Conclusie
09/01784
Mr. F.F. Langemeijer
Zitting 8 oktober 2010
Conclusie inzake:
Woongroep De Diamant
tegen
Woningstichting Rochdale
Het geschil tussen partijen houdt verband met een inmiddels beëindigde huurovereenkomst tussen een woningstichting en een vereniging. Is een contractuele rechtsverhouding tussen partijen blijven bestaan, of opnieuw tot stand gekomen, op grond waarvan de woningstichting verplicht is een aantal woningen in hetzelfde complex uitsluitend te verhuren via deze vereniging?
1. De feiten en het procesverloop
1.1. Met inachtneming van de - hierna te bespreken - klachten in de cassatiedagvaarding onder A, kan in cassatie worden uitgegaan van de feiten zoals vermeld in het bestreden arrest onder 3.2.1 - 3.2.12. De voorgeschiedenis van het geschil is de Hoge Raad bekend uit HR 20 juni 2003 (LJN: AF6201), NJ 2003, 692, en HR 11 december 2009 (LJN: BK0156).
1.2. Kort samengevat heeft Woningstichting Patrimonium vier (onzelfstandige) woonruimten en een gemeenschappelijke ruimte in een gebouw aan de Lederambachtstraat te Amsterdam verhuurd aan de rechtspersoonlijkheid bezittende vereniging Woongroep De Diamant. De Diamant mocht deze woonruimten onderverhuren. Bij deze overeenkomst heeft Patrimonium zich tevens verbonden twaalf (zelfstandige) woonruimten in het complex enkel te verhuren aan leden van De Diamant. In de huurovereenkomst was een beding opgenomen dat inhield dat de vereniging, telkens bij het vrijkomen van een van deze woonruimten, een kandidaat-huurder mocht voordragen aan Patrimonium: het zogenaamde 'coöptatierecht' van De Diamant.
1.3. In het najaar van 1996 is binnen de vereniging een conflict uitgebroken. Nadat Patrimonium als verhuurster met de gevolgen daarvan te maken kreeg, heeft zij de huurovereenkomst met De Diamant opgezegd. Patrimonium heeft De Diamant laten weten zich ook niet langer gebonden te achten aan de verplichting huurovereenkomsten aan te gaan met door de vereniging voorgedragen kandidaat-huurders. De Diamant heeft niet ingestemd met de huuropzegging. Bij vonnis van 16 februari 1999 heeft de kantonrechter te Amsterdam, bij wijze van voorlopige voorziening op vordering van Patrimonium, aan De Diamant verboden de desbetreffende woonruimten te verhuren, onder te verhuren of aan derden in gebruik te geven, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom.
1.4. Bij vonnis van 31 december 1999 heeft de kantonrechter te Amsterdam op vordering van Patrimonium bepaald dat de huurovereenkomst tussen partijen eindigt op 1 maart 2000. Een tegenvordering van De Diamant m.b.t. het accepteren van door het bestuur van De Diamant voorgedragen kandidaat-huurders werd door de kantonrechter afgewezen. Bij vonnis van 25 juli 2001 heeft de rechtbank te Amsterdam het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd en de einddatum nader bepaald op 1 oktober 2001. Het cassatieberoep tegen de beslissing in hoger beroep is door de Hoge Raad bij arrest van 20 juni 2003 verworpen.
1.5. Bij brief van 24 mei 2005 heeft Patrimonium, na een fusie inmiddels Rochdale geworden, aan De Diamant doen weten dat de huurovereenkomsten tussen partijen zijn geëindigd en dat De Diamant gehouden is tot ontruiming van de voorheen door haar gehuurde ruimten.
1.6. De vereniging heeft Rochdale gedagvaard voor de kantonrechter te Amsterdam. Zij heeft, na wijziging van eis, een reeks vorderingen ingesteld die - voor zover in cassatie nog van belang - erop neerkomen(1):
- dat voor recht wordt verklaard dat de huurovereenkomsten tussen partijen zijn blijven gelden en dat Rochdale zal worden bevolen zich daarnaar te gedragen, o.a. door aanvaarding van door De Diamant voorgedragen kandidaat-huurders (vorderingen 1-14);
- dat Rochdale de schade zal vergoeden die De Diamant vóór 1 maart 2002 als gevolg van leegstand heeft geleden (vordering 15);
- dat Rochdale zal voldoen aan het arrest van 20 september 2001 (gewezen in een executiegeschil betreffende de invordering van dwangsommen door Rochdale), door betaling van € 10.895,16 met rente en kosten (vordering 17);
- dat Rochdale aan De Diamant een vergoeding zal betalen voor de huurinkomsten van twee woonruimten, welke De Diamant heeft gederfd als gevolg van de inning van dwangsommen door Rochdale (vordering 18);
- dat Rochdale met De Diamant in overleg zal treden ter oplossing van de overige geschilpunten en geen handelingen zal verrichten die de belangen van De Diamant en haar leden kunnen schaden (vorderingen 19 en 20);
- dat Rochdale maandelijks de schade zal vergoeden die De Diamant lijdt in die gevallen waarin de woonruimten niet aan haar leden worden verhuurd (vordering 21)(2).
1.7. In reconventie heeft Rochdale - voor het geval dat de huurovereenkomsten tussen haar en De Diamant zijn geëindigd - gevorderd dat De Diamant zal worden veroordeeld tot ontruiming van de desbetreffende (woon)ruimten.
1.8. Bij vonnis van 23 mei 2007 heeft de rechtbank (sector kanton) te Amsterdam de vorderingen van De Diamant afgewezen. De tegenvordering van Rochdale tot ontruiming werd toegewezen.
1.9. De Diamant heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Bij arrest van 13 januari 2009 heeft het hof het beroepen vonnis bekrachtigd.
1.10. Namens De Diamant is - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. Rochdale heeft in cassatie verweer gevoerd. Daarna heeft De Diamant gerepliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1. Onderdeel A van het middel klaagt, letterlijk, dat het hof bij de vaststelling van de feiten fouten heeft gemaakt. Onderdeel B bevat 18 klachten van uiteenlopende aard, die de volgorde aanhouden van de bestreden overwegingen. De rode draad in de reeks klachten is dat De Diamant zich primair op het standpunt stelt dat - ook al staat sinds het arrest van de Hoge Raad van 20 juni 2003 onherroepelijk vast dat de huurovereenkomsten tussen Rochdale en De Diamant met betrekking tot de onzelfstandige woonruimten en de gemeenschappelijke ruimte rechtsgeldig zijn beëindigd - De Diamant nog steeds rechten, in het bijzonder een coöptatierecht, jegens Rochdale kan ontlenen aan de huurovereenkomsten tussen Rochdale en de huurders van de andere woonruimten in dit complex die deel uitmaken van het groepswoonproject. Subsidiair verdedigt De Diamant het standpunt dat, na de beëindiging van de huurovereenkomst, (stilzwijgend) alsnog tussen partijen overeenstemming is bereikt over een voortzetting van de overeenkomst tussen partijen. Het hof heeft het primaire standpunt verworpen in rov. 4.3 en het subsidiaire standpunt in rov. 4.5.
2.2. De subonderdelen A.1 - A.3 zijn gericht tegen rov. 3.2.1, waarin het hof heeft samengevat wat tussen partijen is overeengekomen. De klacht onder A.1 houdt in dat het hof in deze samenvatting ten onrechte ervan uitgaat dat de - in dit geding omstreden - verplichting van Rochdale om woonruimten niet te verhuren aan anderen dan (leden van) De Diamant enkel uit de huurovereenkomst(en) tussen Rochdale en De Diamant voortvloeit. Volgens de toelichting op de klacht vloeit deze verplichting mede voort uit de bijzondere voorwaarden, die deel uitmaken van de huurovereenkomsten welke Rochdale met individuele leden/huurders heeft gesloten. In dit verband wijst De Diamant op een (in eerste aanleg als voorbeeld door haar overgelegde) individuele huurovereenkomst, waarin de beleidsuitgangspunten, de statuten en de reglementen van De Diamant zijn opgenomen door middel van verwijzing in een beding. Volgens de klacht gaat het om 13 woningen (huisnrs. 99 t/m 123 oneven) die, overeenkomstig de statutaire doelstelling van De Diamant, zijn bestemd voor het vormen en instandhouden van een woongroep van jongeren en ouderen.
Het hof noemt 4 onzelfstandige woonruimten (die rechtstreeks aan de vereniging werden verhuurd en door de vereniging werden onderverhuurd) en 12 zelfstandige woningen (die, na coöptatie, rechtstreeks door Patrimonium aan leden van de vereniging werden verhuurd). Onder A.2 wordt geklaagd dat dit (in rov. 3.2.1 vermelde) aantal in zoverre niet juist is, dat het hof geen rekening heeft gehouden met een splitsing van vier zelfstandige woningen in onzelfstandige woonruimten. In totaal zou het gaan om 17 woonruimten, waarvan 8 onzelfstandige en 9 zelfstandige woningen. Volgens de toelichting is de betekenis hiervan, dat de opzegging (waarover de procedure ging die uiteindelijk tot het arrest van 20 juni 2003 heeft geleid) wel een einde heeft gemaakt aan die huurovereenkomsten, maar niet aan de (uit de huurcontracten m.b.t. de andere huurwoningen in dit complex die voor groepsbewoning waren bestemd) voortvloeiende contractuele verplichting van Rochdale jegens De Diamant om deze woningen enkel te verhuren aan leden van De Diamant. De subonderdelen A.2 en A.3 benadrukken dat het in deze huurovereenkomsten gaat om een contractuele driehoeksverhouding tussen Rochdale, de vereniging De Diamant en het verenigingslid dat de betrokken woonruimte huurt.
2.3. Ook als deze gestelde feiten juist zouden zijn, kunnen zij niet tot cassatie leiden, omdat de cassatierechter moet afgaan op de feiten die het hof heeft vastgesteld: zie art. 419 Rv Pro. Over onbegrijpelijkheid of over de motivering van de feitenvaststelling door het hof is in de cassatiedagvaarding niet geklaagd. De stelling aan het slot van subonderdeel A.3, dat de huurovereenkomst van Rochdale met een lid van De Diamant niet mag worden beschouwd als een standaardhuurovereenkomst, maar moet worden gezien als een verbintenis van eigen aard, bevat niet een duidelijke en stellige klacht en voldoet daarmee niet aan de eisen van precisie die art. 407 Rv Pro aan een middel van cassatie stelt. Voor zover met deze stelling is bedoeld dat een beding in een overeenkomst tussen twee partijen (in dit geval: tussen Rochdale en de betrokken huurder) ook rechten kan scheppen ten behoeve van een derde (in dit geval: De Diamant), is dat in beginsel juist; zie onder meer art. 6:253 BW Pro. Daarmee is niet gezegd dat het hof ook in dit geval de betekenis van een derdenbeding had moeten geven aan de individuele huurovereenkomsten. In ieder geval heeft het hof, blijkens rov. 4.3 aan het slot, deze mogelijkheid niet over het hoofd gezien.
2.4. De subonderdelen A.4 en A.5 zijn gericht tegen de vaststelling van de feiten in rov. 3.2.3. Volgens de klacht onder A.4 blijkt uit een door De Diamant aan het hof overgelegde productie dat het hof de feiten onvolledig heeft weergegeven: de gronden voor de opzegging van de huurovereenkomst zijn wel vermeld, maar die voor de opzegging van het coöptatierecht niet. Volgens deze klacht had een juiste vaststelling van de relevante feiten moeten luiden overeenkomstig productie B. De klacht onder A.5 bouwt hierop voort.
2.5. Ook voor deze klachten geldt dat zij niet tot cassatie kunnen leiden, omdat in een cassatieprocedure geen plaats is voor onderzoek naar de feiten. De uitleg en de waardering van deze productie als bewijsmateriaal is voorbehouden aan het hof als de hoogste rechter die over de feiten oordeelt. Over de begrijpelijkheid of de motivering van de feitenvaststelling is in cassatie niet geklaagd. De slotsom is dat onderdeel A geheel faalt.
2.6. Subonderdeel B.1 is gericht tegen de weergave van vordering 21 in rov. 4.1.1: in de weergave van de vordering zouden de woorden "zonder coöptatie" zijn weggevallen. Wat er van die stelling zij, de klacht leidt niet tot cassatie. Door in rov. 4.1.1 uitdrukkelijk te verwijzen naar "vordering 21", heeft het hof voor de lezer voldoende duidelijk gemaakt welke vordering het hof in deze weergave bedoelt. Over denaturering van vordering 21 bij de beoordeling van die vordering door het hof is in cassatie niet geklaagd.
2.7. Subonderdeel B.2 is gericht tegen rov. 4.1.3, waar het hof melding maakt van de beslissing van de kantonrechter op een incidentele vordering tot voeging van twee individuele huurders in deze procedure.
2.8. Zelfs al zou er iets mankeren aan de weergave door het hof van dit procesincident, de klacht kan niet leiden tot cassatie van de beslissing die het hof in de hoofdzaak heeft genomen. De vereniging mist daarom belang bij deze klacht. Uit de toelichting op de klacht maak ik op dat het De Diamant erom te doen is, dat de kantonrechter de gevorderde toelating als gevoegde partij heeft afgewezen met het argument dat de belangen van de huurders in deze bodemprocedure al worden behartigd door De Diamant. Dat onderwerp keert terug in de subonderdelen B.4 en B.15. Aan de hand van de overweging van de kantonrechter in het incidenteel vonnis heeft het hof slechts kunnen vaststellen dat deze twee huurders géén partij waren in het geding in hoger beroep.
2.9. Subonderdeel B.3 klaagt dat het eerste gedeelte van rov. 4.3 stoelt op onjuiste feiten. Ook deze klacht faalt omdat de vaststelling van de feiten is voorbehouden aan het hof en de inhoudelijke juistheid van deze vaststelling niet in cassatie kan worden beoordeeld. Voor zover dit subonderdeel voortbouwt op de klacht onder A.2, faalt het om dezelfde reden als die klacht.
2.10. Subonderdeel B.4 is gericht tegen het tweede gedeelte van rov. 4.3. Het hof heeft beslist dat, met de beëindiging van de huurovereenkomst(en) tussen partijen, ook de contractuele verplichting van Rochdale jegens De Diamant om vrijkomende woonruimten uitsluitend aan leden van De Diamant te verhuren tot een einde is gekomen. Volgens de klacht zou dit oordeel onjuist zijn, omdat de huurders van woning nr. 119 zich als contractspartij hebben beroepen op de huurovereenkomst en daarvan nakoming verlangen; volgens het middelonderdeel worden hun belangen in deze procedure behartigd door De Diamant.
2.11. De klacht mist feitelijke grondslag voor zover zij veronderstelt dat de huurders in de procedure in hoger beroep materieel procespartij waren. In de vorderingen, zoals deze door De Diamant (en, in reconventie, tegen De Diamant) zijn ingesteld, is uitsluitend de vereniging procespartij. De aangevoerde omstandigheid dat sommige huurders het standpunt van De Diamant ondersteunden dat De Diamant nog steeds rechten kan ontlenen aan de huurovereenkomsten tussen Rochdale en de individuele huurders, noopte het hof niet tot een andere beslissing, noch tot een nadere motivering.
2.12. Subonderdeel B.5 is gericht tegen het laatste gedeelte van rov. 4.3, waar het hof overwoog:
"Daargelaten dat zonder toelichting, die ontbreekt, niet kan worden aangenomen dat De Diamant aan die huurovereenkomsten, waarbij zij geen partij is, rechten kan ontlenen, valt uit de bijzondere voorwaarden op te maken dat deze betrekking hebben op de situatie dat er tussen Rochdale en De Diamant een huurovereenkomst bestaat. Daarvan is geen sprake meer."
De klacht houdt in dat uit de gedingstukken blijkt dat de vereniging de - volgens het hof - ontbrekende toelichting wel degelijk heeft gegeven: het middelonderdeel haalt daartoe gedeelten aan uit de memorie van grieven en uit de pleitnotities.
2.13. Bij deze klacht mist de vereniging belang, omdat de klacht zich richt tegen een overweging ten overvloede die de beslissing niet draagt ("Daargelaten dat ..."). De dragende overweging is immers, dat het hof de huurovereenkomsten zo heeft uitgelegd dat de bijzondere voorwaarden in de huurovereenkomsten waarop de vereniging zich beroept, alleen betrekking hebben op de situatie waarin tussen Rochdale en de vereniging nog een huurovereenkomst bestaat.
2.14. Subonderdeel B.6 is, niet verrassend, gericht tegen laatstgenoemd oordeel. In de eerste plaats klaagt het onderdeel dat voor De Diamant niet duidelijk is, op welke "bijzondere voorwaarden" het hof in deze overweging het oog heeft. Deze klacht treft geen doel omdat het hof in rov. 4.3 spreekt over "de bijzondere voorwaarden van de afzonderlijke huurovereenkomsten betreffende de zelfstandige woonruimten", uit welke bepalingen de vereniging in hoger beroep het voortduren van de verplichting van Rochdale had afgeleid om de vrijkomende (zelfstandige) woonruimte uitsluitend te verhuren aan (leden van) de vereniging. Daarmee is ook voor De Diamant voldoende kenbaar over welke bijzondere voorwaarden het hof het heeft.
2.15. In de tweede plaats klaagt het middelonderdeel dat het bestreden oordeel "aantoonbaar onjuist is". Het onderdeel verwijst naar de als voorbeeld overgelegde huurovereenkomst. Een zo geformuleerde klacht gaat eraan voorbij dat de vaststelling en de waardering van de feiten aan het hof zijn voorbehouden. De juistheid of onjuistheid van de uitleg die het hof aan het beding in de huurovereenkomsten heeft gegeven kan in cassatie niet worden beoordeeld; hoogstens de begrijpelijkheid van het oordeel in het licht van de motivering daarvan. In de derde plaats voert het middel aan dat het hof had moeten kijken naar de bedoeling van de bijzondere voorwaarden in de huurovereenkomsten, in samenhang met de overige regelgeving en de geschiedenis van de relatie tussen de woningstichting en de vereniging: er worden nog altijd groepswoonruimten aan leden verhuurd. Blijkbaar wil het middelonderdeel hiermee de opvatting ingang doen vinden dat De Diamant uit de bestemming van deze woonruimten voor verhuur als groepswoonruimte aanspraken jegens Rochdale kan ontlenen. Ook de weging van dat argument behoort exclusief tot de taak van de rechter die over de feiten oordeelt. Zelfs als aangenomen wordt dat de opzet van dit groepswoonproject en de historie van de relatie tussen de betrokken partijen zijn gericht op het groepsgewijs bewonen van deze 13 (of, zoals het middel het voorstelt: 17) woonruimten, dan is daarmee niet, en zeker niet zonder meer, gegeven dat De Diamant deel uitmaakt van de contractuele verhouding tussen de huurders en Rochdale, noch dat De Diamant ten opzichte van Rochdale een coöptatierecht behoudt nadat de huurovereenkomst(en) tussen Rochdale en de vereniging rechtsgeldig is/zijn geëindigd. Waar het in de bestreden rechtsoverweging om gaat, is de vraag of de bijzondere voorwaarden in de huurovereenkomsten betrekking hebben op de (voorheen bestaande) situatie dat tussen Rochdale en de vereniging een huurovereenkomst bestaat. Of hebben de contractspartijen in deze bijzondere voorwaarden ook een regeling willen treffen voor de (zich thans voordoende) situatie dat er geen huurovereenkomst tussen Rochdale en de vereniging meer bestaat? De uitleg die het hof op dit punt aan de overeenkomsten heeft gegeven, is feitelijk van aard en niet onbegrijpelijk. Hetgeen het middelonderdeel na de woorden "In de vierde plaats" nog toevoegt met betrekking tot afzonderlijke bepalingen in de bijzondere voorwaarden, maakt dit niet anders.
2.16. Subonderdeel B.7 is gericht tegen de gevolgtrekking aan het slot van rov. 4.3. Deze klacht mist zelfstandige betekenis naast de voorgaande klachten.
2.17. De volgende subonderdelen hebben betrekking op het subsidiaire standpunt van De Diamant. Subonderdeel B.8 is gericht tegen de verwerping van grief 6 in rov. 4.5. Met deze grief kwam De Diamant in hoger beroep op tegen het oordeel van de kantonrechter dat na de beëindiging van de huurovereenkomst tussen partijen geen nieuwe huurovereenkomst is ontstaan. Het subonderdeel behelst in de eerste plaats de klacht dat het hof voorbij is gegaan aan feiten die De Diamant had ingebracht in de memorie van grieven, inleidend gedeelte, onder 17-20 en 23.
2.18. Deze klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 4.5 een algemeen oordeel gegeven en daarenboven aandacht besteed aan de feiten die De Diamant in de memorie van grieven t.a.p. had aangevoerd. Zo heeft het hof aandacht besteed aan de getroffen voorlopige voorziening, aan de in 2002 (in afwachting van de uitkomst van de eerste cassatieprocedure) tussen partijen getroffen regeling tot voortgezet gebruik van de gehuurde woonruimten en aan de vergoeding die maandelijks werd betaald voor het voortgezet gebruik daarvan. Ook heeft het hof aandacht besteed aan de aangevoerde omstandigheid dat Rochdale na het arrest van 20 juni 2003 niet onmiddellijk, althans niet op korte termijn, tot ontruiming is overgegaan. Aan het slot van het middelonderdeel wordt - mijns inziens: onverenigbaar met de eerste klacht - geklaagd dat de verwijzing van het hof naar de voorlopige voorziening en de tussen partijen getroffen regeling, zulks ter ondersteuning van het standpunt van Rochdale, in strijd met de feiten en het recht is omdat dit veeleer een argument opleverde ter ondersteuning van het standpunt van De Diamant. Deze klacht berust slechts op een eigen appreciatie van de feiten en kan niet tot cassatie leiden.
2.19. De met subonderdeel B.8 samenhangende motiveringsklacht van subonderdeel B.9 faalt. Het gaat hier met name om de aangevoerde omstandigheid dat Rochdale na het arrest van 20 juni 2003 niet onmiddellijk, althans op korte termijn, tot ontruiming is overgegaan: is dat een gedraging waaraan De Diamant het vertrouwen heeft ontleend en heeft mogen ontlenen dat opnieuw een overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen? Het hof heeft deze vraag onder ogen gezien en in rov. 4.5 ontkennend beantwoord, met een toereikende motivering. Voor het overige verwijs ik naar de bespreking van onderdeel B.8. Voor het eerste gedeelte van subonderdeel B.10, dat op dit thema voortborduurt, geldt hetzelfde.
2.20. Het tweede gedeelte van subonderdeel B.10 is gericht tegen rov. 4.7, waarin het hof grief 5, gericht tegen de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het ontruimingsvonnis, verwierp. Het gaat in deze klacht om de overweging dat er onvoldoende grond is om aan te nemen dat een nieuwe huurovereenkomst tot stand is gekomen. De klacht mist zelfstandige betekenis naast de voorgaande middelonderdelen.
2.21. Subonderdeel B.11 is gericht tegen de bekrachtiging van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis in eerste aanleg. Indien de Hoge Raad het cassatieberoep voor het overige verwerpt, is dat vonnis onherroepelijk, zodat De Diamant bij deze klacht slechts belang heeft indien een van de overige middelonderdelen slaagt. Overigens acht ik de verwerping van grief 5 naar behoren gemotiveerd. De gestelde overeenstemming over het feit dat in deze procedure een voorlopige voorziening achterwege kon blijven, wat er van die stelling zij, ontneemt de eisende partij niet de bevoegheid om een uitvoerbaarverklaring bij voorraad te vorderen.
2.22. Subonderdeel B.12 heeft betrekking op een ander onderwerp: de afwijzing van de door De Diamant gevorderde schadevergoeding voor leegstand in de periode vóór 1 maart 2002, als gevolg van de tenuitvoerlegging van de in 1999 getroffen voorlopige voorziening (vordering 15). Het juridische uitgangspunt van deze klacht lijkt mij juist: de tenuitvoerlegging van een door de rechter op verzoek van een partij getroffen voorlopige voorziening kan onrechtmatig zijn jegens de geëxecuteerde wederpartij indien de executant, naar achteraf blijkt uit het vonnis in de bodemprocedure, niet het recht had van de wederpartij te vergen dat deze zich overeenkomstig de voorlopige voorziening gedroeg(3). Het feitelijke uitgangspunt van deze klacht luidt dat uit het arrest van de Hoge Raad van 20 juni 2003 is gebleken dat de voorlopige voorziening misplaatst was. Het subonderdeel verbindt hieraan de gevolgtrekking dat de verwerping van grief 8, die over deze vordering tot schadevergoeding ging, onbegrijpelijk is.
2.23. Deze motiveringsklacht gaat niet op. Het hof heeft in rov. 4.9 deze grief verworpen met het argument dat er geen reden is, de tenuitvoerlegging van de voorlopige voorziening onrechtmatig te achten of te beschouwen als een tekortkoming van Rochdale in de nakoming van haar verplichtingen uit de huurovereenkomst. Wat betreft dit laatste heeft het hof nader overwogen dat de huurovereenkomst is beëindigd. Het oordeel van het hof dat er geen reden is om de tenuitvoerlegging onrechtmatig te achten, behoefde geen nadere motivering. Het argument dat uit het arrest van 20 juni 2003 is gebleken dat de voorlopige voorziening misplaatst was, had het hof slechts kunnen verwerpen: het cassatieberoep is toen verworpen met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering. Bovendien volgt uit de inhoud van de destijds beroepen beslissing niet, dat Patrimonium/Rochdale niet het recht had van De Diamant te vergen dat deze zich overeenkomstig de door de rechter getroffen voorlopige voorziening gedroeg. In de aan dat arrest voorafgaande conclusie is niet anders betoogd.
2.24. Subonderdeel B.13 betreft de afwijzing van vordering 17 en de verwerping van grief 10 die daarop betrekking had. De redenering van het hof in rov. 4.13 komt erop neer, dat De Diamant geen belang bij deze vordering heeft omdat zij reeds beschikt over een executoriale titel, namelijk het arrest van het hof van 20 september 2001 (terugbetaling onverschuldigd betaalde dwangsommen met proceskosten e.a.). Dat oordeel wordt in cassatie niet bestreden. Volgens het subonderdeel was uit de gedingstukken kenbaar dat De Diamant met deze vordering de bedoeling had dat Rochdale uitvoering zou geven aan het voorstel van mr. Mantiri, inhoudende vaststelling van de rentesom door de incassoafdeling van Rochdale en vervolgens betaling van hoofdsom en rente. Wat daarvan zij, in die stelling lees ik geen rechtsklacht, noch een motiveringsklacht of een klacht over een ander vormverzuim.
2.25. Subonderdeel B.14 is gericht tegen de afwijzing van vordering 18 en de verwerping van grief 11 die daarop betrekking had. Voor de beoordeling van deze klacht is van belang dat het hof de vordering onder 18 heeft begrepen als strekkende tot het betalen van een vergoeding voor door de inning van dwangsommen gemiste huurinkomsten m.b.t. twee woonruimten (zie rov. 4.1.1 en 4.14). Volgens de klacht was de bedoeling van De Diamant met deze vordering een andere, namelijk het verkrijgen van een vergoeding voor gederfde van inkomsten als gevolg van leegstand doordat De Diamant zich aan de voorlopige voorziening heeft gehouden.
2.26. Bij arrest van 20 september 2001 in het executiegeschil had het hof overwogen dat het bij vonnis van 16 februari 1999 (houdende voorlopige voorzieningen) gegeven verbod niet is geschonden en dat om die reden geen dwangsommen zijn verbeurd(4). Waar Patrimonium/Rochdale ten onrechte is overgegaan tot het incasseren van dwangsommen ten laste van De Diamant, is zij in beginsel verplicht tot vergoeding van de schade die De Diamant als gevolg daarvan lijdt. In het arrest van 20 september 2001 is dan ook bepaald dat Patrimonium gehouden is tot terugbetaling van de geïncasseerde dwangsommen, vermeerderd met inningskosten en rente en met veroordeling van Patrimonium in de proceskosten.
2.27. Het hof heeft in rov. 4.15 overwogen dat de kantonrechter de vordering terecht heeft afgewezen omdat de leegstand weliswaar een gevolg kan worden geacht van de getroffen voorlopige voorziening, maar zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet een gevolg kan worden geacht van de invordering van dwangsommen door Rochdale. Afgezet tegen de vordering, zoals die volgens rov. 4.14 luidde, is dat oordeel niet onbegrijpelijk. Subonderdeel B.14 tracht dit te herstellen met de klacht dat de - volgens het hof - ontbrekende toelichting op vordering 18 te vinden was in bepaalde, in het subonderdeel opgesomde stellingen van De Diamant. Herlezing van die gedingstukken, in het bijzonder de alinea met randnummer 22 van de pleitnotitie namens De Diamant in hoger beroep, in verbinding met de door haar overgelegde cijfermatige opstelling "dervingen leegstand", voert mij tot de slotsom dat De Diamant in hoger beroep niet consistent is geweest in haar stellingnamen, door deze huurderving (onderhuurders die aan De Diamant hadden moeten betalen) toe te schrijven aan het incasseren van dwangsommen door Rochdale, in plaats van deze toe te schrijven aan - het naleven door De Diamant van - de getroffen voorlopige voorziening. Toen ik mij afvroeg of het hof De Diamant dan niet in de gelegenheid had behoren te stellen deze inconsistentie op te heffen en dit gedeelte van haar vordering nader toe te lichten, zag ik dat ook de kantonrechter in eerste aanleg dit gedeelte van de vordering al had afgewezen bij gebreke van een behoorlijke toelichting (rov. 7 Rb)(5). De uitkomst is dat de klacht faalt. In het midden kan blijven of er - naast de door het hof aangegeven grond - nog andere gronden waren die tot afwijzing van dit gedeelte van de vordering hadden moeten leiden.
2.28. Subonderdeel B.15 is gericht tegen rov. 4.17. Voor zover het subonderdeel klaagt dat de incidentele vordering tot voeging van twee huurders niet is toegewezen, kan de klacht niet leiden tot vernietiging van het vonnis in de hoofdzaak. De betrokken huurders hebben geen rechtsmiddel aangewend tegen de afwijzing van hun incidentele vordering. Voor zover de klacht inhoudt dat het hof in strijd met het recht handelt, doch zich niet aan te sluiten bij de overweging van de kantonrechter in het incident, dat de belangen van de huurders in deze procedure reeds worden behartigd door De Diamant, gaat de klacht niet op omdat het middelonderdeel die overweging uit zijn verband rukt. De beslissing van de kantonrechter in het incident gaf het hof geen reden om de rechtsverhouding tussen Rochdale en De Diamant te beoordelen als waren de twee huurders in deze procedure gevoegd. Voor zover De Diamant met deze klacht wil zeggen dat zij rechten kan ontlenen aan een beding in de huurovereenkomsten tussen deze twee huurders en Rochdale, verwijs ik naar alinea 2.11.
2.29. Subonderdeel B.16, gericht tegen rov. 4.19, komt neer op de klacht dat het hof miskent dat de gestelde derving van inkomsten ook voortvloeit uit het derven van contributies door De Diamant, nadat Rochdale woonruimten in dit complex ging verhuren aan personen die geen lid van De Diamant waren (en dus ook niet contributieplichtig waren aan De Diamant). Het subonderdeel miskent, op zijn beurt, dat het hof in rov. 4.7 al had beslist dat hetgeen De Diamant had gevorderd ten aanzien van haar coöptatierecht niet voor toewijzing in aanmerking komt. Indien Rochdale niet langer gebonden is aan het coöptatierecht, staat het haar vrij groepswoonruimten in dit complex te verhuren aan personen die geen lid van De Diamant zijn.
2.30. Subonderdeel B.17 heeft betrekking op rov. 4.20 (verwerping van de grief over onvolledigheid van de feitenvaststelling door de kantonrechter). Deze klacht bouwt voort op de voorgaande klachten en mist zelfstandige betekenis.
2.31. Subonderdeel B.18 is gericht tegen rov. 4.22, waarin het hof de grief over het passeren van een bewijsaanbod verwierp. De toelichting op deze klacht wijst erop dat De Diamant in hoger beroep opnieuw bewijs heeft aangeboden, zoals het hof aan het slot van rov. 4.21 ook constateert.
2.32. Op zichzelf is juist dat de rechter een getuigenverhoor beveelt zo vaak een van de partijen het verzoekt en de door haar te bewijzen aangeboden feiten betwist zijn en tot de beslissing van de zaak kunnen leiden. Omdat de kantonrechter van oordeel was dat De Diamant op essentiële punten niet aan haar stelplicht had voldaan, kwam de kantonrechter niet toe aan het bewijsaanbod. Met betrekking tot het bewijsaanbod zoals dat in hoger beroep aan het hof voorlag, geldt de maatstaf van HR 9 juli 2004 (LJN: AO7817), NJ 2005, 270 m.nt. W.D.H. Asser. Volgens het hof heeft De Diamant geen feiten of omstandigheden aangevoerd en te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beslissing kunnen leiden. Die redengeving is niet in strijd met de wet of met de jurisprudentie over dit onderwerp. Wat betreft het in het subonderdeel genoemde aanbod om "haar stellingen met alle middelen rechtens te bewijzen. Zij kan dit door het overleggen van nog meer stukken, waarvan het hof blijkt dat die alsnog overgelegd moeten worden", gaat het niet om een zo specifiek aanbod dat het hof hierop nader had moeten ingaan. Wat betreft vordering 18, verliest het subonderdeel uit het oog dat wanneer de rechter tot de slotsom komt dat onvoldoende feiten zijn gesteld die, indien bewezen of onbetwist gebleven, de toewijzing van de desbetreffende vordering kunnen dragen, hij niet meer toekomt aan het bewijsaanbod. Onderdeel B faalt in zijn geheel.
2.33. Toepassing van art. 81 RO Pro wordt in deze zaak in overweging gegeven.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
a. - g.
1 Rov. 4.1.1 van het bestreden arrest.
2 NB: middelonderdeel B.1 heeft betrekking op de weergave door het hof van deze vordering.
3 Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, 2009, blz. 150.
4 Zie rov. 3.2.9 van het thans bestreden arrest.
5 Zelfs in cassatie is de stellingname van De Diamant niet consistent: op bzlz. 17 van de s.t. schrijft zij de leegstand van een woonruimte toe aan het incasseren van dwangsommen.