Conclusie
Nr. 09/01588 P
Mr. Machielse
Zitting 28 september 2010
Conclusie inzake:
[Betrokkene](1)
1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft op 16 april 2009 aan veroordeelde de verplichting opgelegd ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel aan de Staat een bedrag te betalen van € 50.000,-.
2. Mr. A.B. Baumgarten, advocaat te 's-Gravenhage, heeft beroep in cassatie ingesteld. Mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, heeft een schriftuur ingediend, houdende een middel van cassatie.
3.1 Het middel behelst de klacht dat het hof de oplegging van de ontnemingsmaatregel onvoldoende met redenen heeft omkleed. Ter onderbouwing is door de steller van het middel een tweetal deelklachten geformuleerd.
3.2 De schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft het hof aan de volgende bewijsmiddelen ontleend:
1. De verklaring van de veroordeelde.
De veroordeelde heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 2 april 2009 verklaard -zakelijk weergegeven-:
"Van een bedrag van 106051 euro weet ik 50% niet te verklaren."
2. Een geschrift, zijnde een rapport van [betrokkene 2] verbonden aan het Bureau Ontnemingswetgeving OM d.d. 24 september 2007, inzake [betrokkene], parketnummer 09/757123-07, inhoudende onder meer -zakelijk weergegeven-:
"Het totale niet verklaarbare bedrag aan opnamen door [betrokkene] en overboekingen naar de rekening van [betrokkene] over de periode 1 januari 2006 tot en met 15 februari 2007 wordt geschat op:
Totaal bedrag gepind door [betrokkene] € 121.230,00
Totaal overboekingen naar rekeningen [betrokkene] 88.500,00
------------------
Totaal pintransacties/overboekingen [betrokkene] 209.730,00
Uitgaven met toestemming van [slachtoffer] 103.679,00
------------------
Totaal € 106.051,00."
3. Het proces-verbaal van de politie Haaglanden, nr. PL1522/2006/47526-3, d.d. 20 november 2006, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1], hoofdagent. Dit proces-verbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:
als de op 20 november 2006 tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van [betrokkene 1]:
"Ik ben belastingadviseur van [slachtoffer]. Uit dien hoofde ben ik gemachtigd tot het doen van aangifte.
Via een particulier bureau voor thuiszorg is [betrokkene] twee en een half jaar geleden ingehuurd voor het verlenen van zorg.
Na verloop van tijd is [betrokkene] rechtstreeks met [slachtoffer] overeengekomen de zorg te verrichten en andere verpleegkundigen in te zetten.
[Betrokkene] diende overeenkomstig de afspraak met [slachtoffer] rekening en verantwoording af te leggen aan mij ter zake van de uitgaven. [Betrokkene] kan geen rekening en verantwoording afleggen omdat de Postbankrekening afschriften met nummer [001] zijn zoekgeraakt."
Het geschrift is in samenhang met de overige bewijsmiddelen gebruikt.
3.3 Het hof heeft de oplegging van de maatregel als volgt gemotiveerd:
"Motivering van de op te leggen maatregel
De verdachte heeft in totaal 209.730 euro aan pintransacties en overboekingen naar eigen rekening gedaan van de rekening van [slachtoffer] in de bewezenverklaarde periode. Daarvan is een bedrag van 103.679 euro met toestemming van [slachtoffer] gedaan, zodat een bedrag van 106.051 euro overblijft. De veroordeelde heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij ongeveer de helft van dat bedrag niet zelf gepind heeft. Het hof acht dat niet aannemelijk. Wel blijkt dat de verdachte geen redelijke verklaring heeft voor ongeveer de helft van het bedrag van 106.051 euro.
Gelet op bovenstaande stelt het hof het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op EUR 50.000,-- (vijftigduizend euro)."
3.4 In de toelichting heeft de steller van het middel aangevoerd dat het hof bij de oplegging van de maatregel ten onrechte gebruik heeft gemaakt van het rapport van het Bureau Ontnemingswetgeving OM (hierna: BOOM), voorzover daarin wordt vermeld dat de uitgaven die met toestemming van [slachtoffer] zijn gedaan 103.679 euro bedragen (bewijsmiddel 2). Het hof heeft hiermee gebruik gemaakt van een conclusie welke door de getuige niet getrokken had kunnen worden en welke aan de rechter was voorbehouden.
Allereerst merk ik op dat het rapport van BOOM niet, zoals de steller van het middel veronderstelt, dient te worden beschouwd als een schriftelijk bescheid houdende een getuigenverklaring (art. 344, eerste lid, onder 2 danwel 5, Sv).(2) Het rapport dient - gelet op de specialistische kennis van en ervaring met de ontnemingswetgeving van (medewerkers van) het BOOM in verband met de inhoud van het rapport dat een interpretatie en evaluatie van gegevens omvat - te worden beschouwd als een deskundigenverslag(3) en kan als zodanig op de voet van art. 339, eerste lid, onder 5, Sv juncto art. 344, eerste lid, onder 4, Sv als bewijsmiddel worden gebezigd. Evenals bij de (schriftelijke) getuigenverklaring geldt bij de (schriftelijke) deskundigenverklaring dat deze niet moet treden in beslissingen die aan de rechter zijn voorbehouden. Het rapport van het BOOM houdt een schatting in van het totale niet verklaarbare bedrag aan opnamen door veroordeelde en overboekingen naar de rekening van veroordeelde. Het rapport is opgemaakt door [betrokkene 2], registeraccountant, die onderzoek heeft gedaan naar de financiële verantwoording door veroordeelde en daarbij heeft bevonden dat een groot deel van de opnamen van de rekening van [slachtoffer] niet te herleiden is tot een post die verbonden is aan de aan veroordeelde opgedragen verzorging. Dat - en hierbij inbegrepen de berekening van de uitgaven welke met toestemming van [slachtoffer] zijn gedaan - is een conclusie van deskundige aard die [betrokkene 2] heeft kunnen nemen en die het hof heeft overgenomen. In zoverre faalt het middel.
3.5 Daarnaast klaagt het middel dat het hof ten onrechte een gedeeltelijk niet redengevend bewijsmiddel voor de oplegging van de maatregel heeft gebezigd. De tegenover een opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van [betrokkene 1] (bewijsmiddel 3) kan niet redengevend zijn voor de oplegging van de maatregel voorzover deze verklaring inhoudt dat veroordeelde terzake van de uitgaven, overeenkomstig de afspraak met [slachtoffer], rekening en verantwoording aan [betrokkene 1], belastingsadviseur van [slachtoffer], moest afleggen, maar daartoe niet in staat is geweest omdat de rekeningafschriften met nummer [001] zijn zoekgeraakt. Hieruit volgt rechtstreeks dat veroordeelde niet in staat is geweest ter zake van de uitgaven rekening en verantwoording aan [betrokkene 1] af te leggen.
Vooropgesteld wordt dat de rechter ingevolge art. 511f Sv de schatting van het op geld waardeerbare voordeel als bedoeld in art. 36e Sr slechts kan ontlenen aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen. Art. 359, derde lid, Sv is in dergelijke zaken van overeenkomstige toepassing.(4) De beslissing op een vordering als bedoeld in art. 36e Sr dient dus op straffe van nietigheid de inhoud te bevatten van de (wettige) bewijsmiddelen waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend. Daarom moet ook in ontnemingszaken van de rechter worden gevergd dat hij met voldoende mate van nauwkeurigheid aangeeft aan welk wettig bewijsmiddel hij de feiten en omstandigheden waarop hij die schatting baseert, heeft ontleend.(5)
De als bewijsmiddel 3 gebezigde verklaring van [betrokkene 1] voorzover inhoudende dat veroordeelde overeenkomstig de afspraak met [slachtoffer] rekening en verantwoording diende af te leggen aan [betrokkene 1] terzake van de uitgaven en dat veroordeelde hiertoe niet in staat is geweest, omdat de rekeningafschriften met nummer [001] zijn zoekgeraakt, is naar mijn mening niet redengevend te achten voor de oplegging van de maatregel. Nu het betreffende onderdeel van de bewijsvoering slechts van zodanig ondergeschikte betekenis is dat de motivering van de oplegging van de maatregel ook zonder dit onderdeel toereikend is, behoeft dit evenwel niet tot cassatie te leiden.(6) Het middel faalt in alle onderdelen.
4. Het middel faalt en kan naar mijn mening met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen.
5. Gronden waarop uw Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
6. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Deze zaak hangt samen met nr. 09/01587 ([betrokkene]) waarin ik ook vandaag concludeer.
2 Vgl. HR 21 februari 1978, NJ 1978, 663.
3 De wet gaf destijds geen criteria voor deskundigheid. In het algemeen kon iemands scholing en ervaring bepalend zijn voor zijn inschakeling als deskundige. Na de inwerkingtreding per 1 januari 2010 van de Wet deskundige in strafzaken van 22 januari 2009 (Stb. 2009, 33) kunnen bij AMvB nadere regels worden gesteld omtrent de kwalificaties waarover bepaalde deskundigen moeten beschikken en over de wijze waarop in de overige gevallen de specifieke deskundigheid van personen kan worden bepaald of getoetst (art. 51i, vierde lid, Sv).
4 Vgl. HR 16 januari 1996, NJ 1997, 405.
5 Vgl. HR 29 juni 2010, LJN BM9426 rov. 2.4.1.
6 Vgl. HR 22 september 1992, NJ 1993, 55, m.nt. ThWvV; HR 25 april 2006, LJN AV6192; HR 23 september 2008, LJN BD3902 (alle strafzaken).