Uitspraak
19 november 2010
Eerste Kamer
09/03163 en 09/03165
DV/EE
Hoge Raad der Nederlanden
Beschikking
in de zaken van:
1. de rechtspersoon naar vreemd recht VIVENDI TELECOM INTERNATIONAL S.A.,
gevestigd te Parijs, Frankrijk,
2. de rechtspersoon naar vreemd recht ELEKTRIM TELEKOMUNIKACJA SP. Z O.O.,
gevestigd te Warschau, Polen,
3. de rechtspersoon naar vreemd recht CARCOM WARSZAWA SP. Z O.O.,
gevestigd te Warschau, Polen,
4. de rechtspersoon naar vreemd recht ELEKTRIM AUTOINVEST S.A.,
gevestigd te Warschau, Polen,
VERZOEKSTERS tot cassatie, verweersters in de voorwaardelijk incidentele cassatieberoepen in de zaak met nr. 09/03163,
advocaten:mr. E. Grabandt en mr. L. Kelkensberg,
t e g e n
1. mr. R.J. graaf SCHIMMELPENNINCK q.q., in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Elektrim Finance B.V.,
kantoorhoudende te Amsterdam,
VERWEERDER in cassatie, verzoeker in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep in de zaak met nr. 09/03163,
advocaten:mr. B.T.M. van der Wiel en mr. V.H. Wagner,
2. de rechtspersoon naar vreemd recht ELEKTRIM S.A.,
gevestigd te Warschau, Polen,
VERWEERSTER in cassatie, verzoekster in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep in de zaak met nr. 09/03163,
advocaat: mr. R.A.A. Duk,
3. de rechtspersoon naar vreemd recht CONCORD TRUST CORPORATION,
gevestigd te New York, Verenigde Staten van Amerika,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaten:mr. J.W.H. van Wijk en mr. M.E.M.G. Peletier,
4. de rechtspersoon naar vreemd recht LAW DEBENTURE TRUST CORPORATION,
VERWEERSTER in cassatie,
niet verschenen.
Verzoeksters zullen hierna ook worden aangeduid als VTI c.s. en verweerders onderscheidenlijk als de curator, Elektrim, Concord en Law Debenture.
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. de beschikking in de zaak met het faillissements-nummer 06.563-F van de rechtbank Amsterdam van 13 mei 2009;
b. de beschikking in de zaak 200.033.454/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 4 augustus 2009.
Zowel de beschikking van de rechtbank als de beschikking van het hof zijn aan deze beschikking gehecht.
2. De gedingen in cassatie
Tegen de beschikking van het hof hebben VTI c.s. beroep in cassatie ingesteld (nr. 09/03163). De curator, Elektrim en Concord hebben ieder afzonderlijk een verweerschrift ingediend waarbij de curator en Elektrim tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep instelden. VTI c.s. hebben verweerschriften ingediend naar aanleiding van het ontvankelijkheidsverweer en het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep van de curator en naar aanleiding van het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep van Elektrim. Het cassatierekest en de verweerschriften van de curator en Elektrim tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit.
De zaak is voor VTI c.s. toegelicht door hun advocaten.
VTI c.s. hebben daarnaast beroep in cassatie ingesteld tegen de beschikking van de rechtbank (nr. 09/03165). De curator, Elektrim en Concord hebben ieder afzonderlijk een verweerschrift ingediend. VTI c.s. hebben een verweerschrift ingediend naar aanleiding van het ontvankelijkheidsverweer van de curator.
Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
De zaak is voor VTI c.s. toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt in de zaak nr 09/03163 tot verwerping en in de zaak nr. 09/03165 tot niet-ontvankelijkverklaring van VTI c.s.
De advocaat van Vivendi c.s. heeft bij brief van 8 oktober 2010 op die conclusie gereageerd.
3. Uitgangspunten in cassatie
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) VTI c.s. hebben tezamen met Vivendi S.A. op 17 oktober 2007 een vordering ter verificatie ingediend in het op 4 oktober 2006 uitgesproken faillissement van Elektrim Finance B.V., statutair gevestigd te Amsterdam, waarin de curator tot curator is aangesteld. Over de door Vivendi S.A. en VTI c.s. ingediende vordering liep reeds een arbitrageprocedure tussen Vivendi S.A. en VTI c.s. als eiseressen en (de curator van) Elektrim Finance B.V. als gedaagde.
(ii) Op de lijst van voorlopig betwiste concurrente vorderingen die voorafgaand aan de, op 1 november 2007 gehouden, verificatievergadering op de voet van art. 114 F. ter inzage heeft gelegen, is als schuldeiser voor een bedrag van € 3.002.500.000,-- opgenomen Vivendi S.A. Een vordering of vorderingen van VTI c.s. staan niet op die lijst vermeld.
(iii) Volgens het proces-verbaal van de verificatievergadering zijn de mrs. Berger en Eikelboom verschenen namens de schuldeiser Vivendi S.A. en heeft de curator de betwisting van de vordering van Vivendi S.A. gehandhaafd. Ook Concord en Law Debenture, twee andere schuldeisers, hebben de vordering van Vivendi S.A. betwist.
(iv) De rechter-commissaris heeft partijen verwezen naar de parkeerrol van 1 april 2009 (hierna: de eerste renvooiprocedure).
(v) Kort voor de roldatum constateerden VTI c.s. dat zij niet naast Vivendi S.A. als partijen in de eerste renvooiprocedure vermeld stonden in het elektronische roljournaal voor de parkeerrol van 1 april 2009.
(vi) VTI c.s. hebben bij verzoekschrift van 6 april 2009 onder verwijzing naar art. 137 lid Pro 2 F. de rechtbank verzocht (primair) het proces-verbaal van de verificatievergadering aldus te wijzigen dat daarin
a. VTI c.s. worden vermeld als verschenen partijen;
b. VTI c.s. en Vivendi S.A gezamenlijk worden aangeduid als Vivendi c.s.;
c. daar waar staat "Vivendi S.A." komt te staan "Vivendi c.s.";
d. wordt vermeld dat de curator en/of Law Debenture en/of Concord de vorderingen van VTI c.s. niet betwisten (en dus erkennen), voor zover mocht blijken dat zij de vorderingen van VTI c.s. niet hebben betwist;
e. alsmede te bepalen dat VTI c.s. naast Vivendi S.A. de eisende partijen zijn bij de procedure met kenmerk 423505/09.987 en
(subsidiair)
f. het proces-verbaal van de verificatievergadering aldus te wijzigen dat VTI c.s., de curator, Law Debenture en Concord ter zake van de renvooiprocedure worden verwezen naar de handelsrol van de rechtbank Amsterdam, voor zover mocht blijken dat de curator en/of Law Debenture en/of Concord de vorderingen van VTI c.s. wel hebben betwist.
(vii) In haar beschikking van 13 mei 2009 heeft de rechtbank het proces-verbaal van de verificatievergadering in zoverre verbeterd dat daarin wordt vermeld dat de mrs. Berger en Eikelboom mede zijn verschenen namens VTI c.s., maar voor het overige het primaire verzoek en het subsidiaire verzoek afgewezen.
(viii) VTI c.s. hebben tegen de beschikking van de rechtbank zowel hoger beroep als cassatieberoep ingesteld. Het hof heeft in zijn beschikking van 4 augustus 2009 de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. In de onderhavige beschikking behandelt de Hoge Raad zowel het cassatieberoep (nr. 09/03163) tegen de beschikking die het hof in hoger beroep heeft gegeven als het cassatieberoep (nr. 09/03165) tegen de beschikking van de rechtbank.
(ix) In het faillissement van Elektrim Finance B.V. heeft op 13 augustus 2009 een vergadering van schuldeisers op de voet van art. 178 F. plaatsgevonden (in de stukken, en hierna, aangeduid als: de bezemvergadering), waarop de vordering van VTI c.s. is behandeld.
De vordering werd aldaar betwist door de curator en door de schuldeisers Elektrim S.A. en Concord, waarna de rechter-commissaris partijen verwees naar de rol van 14 oktober 2009 (hierna: de tweede renvooiprocedure).
4. Beoordeling van het principale beroep en de voorwaardelijk incidentele beroepen van de curator en Elektrim S.A. in de zaak 09/03163 (cassatieberoep tegen de beschikking van het hof)
Om redenen van proceseconomie zal de Hoge Raad eerst de voorwaardelijk incidentele beroepen van de curator en Elektrim S.A. behandelen. In die beide beroepen wordt een klacht aangevoerd tegen het oordeel van het hof dat de onderhavige beslissing van de rechtbank, genomen naar aanleiding van een verzoek als bedoeld in art. 137 lid Pro 2 F., niet is een beschikking als waarop art. 85 F. het oog heeft, zodat daartegen hoger beroep openstond. Deze klachten zijn gegrond.
De procedure tot verbetering van het proces-verbaal van de verificatievergadering als bedoeld in art. 137 lid 2 ziet Pro op het herstel van kennelijke fouten in het proces-verbaal van de verificatievergadering die zich voor eenvoudig herstel lenen, en kan niet ertoe dienen om alsnog vorderingen te verifiëren die op de verificatievergadering niet zijn geverifieerd. Aangenomen moet dan ook worden dat een beslissing van de rechtbank op een verzoek als in art. 137 lid 2 bedoeld Pro, behoort tot de naar hun inhoud administratieve beslissingen die door de rechter genomen worden in het kader van de vereffening van de boedel waarop art. 85 het Pro oog heeft. Daartegen staat dan ook geen hoger beroep open. Dit brengt mee dat het principale beroep bij gebrek aan belang moet worden verworpen.
5. Beoordeling van het beroep in de zaak 09/03165 (cassatieberoep tegen de beschikking van de rechtbank)
5.1 Alle onderdelen van het middel strekken, uiteindelijk, ertoe dat VTI c.s. alsnog naast Vivendi S.A. als eisende partijen zullen hebben te gelden in de eerste renvooiprocedure, waarbij opmerking verdient dat volgens VTI c.s. hun vordering dezelfde is als die van Vivendi S.A. De curator heeft als meest verstrekkende verweer aangevoerd dat VTI c.s. bij hun cassatieberoep geen belang hebben, omdat hun vordering inmiddels onderwerp is van de tweede renvooiprocedure. VTI c.s. hebben daartegen betoogd dat zij nog steeds belang erbij hebben om naast Vivendi S.A. als eisers in de eerste renvooiprocedure op te treden omdat, kort gezegd, onzeker is of de vordering van VTI c.s. in de bezemvergadering rechtens aan de orde heeft kunnen komen en na betwisting in de (tweede) renvooiprocedure zal kunnen worden onderzocht, nu die vordering tijdig, en niet eerst na afloop van de termijn van art. 108 lid Pro 1, onder 1, F. was ingediend. Zij wijzen erop dat reeds bij gelegenheid van de bezemvergadering namens Concord is betoogd dat de vordering van VTI c.s. tijdig ter verificatie is ingediend zodat die vordering niet als nagekomen vordering in een op de voet van art. 178 F. gehouden vergadering van schuldeisers kan worden geverifieerd.
5.2 Dit betoog van VTI c.s. faalt. Indien ter verificatievergadering de verificatie is verzuimd van een vordering die tijdig is ingediend, kan de desbetreffende schuldeiser, om het zijne te krijgen, de weg van verzet tegen de uitdelingslijst (art. 186 F.) bewandelen.
Die weg kan evenwel tot een onwenselijke vertraging van het faillissement in de slotfase van de vereffening leiden. Om redenen van praktische aard moet daarom worden aangenomen dat op een vergadering van schuldeisers die op de voet van art. 178 wordt Pro belegd, niet alleen verificatie kan plaatsvinden van vorderingen die na afloop van de in art. 108 lid Pro 1, onder 1 bepaalde termijn nog zijn ingediend en niet reeds ingevolge art. 127 geverifieerd Pro zijn, maar ook van vorderingen die binnen die termijn zijn ingediend maar - door welke oorzaak ook - ter verificatievergadering als bedoeld in art. 108 lid 2 niet Pro aan de orde zijn geweest.
5.3 VTI c.s. hebben daarnaast betoogd dat zij belang erbij hebben om naast Vivendi S.A. als eisers in de eerste renvooiprocedure te worden toegelaten omdat in die procedure (nu Law Debenture inmiddels is voldaan en zij haar vordering in het faillissement heeft ingetrokken) slechts de curator en Concord hun vordering kunnen bestrijden, terwijl in de tweede renvooiprocedure naast de curator en Concord ook nog Elektrim S.A. hun vordering zal kunnen bestrijden en omdat door hun toelating als partijen in de eerste renvooiprocedure vermeden kan worden dat er twee renvooiprocedures tussen verschillende partijen over dezelfde vordering gevoerd zullen moeten worden zodat allerlei partij- en voegings- en coördinatieperikelen ontstaan die belastend zijn voor VTI c.s.
5.4 Ook dit betoog faalt, nu ervan mag worden uitgegaan dat de rechter ervoor zal zorgen dat in de beide renvooiprocedures geen tegenstrijdige beslissingen zullen volgen.
5.5 Het beroep in deze zaak moet derhalve eveneens bij gebrek aan belang worden verworpen.
6. Beslissing
De Hoge Raad:
in het principale beroep in de zaak 09/03163:
verwerpt het beroep;
in de zaak 09/03165:
verwerpt het beroep.
Deze beschikking is gegeven door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, J.C. van Oven, F.B. Bakels en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 19 november 2010.