Conclusie
Nr. 10/00426 A
Mr. Silvis
Zitting 28 september 2010
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is bij vonnis van 10 september 2009 door het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba wegens - kort gezegd - medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met art. 3, eerste lid, onder A, B en C van de Opiumlandsverordening 1960, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf jaren en zes maanden. Voorts heeft het Hof beslissingen genomen over in beslag genomen voorwerpen, en heeft het het verzoek tot onmiddellijke invrijheidstelling van verdachte afgewezen.
2. Namens verdachte heeft mr. C. Wendenburg, advocaat te Maastricht, zes middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste en het tweede middel klagen over het oordeel van het Hof dat het Openbaar Ministerie ontvankelijk is in de vervolging van verdachte. Zij kunnen gezamenlijk worden besproken.
4. Het vonnis houdt als beslissing en motivering van het Hof in:
"Ontvankelijkheid openbaar ministerie
De verdediging heeft aangevoerd dat er ernstige fouten zijn gemaakt bij de vrijheidsbeneming van de verdachte. De verdediging heeft betoogd dat sprake is van dusdanig ernstige verzuimen van structurele aard, dat deze als een grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte dienen te worden aangemerkt, hetgeen tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging dient te leiden.
Voor de beoordeling van het verweer zijn de volgende feiten van belang:
- Op 16 juni 2008 is de bewaring bevolen voor een termijn van 8 dagen. De beschikking bewaring is echter pas op 20 juni 2008 aan de verdachte betekend.
- Op 24 juni 2008 is het verleende bevel tot bewaring door de rechter-commissaris met 8 dagen verlengd. De beschikking verlenging bewaring is pas op 27 juni 2008 aan de verdachte betekend.
- Op 1 juli 2008 is de gevangenhouding van de verdachte bevolen. Dit bevel is op 4 juli 2008 aan de verdachte betekend.
- De verdachte heeft op 3 maart 2009 appel aangetekend tegen het vonnis waarvan beroep. Het Hof heeft op 3 april 2009 de gevangenhouding op grond van artikel 108 lid 3 getoetst Pro, derhalve één dag na afloop van de termijn van 30 dagen.
Uitgangspunt is dat slechts in uitzonderlijke gevallen de sanctie op normschending niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie is. Het Hof oordeelt dat van een dergelijk uitzonderlijk geval geen sprake is. In casu was sprake van normschending gezien het feit dat het Hof de gevangenhouding van de verdachte een dag te Iaat heeft getoetst. Dit kan echter niet tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie leiden. Evenmin kan de te late betekening van de beschikkingen houdende bevelen tot voorlopige hechtenis niet-ontvankelijkheid tot gevolg hebben, aangezien de geldigheid van de bevelen hierdoor niet wordt geraakt en niet gebleken is dat de verdachte door de termijnoverschrijding in concreto in zijn belangen is geschaad. Het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie wordt verworpen, omdat de normschendingen niet zodanig zijn dat deze schending opleveren van het recht van de verdachte op een eerlijk proces. Dat betekent evenwel dat compensatie gevonden dient te worden in strafvermindering. Het Hof ziet aanleiding om aan de verdachte een strafkorting van zes maanden toe te kennen. Een groot deel van deze strafkorting is gebaseerd op het feit dat de beschikkingen houdende bevelen tot voorlopige hechtenis steeds te laat werden betekend. De betekening van deze beschikkingen dient volgens de wet onverwijld te geschieden en derhalve vóór of zo spoedig mogelijk bij de tenuitvoerlegging van het bevel. Het Hof is ermee bekend dat deze regels op Sint Maarten structureel worden geschonden. Dit is een kwalijke zaak die er toe leidt dat verdachten niet in staat zijn om adequaat rechtsmiddelen tegen die beschikkingen in te roepen. Regelmatig ziet het Hof zich genoodzaakt strafkorting te verlenen als gevolg van deze normschendingen. Kennelijk leidt dit er niet toe dat het openbaar ministerie prioriteit geeft aan het verbeteren van de uitvoering van de in artikel 44 Sv Pro opgedragen taak. Het Hof ziet zich genoodzaakt om forsere strafkortingen te verlenen om aldus een signaal af te geven dat deze praktijken niet langer worden geduld en terstond dienen te worden aangepakt."
5. Het tweede middel behelst de klacht dat het Hof het herhaaldelijk niet tijdig betekenen van de bevelen tot voorlopige hechtenis aan verdachte ten onrechte niet aanmerkt als een normschending waarbij doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.
6. De termijn waarbinnen een bevel tot voorlopige hechtenis dient te worden betekend is bepaald in art. 110 SvNA Pro. Het vijfde lid van dit artikel schrijft voor dat het bevel tot voorlopige hechtenis of tot verlenging van de geldigheidsduur daarvan vóór of bij de tenuitvoerlegging aan de verdachte wordt betekend. Dat het te laat betekenen van het bevel tot voorlopige hechtenis (of tot verlenging van de geldigheidsduur daarvan) een onherstelbare schending is van deze norm, staat i.c. niet ter discussie. Het Hof heeft in zijn motivering ook uiteengezet welk nadeel verdachte hiervan ondervindt; hij is dan niet meer in staat om adequaat een rechtsmiddel tegen de beschikking in te roepen. De vraag is echter welk rechtsgevolg aan het verzuim moet worden verbonden.
7. De Hoge Raad heeft in HR 11 juli 2000, LJN AA6460, NJ 2000/693 al uitgemaakt dat aan een onrechtmatige toepassing van dwangmiddelen onder omstandigheden een van de in art. 413, vijfde lid, SvNA genoemde gevolgen kan worden verbonden. Art. 413, vijfde lid aanhef en onder c, SvNA bepaalt voorts dat voor de sanctie van niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie slechts ruimte is wanneer door toedoen van de normschending er geen sprake kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de eisen van een eerlijk proces voldoet.
8. Dat niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie gereserveerd dient te blijven voor uitzonderlijke gevallen is vaste rechtspraak. Voor deze sanctie is - naar bewoordingen van de Hoge Raad - alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat de met opsporing en vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan (vlg. HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004/376).
9. Anders dan in de toelichting op het middel wordt gesteld, is de enkele constatering dat het niet tijdig betekenen van bevelen tot voorlopige hechtenis een structureel probleem is op Sint Maarten niet voldoende om te oordelen dat in het concrete geval van verdachte doelbewust of met grove veronachtzaming van diens belangen is gehandeld. Laat staan dat aan diens recht op een eerlijk proces is tekortgedaan. Zoals mijn ambtgenoot Machielse in zijn conclusie bij HR 1 juni 2004, LJN AO7067 opmerkt, ziet het recht op een eerlijk proces (art. 6 EVRM Pro) op het onderzoek tijdens een eerlijke en openbare behandeling naar de gegrondheid van de "criminal charge" tegen de verdachte en op de mogelijkheden die deze daarbij heeft als volwaardig procespartij. Onregelmatigheden in het voorbereidend onderzoek kunnen dat recht aantasten, maar dat hoeft niet.
10. Hiermee kom ik dan ook terecht bij de bespreking van het eerste middel, dat inhoudt dat de overweging van het Hof dat verdachte niet in zijn recht op een eerlijk proces is geschaad door de te late betekening van de bevelen tot voorlopige hechtenis onbegrijpelijk is.
11. Het niet tijdig betekenen van het bevel tot voorlopige hechtenis heeft - zoals de steller van het middel onderschrijft - weliswaar tot gevolg dat verdachte niet adequaat een rechtsmiddel kan instellen tegen dat bevel, doch dit betekent niet zonder meer dat aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.
12. Voor zover in de toelichting op het tweede middel wordt gesteld dat met het herhaaldelijk niet tijdig betekenen van de bevelen tot voorlopige hechtenis een ernstig en stelselmatig inbreuk is gemaakt op het verdedigingsrecht van verdachte, merk ik dan ook het volgende op. De steller van het middel doelt kennelijk op het verdedigingsrecht van art. 6, derde lid, EVRM. Dit recht ziet - zoals gezegd - erop toe dat verdachte als volwaardig procespartij kan deelnemen aan het onderzoek naar de gegrondheid van de "criminal charge" tegen hem. Dat verdachte door het te laat betekenen van de bevelen tot voorlopige hechtenis in zijn verdedigingsrecht is geschaad is, anders dan de steller van het middel lijkt te veronderstellen, noch vanzelfsprekend noch evident. Zulks moet immers blijken uit de concrete feiten en omstandigheden van het geval. Het Hof heeft met zijn oordeel dat het recht van verdachte op een eerlijk proces niet is geschonden tot uitdrukking gebracht dat deze feiten en omstandigheden zich in casu niet voordoen. Dit oordeel kan in cassatie verder niet op zijn juistheid worden getoetst.
13. Het eerste en tweede middel falen.
14. Het vierde middel klaagt dat het bestreden vonnis in strijd met art. 402, eerste lid, SvNA niet de inhoud der gebezigde bewijsmiddelen bevat.
15. Art. 402, eerste en zevende lid, SvNA bepaalt dat het vonnis op straffe van nietigheid dient te bevatten het tenlastegelegde alsmede de inhoud van de bewijsmiddelen, voor zover deze tot bewijs daarvan geldt.
16. Het bestreden vonnis vermeldt onder de kop "de bewijsmiddelen" het volgende:
"Het Hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan op feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.
De bewijsmiddelen zullen in geval van beroep in cassatie in een aan dit vonnis te hechten bijlage worden opgenomen."
17. Bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken bevindt zich voorts een "bijlage bevattende de bewijsmiddelen", behorende bij voormeld vonnis. Deze bijlage is vastgesteld en getekend door de voorzitter van het Hof op 18 november 2009.
18. Uit het vorenstaande blijkt dat het Hof heeft verzuimd de inhoud van de bewijsmiddelen in de bestreden uitspraak op te nemen. Dit verzuim leidt ingevolge art. 402, zevende lid, SvNA tot nietigheid (vlg. HR 13 juli 2010, LJN BJ8669). Het middel slaagt.
19. Het derde middel klaagt over de motivering van de bewezenverklaring en het vijfde middel over de motivering van de aan verdachte opgelegde straf. Beide middelen behoeven, gelet op hetgeen onder middel vier is besproken, geen bijzondere aandacht en kunnen buiten bespreking blijven.
20. Het zesde middel klaagt over 's Hofs afwijzing van het verzoek tot onmiddellijke invrijheidsstelling van verdachte. Volgens de steller van het middel heeft het Hof miskend dat art. 85 en Pro art. 89, derde lid, SvNA, in casu analoog moeten worden toegepast.
21. Het vonnis houdt - voor zover hier van belang - in:
"Voorlopige hechtenis
De verdediging heeft betoogd dat de verdachte onmiddellijk in vrijheid dient te worden gesteld omdat het Hof de gevangenhouding een dag te laat heeft getoetst op grond van artikel 108, derde lid, Sv.
Het verzoek wordt niet gehonoreerd. De tekst van artikel 108, derde lid, Sv noopt niet tot het gelasten van de onmiddellijke invrijheidsstelling bij overschrijding van de in dit artikel geregelde termijn. Niet gesteld of gebleken is dat de verdachte door de termijnoverschrijding in zijn belangen is geschaad. Het vormverzuim zal, zoals reeds besproken, worden gecompenseerd in de strafmaat."
22. De artt. 85, 89, en 108 SvNA houden - voor zover relevant - in:
Art. 108:
"(...)
3. Een bevel tot gevangenneming of gevangenhouding is, na de einduitspraak in eerste aanleg, voor een termijn van ten hoogste vijf maanden van kracht. Echter toetst het Hof binnen een termijn van dertig dagen, nadat hoger beroep is aangetekend, of de gevallen en de gronden, bedoeld in de artikelen 100 en 101, nog aanwezig zijn. Het Hof hoort de verdachte, indien het daartoe gronden aanwezig acht. De termijn van vijf maanden kan, indien er gegronde redenen zijn, waarom het onderzoek op de terechtzitting niet binnen deze termijn een aanvang kan nemen, door het Hof eenmaal met ten hoogste dertig dagen worden verlengd.
(...)";
Art. 89:
"1. De verdachte wordt zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen vierentwintig uren nadat de tenuitvoerlegging van het bevel tot verlenging van de inverzekeringstelling een aanvang heeft genomen, voor de rechter-commissaris geleid. De raadsman is bevoegd daarbij aanwezig te zijn. Hij wordt in de gelegenheid gesteld de nodige opmerkingen te maken.
(...)
3. Indien de voorgeleiding overeenkomstig het eerste lid niet heeft plaatsgevonden, wordt de verdachte terstond in vrijheid gesteld."
23. Terecht merkt het Hof op dat de tekst van art. 108, derde lid, SvNA niet noopt tot het gelasten van de onmiddellijke invrijheidsstelling ingeval de in dit artikel gestelde termijn is overschreden. De door de steller van het middel gedeelde opvatting dat de termijn van dertig dagen waarbinnen het Hof het bevel tot gevangenneming of -houding moet toetsen, evenals de termijn van 24 uren waarbinnen de voorgeleiding moet plaatsvinden, fataal is voor de rechtskracht van het bevel, vindt geen steun in het recht. Deze opvatting verdraagt zich voorts niet met de tekst van art. 108, derde lid, SvNA, nu dit artikel uitdrukkelijk bepaalt dat het bevel tot gevangenneming of gevangenhouding na de einduitspraak in eerste aanleg ten hoogste vijf maanden van kracht blijft.
24. Het zesde middel faalt.
25. De middelen een, twee en zes falen en kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering. De middelen drie en vijf behoeven geen bespreking.
26. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
27. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en verwijzing van de zaak naar het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba, teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG