelling van art. 137 lid Pro 2 F klaarblijkelijk heeft willen scheppen, tot zeer beperkte proporties wordt teruggebracht. Dat is stellig niet overeenkomstig de bedoelingen die uit wettekst en wetsgeschiedenis naar voren komen.
49. De tweede weg uit het hier te onderzoeken dilemma lijkt mij, dat men nagaat of de wet niet tóch ruimte biedt om, bij toepassing van art. 137 lid Pro 2 F ongeveer zoals dat de wetgever aanvankelijk voor ogen lijkt te hebben gestaan, een adequate mogelijkheid voor betwisting door de verdere betrokkenen bij het faillissement open te stellen.
Ik wil deze variant onderzoeken aan de hand van twee mogelijkheden: de vordering in kwestie wordt door de curator betwist; of dat laatste is niet het geval.
50. De eerste variant suggereert dan een "scenario" ongeveer als volgt: de crediteur die een verzoek op de voet van art. 137 lid Pro 2 F doet, vindt in elk geval de curator tegenover zich; het ligt immers in de rede dat die als tegenpartij in het verzoekschrift wordt vermeld, of tenminste als (eerste) belanghebbende door de rechter wordt gehoord(25).
Als het verzoek als gegrond wordt aangemerkt maar de curator de vordering waar het om gaat wenst te betwisten, ligt dan in de rede dat de rechtbank het verzoek toewijst, (bijvoorbeeld) in die vorm dat vastgesteld wordt dat de vordering ten onrechte niet ter verificatievergadering is behandeld, en dat tot herstel van deze onjuistheid (wordt beslist dat) de vordering als betwiste vordering naar de rechtbank wordt verwezen.
51. Wat de betrokkenheid van de verdere crediteuren betreft kan hetzelfde worden gedaan, voor zover deze in de procedure op de voet van art. 137 lid Pro 2 F zijn verschenen. Voor crediteuren die niet in de procedure ex art. 137 lid Pro 2 F zijn verschenen, ligt het problematischer. Art. 122 lid Pro 4 F lijkt immers uit te sluiten dat schuldeisers die niet "tempore utili" een betwisting geldend hebben gemaakt, (nog) tot de renvooiprocedure worden toegelaten.
Deze drempel zou echter te overwinnen zijn aan de hand van de redenering, dat art. 122 lid Pro 4 F is gegeven met geheel andere situaties dan de onderhavige voor ogen; en dat mag worden aangenomen dat deze bepaling, ware de onderhavige situatie wél onder ogen gezien, daarvoor een uitzondering zou hebben gemaakt(26). Die uitzondering zou er dan in kunnen bestaan dat crediteuren zich wél in het renvooigeding volgens dit "scenario" mogen voegen of daarin mogen tussenkomen, of zelfs dat een informele manier van deelname aan het geding door zich eenvoudig als (mede) verweerder te stellen, voor mogelijk wordt gehouden.
52. De variant waarbij de curator de vordering die langs de weg van art. 137 lid Pro 2 F wordt "geïntroduceerd" niet wenst te betwisten, is dan nog weer problematischer. In die variant is immers - behalve in het zeldzame geval dat een crediteur van het verzoek op de voet van art. 137 lid Pro 2 F op de hoogte is en die crediteur op eigen initiatief in dit geding verschijnt - geen deugdelijke manier denkbaar waardoor crediteuren toch de gelegenheid krijgen de vordering te betwisten. Bij niet-betwiste vorderingen - waarschijnlijk in de praktijk de grote meerderheid - wordt dus bij toepassing van art. 137 lid Pro 2 F zoals dat door Vivendi Telecom S.A. c.s. wordt voorgestaan, het faillissementsrechtelijke principe van "inspraak" voor de crediteuren in vergaande mate opgeofferd(27).
Hier zie ik namelijk géén weg - of geen praktisch begaanbare weg - langs welke crediteuren alsnog een kans kan worden geboden om de vordering te betwisten(28).
53. Dat brengt mij tot de derde denkbare benadering, die, denk ik, het best aansluit bij het namens Vivendi Telecom S.A. c.s. verdedigde standpunt: de wetgever heeft in art. 137 lid Pro 2 F een bijzondere regeling in het leven geroepen die, in afwijking van het verder in de Faillissementswet gehuldigde uitgangspunt, maar (zeer) beperkte ruimte voor betwisting door crediteuren (en andere betrokkenen) biedt. Dat is overigens niet uniek, want ook de regelingen van art. 127 F en art. 186 F beperken de ruimte voor deelneming van crediteuren aanzienlijk(29),(30). Het uitgangspunt dat crediteuren in de verificatie inspraak hebben staat weliswaar voorop, maar wordt in het systeem van de Faillissementswet verlaten of gekwalificeerd waar dat met het oog op andere belangen aangewezen is. Ook in het onderhavige geval doet dat zich voor.
54. Ik denk dat de keuze voor de oplossing in dit geval niet alleen door argumenten van wetsgeschiedenis, wetssystematiek en dogmatiek moet worden beïnvloed maar ook, en in belangrijke mate, door gedachten over de verkrijging van een billijk en werkbaar systeem.
Wat dat betreft legt dan voor mij gewicht in de schaal het eerder al besproken gegeven van art. 178 F. Ik stem in met de verweerders in cassatie, waar die aanvoeren dat toepassing van deze bepaling (waaraan, zoals ik eerder heb verdedigd, niet de door Concord opgeworpen bezwaren in de weg mogen worden gelegd) het best voorziet in verzoening van de hier met elkaar strijdende belangen: de crediteur die "buiten zijn schuld" zijn deugdelijk aangemelde vordering niet geverifieerd (dan wel betwist en verwezen) heeft gezien, krijgt een gelegenheid om in zijn rechten hersteld te worden die niet (noemenswaardig) onderdoet voor "gewone" verificatie, en de rechten van andere betrokkenen om zich hiertegen teweer te stellen worden volledig gerespecteerd.
[Wil het hier bedoelde instituut aan de hier geschetste deugden beantwoorden, dan moet natuurlijk wel verzekerd zijn dat de crediteur daar ook gebruik van kan maken; oftewel, het moet duidelijk zijn dat de rechter-commissaris hier de vrijheid mist om te weigeren, aan art. 178 F toepassing te geven.]
55. Met als uitgangspunt dat art. 178 F zo moet worden uitgelegd en toegepast als ik dat in de vorige alinea heb geschetst, denk ik dan dat per saldo een beperkte uitleg van art. 137 lid Pro 2 F het best tegemoet komt aan het rijtje argumenten en belangen dat wij hiervóór aan ons hebben zien voorbij trekken.
Aangezien onder de bedoelde belangen vooral gewicht toekomt aan het belang bij deelname van derden (crediteuren) aan het verificatieproces, zou toepassing van art. 137 lid Pro 2 F dan alleen in aanmerking komen waar voor die deelname voldoende ruimte bestaat. Dat is, denk ik, alleen het geval wanneer de onjuistheid die aan het verzoek van art. 137 lid Pro 2 F ten grondslag wordt gelegd tenminste voor de deelnemers aan de verificatiever-gadering kenbaar was of kenbaar kon zijn; dus doordat die onjuistheid in de vergadering is besproken, of kon worden opgemaakt uit de openbare stukken die voor of tijdens de vergadering toegankelijk waren. Als het - zoals in de onderhavige zaak - gaat om een onjuistheid die alleen kan blijken uit de stukken die de verzoeker(s) ex art. 137 lid Pro 2 F aan de curator hebben voorgelegd en niet uit stukken of mededelingen die voor andere crediteuren toegankelijk waren, komt art. 137 lid Pro 2 F in deze zienswijze (dus) niet voor toepassing in aanmerking.
56. Er is op gewezen dat art. 137 lid Pro 2 F in de "lagere" rechtspraak een aantal malen is toegepast om fouten - telkens: van betrekkelijk ondergeschikt belang - in de verificatie van vorderingen te herstellen; waarbij het ook telkens ging om gevallen die bij aanvaarding van de hiervóór besproken uitleg van art. 137 lid Pro 2 F vermoedelijk "buiten de boot zouden vallen"(31). De door mij verkozen uitleg betekent dus vermoedelijk dat men voor dergelijke gevallen aangewezen is op de - omslachtiger en voor de boedel ook belastender - weg van art. 178 F(32). Dat levert natuurlijk een minpunt op als het gaat om de waardering van de hier verdedigde oplossing als werkbaar. Ik gaf echter al aan dat wij moeten streven naar een uitleg die "werkbaar" en "billijk" het best met elkaar verenigt. De wijze waarop, bij ruime uitleg van art. 137 lid Pro 2 F, aan de rechten van de verdere betrokkenen bij het faillissement afbreuk wordt gedaan(33) levert wat mij betreft een billijkheidsbezwaar op van een zodanig gewicht, dat dat aan het verkiezen van de - misschien - wat beter werkbare oplossing in de weg staat.
57. Van de kant van Vivendi Telecom S.A. c.s. is verdedigd dat art. 137 lid Pro 2 F te vergelijken is met art. 149 F, en dat bij de uitleg van de ene bepaling een zelfde ruime benadering zou moeten gelden als bij de uitleg van de andere.
Ik denk dat de hier getrokken parallel niet juist is (en ik denk dat daarom in het midden kan blijven of art. 149 F werkelijk zo'n ruime uitleg verdient als namens Vivendi Telecom S.A. c.s. wordt verdedigd). Bij toepassing van art. 149 F doet het dilemma dat hiervóór in verband met art. 137 lid Pro 2 F werd onderzocht zich niet in een vergelijkbare vorm voor. Art. 149 F ziet op de stemming over een akkoord en op daarbij eventueel gemaakte fouten. Hier kan niet aan de orde komen dat een (correct aangemelde) vordering helemaal buiten het verificatieproces is gelaten (en dat dat alsnog hersteld moet worden). Daarnaast ligt in de rede dat alle crediteuren die zich over het akkoord hebben uitgelaten of hadden mogen uitlaten, ook hun zegje mogen doen over het verzoek op de voet van art. 149 F. "Sluipende" toelating van een crediteur zonder dat de andere crediteuren daarin gekend worden speelt hier geen rol(34); en juist dat laatste zie ik, zoals hiervóór zal zijn gebleken, als het doorslaggevende bezwaar tegen de uitleg van art. 137 lid Pro 2 F die namens Vivendi Telecom S.A. c.s. wordt verdedigd(35).
58. Met de voorafgaande beschouwingen voor ogen kan ik dan over de klacht van Middelonderdeel I betrekkelijk kort zijn: dit middelonderdeel verdedigt de ruimere uitleg van art 137 lid Pro 2 F die mij in de hiervóór verdedigde afweging juist iets minder aannemelijk leek te zijn dan de beperkte uitleg die de verweerders (overigens: met onderlinge verschillen) voorstaan. Dus beoordeel ik dit middelonderdeel als ongegrond.
59. Middelonderdeel II richt motiveringsklachten op de uitleg die het hof heeft gegeven aan de partij-uitingen voorafgaand aan en tijdens de verificatievergadering (het gaat er dan om of die uitingen uitwijzen dat namens Vivendi Telecom S.A. c.s. wél kenbaar is gemaakt dat men bezwaar had tegen het achterwege laten van hun vermelding als crediteur op de crediteurenlijsten, en dat de verdere deelnemers aan het debat wél op dat gegeven hebben gerespondeerd).
60. Hoe ik hierover denk is al gebleken in alinea's 39 en 40 hiervóór: het gaat hier om een door de "feitelijke" rechter aan gedingstukken en andere (partij)uitingen gegeven uitleg, en wel een andere uitleg dan Vivendi Telecom S.A. c.s. zouden willen zien. In (zeer) bestendige cassatierechtspraak wordt dit beoordeeld als materie die aan de "feitenrechter" ter uitsluitende beoordeling staat, terwijl in cassatie alleen kan worden onderzocht of de gegeven uitleg met het motiveringsvereiste spoort(36). Vivendi Telecom S.A. c.s. beroepen zich in dit verband op een aantal uitingen die bepaald niet eenduidig waren, en daarom voor verschillende uitleg vatbaar. De uitleg die het hof als de meest aannemelijke heeft aangemerkt kan bij die stand van zaken niet als onvoldoende begrijpelijk worden gekwalificeerd. Ook dit middelonderdeel lijkt mij daarom ongegrond.
61. Middelonderdeel III klaagt dat ten onrechte is geoordeeld dat de rechter niet - in elk geval: in het kader van de rechtsgang bedoeld in art. 137 lid Pro 2 F - de bevoegdheid heeft, de betrokkenen naar de rechtbank te verwijzen (oftewel: toegang tot een renvooi-procedure te bieden).
Ik denk dat het oordeel over deze klacht onlosmakelijk samenhangt met hoe men over Middelonderdeel I oordeelt. Als art. 137 lid Pro 2 F zo moet worden uitgelegd dat het de mogelijkheid biedt om vorderingen die door fouten e.a. van (de administratie van) de curator of de rechtbank niet op de lijsten van schuldvorderingen zijn vermeld (hoewel die vorderingen wel correct ter verificatie waren aangemeld), alsnog aan te merken als ter verificatie aangemeld en ter verificatievergadering aan de orde (gesteld), is de logische consequentie dat de rechter die van die mogelijkheid gebruik maakt ook de vervolgbeslissing geeft die zou zijn genomen wanneer de desbetreffende vordering inderdaad bij de verificatievergadering aan de orde zou zijn geweest. Als ervan uit mag worden gegaan dat de vordering zou zijn erkend/niet betwist, moet die in dit geval dus alsnog als geverifieerde erkende vordering worden opgenomen; en als aannemelijk is dat de vordering zou zijn betwist moet die alsnog naar de rechtbank worden verwezen (met aanwijzing van de partijen die geacht kunnen worden de vordering te hebben betwist).
62. Om de redenen die in alinea's 47 - 57 hiervóór uitvoeriger zijn toegelicht, denk ik dat de door Middelonderdeel I verdedigde ruime uitleg van art. 137 lid Pro 2 F als de minder plausibele uitleg van die bepaling moet gelden. Ik denk dat die bepaling, in weerwil van de overigens aansprekende argumenten die voor een ruime uitleg daarvan pleiten, zo moet worden uitgelegd dat de in art. 137 lid Pro 2 F gegeven mogelijkheid niet in aanmerking komt als het een vordering betreft die in het geheel niet op een verificatievergadering ter sprake is geweest doordat die (abusievelijk) niet op de desbetreffende lijsten vermeld stond en ook niet langs andere weg - bijvoorbeeld door het verschijnen en zich als zodanig aandienen van de crediteur in kwestie - ter sprake is gebracht.
63. Met deze uitleg van art. 137 lid Pro 2 F gaat noodzakelijkerwijs samen dat de rechter geen ruimte heeft om de vordering in kwestie naar de rechtbank te verwijzen. De in alinea 61 omschreven ficties (men onderzoekt wat er gebeurd zou zijn als de vordering wél op de verificatievergadering ter discussie zou hebben gestaan, en men beslist aan de hand van dat onderzoek of de vordering alsnog als (bij gelegenheid van de verificatievergadering) erkend dan wel als betwist moet worden gekwalificeerd) staan bij de door mij aanvaarde beperkte uitleg van dit artikel niet ter beoordeling van de rechtbank (of, in voorkomend geval, van het hof). Er is dan ook geen ruimte om een renvooibeslissing te nemen zoals die bij de ruime uitleg van art 137 lid Pro 2 wél mogelijk moet worden geacht.
Op deze bedenking(en) stuiten alle argumenten af die ter ondersteuning van Middelonderdeel III worden aangevoerd.
64. Ik meen daarom dat de klachten die in zaaknr. 09/03163 worden aangevoerd niet tot cassatie behoren te leiden.
Als de gedachtegang die ik in alinea's 9 - 24 hiervóór heb verdedigd onjuist zou worden bevonden; met als gevolg dat juist het cassatieberoep in zaaknr. 09/03165 als ontvankelijk moet worden aangemerkt (en het cassatieberoep in de andere zaak niet), kom ik overigens tot dezelfde uitkomst. De in beide zaken verdedigde middelen (en middelonderdelen) zijn namelijk inhoudelijk voor het overgrote deel dezelfde; en voor de klachten in beide zaken geldt dat die niet te verenigen zijn met de uitleg van art. 137 lid Pro 2 F die ik hiervóór per saldo als de meest aannemelijke heb aangewezen(37).
In beide zaken geldt ook, om de redenen die in alinea's 25 - 34 hiervóór ter sprake kwamen, dat het cassatieberoep afstuit op het ontbreken van - of zo men wil: het onvoldoende blijken van - belang.
Dat brengt mij tot de hieronder vermelde slotsom.
Conclusie
Ik concludeer in de zaak met nr. 09/03165 dat de verzoeksters in hun cassatieberoep niet-ontvankelijk zijn, en in de zaak met nr. 09/03163 tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 In de feitelijke instanties is naast de verzoeksters tot cassatie ook opgetreden, als vijfde partij, Vivendi S.A. Dit gegeven is nog benadrukt door het feit dat Vivendi S.A. ten onrechte niet was vermeld in de door rechtbank en hof gegeven beschikkingen die in dit cassatiegeding worden aangevochten; en dat in beide gevallen op verzoek van de betrokkenen bij herstelbeschikking alsnog de deelname van Vivendi S.A. aan het desbetreffende geding is vermeld.
Niettegenstaande deze gegevens, is het cassatieberoep in beide zaken (slechts) ingesteld door de vier hier vermelde partijen. Vooralsnog is geen bericht ontvangen dat (ook) dit op een vergissing zou berusten - zoals blijkbaar in deze zaak al verschillende malen zou zijn gebeurd.
2 Onnavolgbaar fraai werd de onvrede die ik hier vertolk verwoord in al. 3 van de conclusie van A - G Leijten voor HR 28 februari 1992, NJ 1992, 671 m.nt. PAS, rechtspraak.nl LJN ZC0534. Citaat:
"Ik denk dat juristen hun nog steeds niet uitgewiste slechte reputatie voor een deel hieraan te wijten hebben dat ze dit soort schijnproblemen niet alleen niet uit de weg gaan, maar er de fiorituren van hun technische geleerdheid over plegen uit te storten tot geen fatsoenlijk mens meer weet of kan bevroeden, waar het eigenlijk over gaat. En waar het eigenlijk om gaat is, dat degenen die bij de rechter recht zoeken of willen halen niet van het kastje naar de muur worden gestuurd bij het nastreven van dit toch ordentelijk en niet overdreven verlangen."
3 Hierna aan te duiden als "Vivendi Telecom S.A. c.s.".
4 Verweerschrift naar aanleiding van het ontvankelijkheidsverweer en het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zijdens de curator in zaaknr. 09/03163 (ingekomen 11 november 2009), alinea 8; zie ook het verweerschrift e.a. van de kant van Elektrim S.A. in deze zaak, al. 2.3.4 en 2.3.5.
5 Verweerschrift namens de curator in zaaknr. 09/03163, alinea 4.10; verweerschrift namens Vivendi Telecom S.A. c.s. in zaaknr. 09/03163 (van 11 november 2009), alinea 8.
6 HR 10 augustus 1984, NJ 1985, 69 m.nt. Van der Grinten (onder nr. 70), rechtspraak.nl LJN AG4851, rov. 3.2. Voor de verwijzing naar art. 345 Rv Pro. (oud) kan volgens mij nu art 358 Rv Pro. (jo. art. 261 Rv Pro.) worden gelezen.
7 HR 3 juli 1989, NJ 1989, 770, rechtspraak.nl LJN AB8474, rov. 3.1 (bij implicatie); Faillissementswet (losbl.), Verstijlen, art. 85, aant. 1; Wessels, Insolventierecht Deel IV, 2008, nr. 4311; T&C Insolventierecht, Elskamp en Van der Heijden, 2008, art. 85, aant. 1 (slot); Polak - Pannevis, Faillissementsrecht, 2008, p. 205; Molengraaff- Star Busmann, De Faillissementswet, 1951, p. 339 (noot 1) met verdere bronverwijzingen; Völlmar, De Faillissementswet, 1939, p. 176 - 177.
Ik wil niet onvermeld laten dat ik dit een verrassende uitleg van deze bepaling vind. De Parlementaire geschiedenis benadrukt de wenselijkheid dat de hier bedoelde beslissingen geen ruimte bieden "aan de mogelijkheid door hoger beroep onderbroken te worden" (zie Kortmann & Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet (heruitgave-Van der Feltz) Deel 2-II, 1994, p. 44). Dat geldt dan, zou men denken, voor cassatieberoep a fortiori - en dat lijkt de wettekst ook tot uitdrukking te brengen. De rechtsleer is echter, zoals uit de aangehaalde vindplaatsen blijkt, eenstemmig in de andere zin.
8 MvT, door mij geraadpleegd bij Kortmann & Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet (heruitgave-Van der Feltz) Deel 2-II, 1994, p. 44, aangehaald in HR 19 januari 1990, NJ 1991, 213 m.nt. EAA, rechtspraak.nl LJN AD1009, rov. 3.2.2; HR 26 september 2003, NJ 2003, 644, rechtspraak.nl LJN AI0364, rov. 4.4.3. Er zijn overigens niet zo veel van die beslissingen in faillissementszaken aan de rechtbank "overgelaten" - het beheer en de vereffening van de boedel is voor het overgrote deel zaak van curator, eventueel met machtiging van de rechter-commissaris. Voor de beslissingen van deze autoriteiten voorziet de wet in een aparte rechtsgang (in art. 69 en Pro 67 F).
9 O.a. de beide in de vorige voetnoot aangehaalde beslissingen.
10 Opnieuw: HR 26 september 2003, NJ 2003, 644, rechtspraak.nl LJN AI0364,rov. 4.4.3.
11 Opnieuw: HR 10 augustus 1984, NJ 1985, nr. 69 m.nt. Van der Grinten (onder nr. 70), rechtspraak.nl LJN AD4851, rov. 3.2.
12 Die is van alleszins beperkte omvang: hij bestaat in essentie uit de discussie op p. 2190 en 2191 van de Handelingen van de Tweede Kamer, 1924 - 1925 II (ook te vinden bij Kortmann & Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet (heruitgave-Van der Feltz) Deel 2-III, 1994, p. 250 - 254). Tot goed begrip van die discussie dient nog het (in het kader van die discussie ingetrokken) amendement, te vinden in de stukken van de Zitting 1924 - 1925 306, nr. 7 (Kortmann & Faber, a.w. p. 250).
13 Dat lijkt mij ook te stroken met wat de literatuur over dit onderwerp zegt (telkens kennelijk geïnspireerd door de Memorie van Toelichting, zie Kortmann & Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet (heruitgave-Van der Feltz) Deel 2-II, 1994, p. 44): T&C Insolventierecht, Elskamp en Van der Heijden, 2008, art. 85, aant. 1; Wessels, Insolventierecht Deel IV, 2008, nr. 4308; Molengraaff- Star Busmann, De Faillissementswet, 1951, p. 340; Völlmar, De Faillissementswet, 1939, p. 177 jo. p. 154.
14 Op de vergadering die op de voet van art. 178 F is gehouden is de vordering van Vivendi Telecom S.A. c.s. namelijk betwist door partijen Concord en Elektrim S.A., terwijl althans de laatstgenoemde geen partij is in de renvooiprocedure die uit de eerste verificatievergadering is voortgevloeid.
15 Asser Procesrecht/Veegens - Korthals Altes - Groen, 2005, nr. 48 (bij voetnoot 13, op p. 113); zie ook HR 22 september 2006, NJ 2007, 188, rechtspraak.nl LJN AX9705, rov. 3.2.2.
16 Wessels, Insolventierecht Deel VII, 2008, nr. 7071, neemt echter met een beroep op Hof Den Bosch 5 november 1940, NJ 1941, 150 het omgekeerde aan. Zie ook Polak - Polak, Faillissement en surséance van betaling, 1972, p. 333; Molengraaff- Star Busmann, De Faillissementswet, 1951, p. 511 - 513.
17 Het verweerschrift namens Elektrim S.A. verwijst in dit verband naar HR 11 november 1995, NJ 1995, 115, rechtspraak.nl LJN ZC1537 (rov. 3.4, HR 26 augustus 1953, NJ 1953, 663 (alle rov.) en HR 16 april 1928, NJ 1928 p. 1343 e.v. (alle rov.). Deze beslissingen betreffen echter telkens vorderingen die op de voet van art. 122 F naar de rechtbank waren verwezen, zonder voor de crediteur positieve uitkomst. Voor dat geval werd (telkens) aangenomen dat niet alsnog verificatie langs de weg van art. 186 F kan worden verkregen. Ik denk dat dat geen gevolgtrekkingen toelaat voor het geval van de vordering die tijdig ter verificatie is aangemeld maar bij de verificatievergadering buiten behandeling is gebleven. Om dezelfde redenen als in alinea 29 besproken, lijkt mij voor het laatstgenoemde geval de mogelijkheid van art 186 F bij uitstek geëigend.
18 In alinea 13 van hun Verweerschrift n.a.l.v. het ontvankelijkheidsverweer etc. in zaaknr. 09/03163.
19 Ik neem daarbij in aanmerking dat Vivendi Telecom S.A. c.s. stellen dat zij op dezelfde gronden als door Vivendi S.A. worden aangevoerd, als (mede)crediteuren ten aanzien van dezelfde vordering moeten worden aangemerkt. Dan zal, wil het faillissement ooit ordentelijk kunnen worden afgewikkeld, verzekerd moeten zijn dat over de vorderingen in kwestie (alle) in dezelfde zin wordt geoordeeld.
Zou er - overigens - in materieel opzicht wél verschil bestaan tussen de vordering die Vivendi S.A. geldend maakt (en waarover de eerste renvooiprocedure "loopt"), en de vorderingen van Vivendi Telecom S.A. c.s., dan valt niet in te zien welk bezwaar ertegen zou bestaan dat die vorderingen in verschillende procedures, en met deelneming van verschillende betrokkenen, (kunnen) worden beoordeeld.
20 HR 9 juli 2010, rechtspraak.nl LJN BM2337, rov. 4.1.2.
21 Het gegeven wordt van de kant van Elektrim S.A. dan ook als vaststaand feit aangemerkt, Verweerschrift nrs. 2.1.2, 8.2, 9.2 en 11.4.3.
22 De mogelijkheid van betwisting door de gefailleerde zelf is in deze zaak niet aan de orde. Art. 126, 196 en 197 F verbinden aan deze betwisting relevante gevolgen. Ik meen daarom dat wij deze mogelijkheid ook in de afweging moeten betrekken.
23 Of van wie dan ook: als een vordering, bijvoorbeeld door een administratieve fout, niet op de verificatievergadering aan de orde is geweest is er uiteraard ook geen (mogelijkheid van) betwisting door de curator of de gefailleerde geweest.
24 Het debat speelt zich af in de vergadering van 12 mei 1925.
25 Hier ligt ook in de rede dat de gefailleerde wel van deze ontwikkeling op de hoogte zal worden gesteld, en dus eventueel voor zijn rechten kan opkomen (al kan men zich nog afvragen hoe dat zou moeten gebeuren).
26 Er is al eerder (overigens: met het volste recht) aangenomen dat bepalingen uit de Faillissementswet geen rekening hielden met bepaalde situaties, en dat voor die situaties een uitzondering op de in de Faillissementswet gegeven regel moest worden aangenomen, zie bijvoorbeeld HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 467 m.nt. PvS, rechtspraak.nl LJN ZC2728, rov. 3.4 - "toevallig" óók een probleem betreffende de (on)juiste inhoud van het p-v. van de verificatievergadering.
27 Vivendi Telecom S.A. c.s. zullen misschien tegenwerpen dat het in de onderhavige zaak anders ligt, omdat hier betwisting heeft plaatsgehad. Voor de beoordeling hoe art. 137 lid Pro 2 F moet worden uitgelegd en toegepast, moeten wij echter uitgaan van het "normaaltype" van zaken die voor toepassing van die bepaling in aanmerking komen, en niet alleen van het enigszins uitzonderlijke geval dat in deze zaak aan de orde is.
28 Men kan natuurlijk denken aan aanhouding van het verzoek en oproeping van alle crediteuren om zich daarover uit te laten; maar nog daargelaten of met het "vinden" van deze oplossing de rechtsvormende taak van de rechter niet ver buiten de grenzen van het redelijkerwijs mogelijke wordt opgerekt, dit is ook een hoogst onpraktische oplossing.
Men kan ook denken aan de mogelijkheid, in dit geval art. 184 F (verzet tegen de uitdelingslijst) toe te passen. Dat toelaten zou echter indruisen tegen het beginsel dat de beslissing tot verificatie in het faillissement "kracht van gewijsde" heeft. Deze mogelijkheid ontbreekt ook als het tot een akkoord komt (waarin de crediteur die langs de weg van art. 137 lid Pro 2 F is "toegelaten" dus volwaardig kan deelnemen - de discussie over de plaats van deze crediteur zou dan naar het debat over de homologatie (moeten) worden verplaatst). Last but not least: ook deze weg dringt zich op als hoogst onpraktisch en navenant bezwaarlijk.
29 Toepassing van art. 127 F impliceert immers dat de vordering in kwestie (meestal) niet heeft gestaan op de lijsten van voorlopig erkende en betwiste vorderingen zoals die voor de verificatievergadering beschikbaar is. Daardoor zal veel crediteuren ontgaan dat met de vordering rekening is te houden.
30 Blijkens HR 16 januari 2009, NJ 2009, 55, rechtspraak.nl LJN BH0070, rov. 3.1 - 3.4 kunnen zich ook andere gevallen voordoen waarin de discussie over een tegen de boedel geldend gemaakte vordering zich afspeelt tussen de crediteur en de curator, zonder dat de andere crediteuren (of de gefailleerde) een specifieke gelegenheid wordt geboden om zich in het debat te mengen. Ook daaraan zou men steun kunnen ontlenen voor de gedachte dat de Faillissementswet weliswaar tot uitgangspunt neemt dat alle crediteuren de gelegenheid wordt geboden, zich over tegen de boedel geldend gemaakte vorderingen uit te laten; maar dat dat uitgangspunt niet onverkort wordt gehandhaafd, waar uitzonderingen met het oog op andere belangen de voorkeur (blijken te) verdienen.
31 Rechtbank Almelo 7 augustus 2006, rechtspraak.nl LJN AY5817; Rechtbank Arnhem 14 mei 1970, NJ 1970, 338, rechtspraak.nl LJN AC3565; Rechtbank Leeuwarden 3 juni 1965, NJ 1966, 388 rechtspraak.nl LJN AB3616; Rechtbank Den Haag 31 januari 1928, W 11879.
32 Ik denk dan aan de oproepings- en publicatievereisten die met het houden van een extra verificatievergadering verbonden zijn.
33 Waaraan met de "kunstgrepen" die ik in alinea's 49 - 52 heb onderzocht, ook niet afdoende tegemoet kan worden gekomen.
34 Bij de stemming over een akkoord kan wel een vordering zoals geverifieerd, worden meegeteld voor een verkeerde "waarde". Dat kan langs de weg van art. 149 F hersteld worden. Dan gaat het er echter niet om dat een onjuiste verificatie wordt hersteld, maar dat de waarde die bij de verificatie is komen vast te staan, onjuist was "overgenomen".
35 In het licht van het hier opgemerkte zal het niet verbazen dat de rechtsleer over art. 149 F geen gegevens oplevert die ik voor de in deze zaken spelende problemen als relevant beoordeel; zie echter Faillissementswet (losbl.), Van Daal c.s., comm. bij art. 149; T&C Insolventierecht, Groenewegen en Van Buren-Dee, 2008, art. 149, aant. 1; Wessels, Insolventierecht Deel VI, 2010, nr. 6095 - 6096; Polak - Pannevis, Faillissementsrecht, 2008, nr. 10.2; Kortmann & Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet (heruitgave-Van der Feltz) Deel 2 II, 1994, p. 169 e.v.; Molengraaff- Star Busmann, De Faillissementswet, 1951, p. 464.
36 HR 21 mei 2010, RvdW 2010, 641, rechtspraak.nl LJN BL6071, rov. 3.4.2; HR 23 april 2010, RvdW 2010, 580, rechtspraak.nl LJN BL4084, rov.3.4.2; HR 16 april 2010, NJ 2010, 310 m.nt. P, rechtspraak.nl LJN BL5416, rov. 3.6.2; HR 9 april 2010, NJ 2010, 214, rechtspraak.nl LJN BL3866, rov. 3.3.1; HR 26 maart 2010, NJ 2010, 189, rechtspraak.nl LJN BK9654, rov. 4.1.2; Asser Procesrecht/Veegens - Korthals Altes - Groen, 2005, nrs. 103, 121, 169; Ras-Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2004, nr. 40.
37 Ik wijs er op dat beide zaken in zoverre van elkaar verschillen, dat de rechtbank heeft vastgesteld dat de niet-vermelding van de vordering van Vivendi Telecom S.A. c.s. op de crediteurenlijsten op een vergissing van de curator berustte; terwijl in appel die vaststelling ter discussie is gesteld. Om de in alinea 45 hiervóór besproken redenen denk ik dat het geen verschil maakt of hier van een vergissing van de curator sprake was of niet. In het verlengde daarvan meen ik, dat dit gegeven geen verschil maakt voor de beoordeling van de cassatieklachten in beide zaken.