Conclusie
Rolnr. 09/01138
Mr M.H. Wissink
Zitting: 8 oktober 2010
Conclusie inzake
1. [Eiser 1]
2. [Eiser 2]
tegen
[Verweerder]
In geschil is of de arbeidsverhouding tussen partijen valt onder de CAO voor het bouwbedrijf dan wel die voor het hoveniersbedrijf. Inzet in cassatie is de vraag of het hof de werkingssfeerbepalingen van de algemeen verbindend verklaarde CAO Bouw juist heeft uitgelegd en of het hof terecht een bij pleidooi overgelegd rapport van de Arbeidsinspectie buiten beschouwing heeft gelaten.
1. Feiten(1)
1.1 [Eiser 1] is met ingang van 1 mei 2001 bij [verweerder] in dienst getreden als grondwerker/opperman, laatstelijk tegen een salaris van € 1.393,17 bruto per maand. [Eiser 1] heeft bij brief van 15 september 2005 ontslag genomen. [eiser 2] is van 30 juni 2003 tot 30 juni 2005 bij [verweerder] in dienst geweest als stratenmaker, laatstelijk tegen een salaris van € 2.073,70 bruto per maand.
1.2 Een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Rotterdam van 20 september 2005 vermeldt ten aanzien van de onderneming van [verweerder]:
"(...) Rechtsvorm: Eenmanszaak
(...) Datum vestiging: 01-07-1997
Bedrijfsomschrijving: Grond en straatwerken-tuinaanleg en onderhoud.
Werkzame personen: 4(...)"
Op het briefpapier van de onderneming staat: "Grondwerken (Sier)bestratingen Zand/grondlevering In/verkoop bestrating Machineverhuur ". De onderneming is in de Gouden Gids onder de rubriek "Tuinaanleg en -onderhoud" opgenomen.
2. Procesverloop(2)
2.1 [Eiser 1] en [eiser 2] vorderden bij inleidende dagvaarding veroordeling van [verweerder] tot betaling van ten onrechte niet betaald loon en vakantierechtwaarden, berekend voor [eiser 1] op € 30.181,93 bruto en voor [eiser 2] op € 6.082,03 bruto, met rente, en betaling van de buitengerechtelijke kosten ad € 550,00 exclusief BTW en de proceskosten. Aan hun vordering leggen zij ten grondslag dat de onderneming van [verweerder] onder de werkingssfeer van de algemeen verbindend verklaarde CAO voor het Bouwbedrijf (hierna: CAO Bouw) valt en dat zij dan ook recht hebben op loon overeenkomstig die CAO. [Verweerder] heeft gesteld dat de CAO Hoveniersbedrijf van toepassing is.
2.2 Bij tussenvonnis van 25 juli 2006 heeft de Rechtbank Rotterdam, Sector kanton, locatie Schiedam [eiser 1] en [eiser 2] toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat de bepalingen van de CAO Bouw krachtens artikel 2 van Pro die CAO op hen van toepassing zijn. Na getuigen te hebben gehoord heeft de rechtbank bij eindvonnis van 20 februari 2007 de vordering van [eiser 1] en [eiser 2] afgewezen.
2.3 [Eiser 1] en [eiser 2] zijn van beide vonnissen in beroep gekomen bij het hof 's Gravenhage. Het hof heeft de vonnissen bekrachtigd.
2.4 [Eiser 1] en [eiser 2] zijn tijdig(3) van het arrest van 9 december 2008 in cassatie gekomen met een uit drie onderdelen bestaand middel. Het eerste onderdeel klaagt over het buiten beschouwing laten van een rapport van de Arbeidsinspectie, het tweede onderdeel stelt de uitleg van de CAO Bouw aan de orde en het derde onderdeel bevat een veegklacht. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, met re- en dupliek.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
Onderdeel 1: strijd met de goede procesorde
3.1 In rov. 4 heeft het hof gemotiveerd waarom het rapport van de Arbeidsinspectie niet meer in het geding mocht worden gebracht.
3.2.1 Onderdeel 1 richt zich tegen deze overweging met een rechtsklacht en een subsidiaire motiveringsklacht.
3.2.2 De rechtsklacht in de tweede alinea van onderdeel 1 bevat twee elementen:
(1) De beslissing van het hof geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de rechtsregel als vervat in artikel 5.2 jo. artikel 2.18 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven waaruit volgt dat een partij tot vier dagen voor de pleitzitting nadere stukken kan indienen (vgl. ook nr. 8 van de s.t. van Mr Sagel).
(2) Het valt niet in te zien waarom een uitzondering op de 'vier dagen'-termijn van het Landelijk procesreglement zou moeten worden aanvaard op basis van de beginselen van een behoorlijke procesorde wanneer sprake is van een rapport met een zodanig geringe omvang (7 pagina's) dat bovendien 17 dagen vóór het pleidooi in het geding is gebracht en betrekking heeft op de kern van het geschil van partijen. Het onderdeel voert aan dat het hof uit het oog heeft verloren dat de rechter kennis mag nemen van kort voor of bij een terechtzitting overgelegde stukken mits het daarbij - zoals in casu - gaat om stukken waarvan de aard en de omvang klaarblijkelijk geen beletsel vormen om daarvan binnen de beschikbare tijd kennis te nemen en daarop adequaat te reageren.
3.2.3 De motiveringsklacht in de alinea's drie t/m vijf van onderdeel 1 bevat eveneens twee elementen.
(3) Zo de beslissing van het hof niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, dan is die beslissing onvoldoende gemotiveerd omdat zonder nader toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom in casu geen sprake is van een stuk waarvan de aard en de omvang klaarblijkelijk geen beletsel vormen om daarvan binnen de beschikbare tijd kennis te nemen en daarop terstond, althans binnen 17 dagen, te reageren.
(4) Uit de brief van de Arbeidsinspectie aan Mr Smallegange d.d. 8 juli 2008 (die door [eiser 1] en [eiser 2] op 21 oktober aan het hof en [verweerder] is gezonden), blijkt dat het rapport al in juli 2008 door de Arbeidsinspectie aan [verweerder] is gezonden. Daarvan uitgaande is het oordeel van het hof onbegrijpelijk gemotiveerd waar het mede steunt op de vaststelling (i) dat [verweerder] in zijn verweer is geschaad door het feit dat het rapport pas op 21 oktober 2008 in het geding is gebracht en (ii) dat [eiser 1] en [eiser 2] reeds halverwege juli 2008 [verweerder] op de hoogte van het rapport hadden kunnen stellen.
3.3.1 (Ad 4) Het lijkt mij praktisch om met het laatste element te beginnen, omdat dit inhaakt op de discussie tussen partijen over de vraag of [verweerder] reeds vóór 21 oktober 2008 op de hoogte was van het rapport van de Arbeidsinspectie.
3.3.2 De motiveringsklacht berust in zoverre op het uitgangspunt dat [verweerder] medio juli 2008 een kopie van dit rapport heeft ontvangen. Het onderdeel verwijst daartoe naar de aan Mr Smallegange gericht brief van de Arbeidsinspectie d.d. 8 juli 2008 welke vermeld dat het rapport "c.c." naar [verweerder] was gestuurd. In hoger beroep hebben [eiser 1] en [eiser 2], voor zover ik kan nagaan, zich er echter niet op beroepen dat (uit de vermelding "c.c." blijkt dat) [verweerder] het rapport al voor 21 oktober 2008 had ontvangen.(4) Namens [verweerder] is bij pleidooi in hoger beroep aangegeven dat het rapport niet eerder is ontvangen.(5) Het middel berust in zoverre op een ontoelaatbaar novum in cassatie en dient dus om die reden te falen.
3.3.3 In de cassatiedagvaarding is aangevoerd dat na het pleidooi en het fourneren van de stukken in hoger beroep [eiser 1] en [eiser 2] de beschikking kregen over een kopie van de brief van de Arbeidsinspectie aan [verweerder] d.d. 8 juli 2008 inzake de toezending aan hem van het rapport. Deze brief is aan de cassatiedagvaarding gehecht. In de cassatiedagvaarding op p. 5-6 en in de s.t. van Mr Sagel onder nr. 6 wordt hieraan de veronderstelling verbonden (welke in de s.t. van Mr Van den Steenhoven nrs. 5 en 16 wordt betwist) dat [verweerder] het rapport inderdaad al medio juli 2008 heeft ontvangen. Ook in dit opzicht is sprake van een ontoelaatbaar novum in cassatie.(6)
3.3.4 Het antwoord op de vraag of [verweerder] eerder dan 21 oktober 2008 kennis droeg van rapport van de Arbeidsinspectie vergt een nader feitelijk onderzoek. Daarvoor is in deze procedure geen plaats, zoals ook Mr Sagel in zijn s.t. onder nr. 6 aangeeft. De klachten van onderdeel 1 dienen daarom verder beoordeeld te worden op basis van het uitgangspunt, dat het rapport van de Arbeidsinspectie ook aan [verweerder] eerst op 21 oktober 2008 is toegezonden.
3.4 (Ad 1) De in rov. 4 van het bestreden arrest tot uiting gebrachte rechtsopvatting, dat de in het Landelijk procesreglement gestelde 'vier dagen'-termijn niet bepalend is voor de vraag of het overleggen van het rapport in dat stadium van de procedure (17 dagen vóór pleidooi) in strijd is met de goede procesorde, is juist. De rolreglementen geven aanwijzingen voor het tijdig overleggen van stukken, maar dat wil niet zeggen dat dan per definitie is voldaan aan het beginsel van hoor en wederhoor. Afhankelijk van de overige omstandigheden kan een in een reglement neergelegde termijn te kort zijn.(7) Voor zover de in het eerste middelonderdeel aangevoerde rechtsklacht dát rechtsoordeel van het hof aanvalt, treft die klacht geen doel.
3.5.1 (Ad 2 en 3) Via deze rechts- en motiveringsklachten wordt aangevoerd dat het hof de - o.m. in HR 29 november 2002(8) - tot uitdrukking gebrachte rechtsregel heeft miskend, althans zijn toepassing daarvan onvoldoende heeft gemotiveerd. Voor zover thans van belang, houdt deze op het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor gebaseerde regel in dat aan de hand van aard en omvang van het stuk getoetst moet worden of het zodanig tijdig aan de wederpartij ter beschikking is gesteld dat deze er voldoende kennis van heeft kunnen nemen en er adequaat op heeft kunnen reageren. Men kan hierbij, zoals Mr Sagel in zijn s.t. onder 11 ook aangeeft, een relatie leggen tussen het tijdstip waarop het stuk beschikbaar wordt en de aard en omvang ervan.(9) Het oordeel of het onderhavige stuk tijdig is overgelegd, berust mede op een waardering van feitelijke aard en is daarom in cassatie slechts beperkt toetsbaar.(10)
3.5.2 Voor zover de klacht inhoudt dat het hof deze regel niet heeft toegepast, mist zij feitelijke grondslag omdat uit rov. 4 van het arrest - met name de passages "door een dergelijk rapport dermate kort voorafgaand aan het onderzoek ter terechtzitting in te dienen" en "is [verweerder] belemmerd in de mogelijkheid om daarop (desgewenst) een gedegen reactie te geven" - blijkt dat het hof deze regel heeft toegepast. Dat het hof hierbij refereert aan de eisen van een goede procesorde maakt dit niet anders, nu deze eisen mede zien op verwezenlijking van het beginsel van hoor en wederhoor.(11)
3.5.3 Het cassatiemiddel wijst op drie omstandigheden ten betoge dat het hof te streng is geweest in zijn beoordeling (en dus in die zin de toepasselijke regel uit het oog heeft verloren) en daarmee een inbreuk heeft gemaakt op het recht van [eiser 1] en [eiser 2] om hun vordering te onderbouwen:
- het rapport is 17 dagen voor het pleidooi in appel in het geding gebracht;
- het is een rapport van beperkte omvang (7 pagina's ); en
- het rapport ziet op de kern van het geschil tussen partijen. Dit derde punt ziet op aard van het stuk. Daarover merkt de s.t. van Mr Sagel onder 12 nog op, dat het gaat om een eenvoudig rapport dat voornamelijk gegevens bevat over de werkzaamheden (in- en verkoopactiviteiten) in de eenmanszaak van [verweerder], waarvan [verweerder] als geen ander op de hoogte was en waarin hij eventuele onjuistheden dus eenvoudig moet hebben kunnen traceren en weerspreken, te meer nu (de administrateur) van [verweerder] bij het opstellen ervan betrokken is geweest en gelet op de tijdspanne van 17 dagen.
3.5.4 Het onderhavige stuk is inderdaad niet heel omvangrijk. Het is overigens niet compleet in het geding gebracht omdat, zoals het hof overweegt, de vier bijlagen daarbij ontbreken. De bijlagen zijn facturen uit de in- en verkoopadministratie van [verweerder]. Uit het rapport, p. 6, blijkt dat het gaat om 16 facturen uit verschillende jaren. Het rapport geeft daarvan wel een globale aanduiding, maar geen eenvoudig traceerbare omschrijving (bijvoorbeeld aan de hand van de factuurnummers).
Het rapport betreft inderdaad de kern van het geschil tussen partijen. Het stuk is echter niet eenvoudig te duiden en op waarde te schatten. Evenmin is het dat, omdat het is opgesteld aan de hand van de administratie van [verweerder] of omdat deze betrokken was bij het opstellen daarvan (waarmee wordt gerefereerd aan het op p. 2 en 5 van het rapport vermelde telefoongesprek van 6 juni 2008 tussen de rapporteur en [verweerder] en aan de medewerking door diens boekhouder). Bij pleidooi in hoger beroep heeft [verweerder] namelijk het rapport op een groot aantal punten bestreden, o.m. in verband met de periode van onderzoek, bepaalde veronderstellingen en onvolledigheid bij de analyse van de facturen, de analyse van de omzet, en de weergave van het telefoongesprek van 6 juni 2008 (zie de pleitnota van Mr Gerritsen onder 22-43). Hij heeft daarom betoogd (in nrs. 12 en 44) dat twee weken te kort is om het rapport te weerleggen.
In het licht hiervan heeft het hof m.i. geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel onvoldoende zijn beslissing gemotiveerd, door te oordelen dat het rapport in casu zo (te) kort voor de zitting is ingediend dat [verweerder] belemmerd is in de mogelijkheid om daarop een gedegen reactie te geven. Dit oordeel berust niet zozeer op de omvang doch veeleer op de aard (en uiteraard: inhoud) van het stuk. Het hof behoefde niet uitvoeriger te motiveren dat een voldoende gelegenheid tot het geven van een adequate reactie zijdens [verweerder] heeft ontbroken. Onderdeel 1 faalt derhalve ook in dit opzicht.
Onderdeel 2: uitleg van de CAO
3.6 Onderdeel 2 richt zich tegen de uitleg die het hof in rov. 6.3 heeft gegeven aan de bepalingen die de werkingssfeer van de relevante CAO-bouw betreffen.
3.7.1 In het relevante tijdvak is de CAO Bouw algemeen verbindend verklaard geweest. Het hof heeft het oog gehad op de tekst van de CAO Bouw die algemeen verbindend is verklaard in de periode 31 september 2003 tot en met 1 juli 2004 (Bijvoegsel Stcrt. d.d. 29 september 2003, nr. 187)).(12) Partijen hebben kennelijk ook op deze grondslag gedebatteerd.(13)
3.7.2 In die versie van de CAO Bouw is onder meer bepaald:
"Artikel 2
Werkingssfeer
1. Bouwbedrijven
De bepalingen van deze CAO zijn - met inachtneming van de definities genoemd in artikel 1 en Pro van de beperkingen omschreven in lid 4 van dit artikel - van toepassing op:
A. alle werknemers die in dienst zijn bij ondernemingen waarvan het bedrijf is gericht op productie voor derden op het gebied van:
a. het geheel of gedeeltelijk uitvoeren van bouwwerken;
(...)
p. het verrichten van civieltechnische werkzaamheden zoals beschreven in Bijlage 3;
(...)
2. Samengestelde ondernemingen
l. Indien een onderneming, naast het bouwbedrijf als bedoeld in lid 1, tevens een ander bedrijf (andere productie voor derden) uitoefent, geldt voor de toepasselijkheid van deze CAO het volgende.
a. (...)
b. (...)
c. Indien er geen afzonderlijke afdelingen zijn en de productie van het bouwbedrijf overweegt, geldt deze CAO voor alle werknemers van de onderneming. (...) De overwegende productie wordt bepaald door vergelijking van de in elke productie verloonde bedragen."
3.7.3 Het "geheel of gedeeltelijk uitvoeren van bouwwerken" wordt gedefinieerd in artikel 1. Deze bepaling luidt, voor zover relevant, als volgt:
"Artikel 1
Definities
(...)
9.
a. Onder het 'geheel of gedeeltelijk uitvoeren van bouwwerken' wordt verstaan:
het geheel of gedeeltelijk uitvoeren met alle daartoe dienstige materialen en werkwijzen van werken op het gebied van de Burgerlijke en Utiliteitsbouw, Grond-, Water-, Spoor- en Wegenbouw, het Straatmakersbedrijf, het Heibedrijf, de Kust- en Oeverwerken en het Grondborings- en Buizenleggersbedrijf, alsmede werken die naar hun aard tot het bouwbedrijf moeten worden gerekend.
b. Onder 'bouwwerken' zoals hiervoor bedoeld, worden verstaan respectievelijk daarmee gelijkgesteld:
(...) grondwerken anders dan van agrarische aard, alsmede cultuurtechnische werkzaamheden die geen direct verband houden met de uitoefening van het agrarisch bedrijf, danwel het hoveniersbedrijf, (...) wegenbouw en bestratingswerkzaamheden."
3.7.4 Bijlage 3 bij de CAO Bouw luidt voor zover relevant:
"Civieltechnische werkzaamheden als bedoeld in artikel 2 lid 1 onder Pro p
Definities
- Onder civieltechnische werkzaamheden wordt verstaan: de aanleg van verhardingen, rioleringen en gebouwen en dergelijke waarvoor een bouw- of aanlegvergunning is vereist, alsmede het hiermee samenhangende onderhoud;
- Onder cultuurtechnische werkzaamheden wordt verstaan: de aanleg van groenvoorzieningen, de daarmee samenhangende grondwerkzaamheden (bovenste grondlaag) en drainage, alsmede het hiermee samenhangende onderhoud.
De volgende activiteiten worden beschouwd als civieltechnische activiteiten in de zin van artikel 2 lid 1 onder Pro p en daarmee behorend tot de bouwnijverheid:
- (...)
- grondwerk (ten behoeve van civieltechnische bestemming),
- wegenbouw,
(...)"
3.8 Hoewel het in deze zaak gaat om de uitleg van de CAO Bouw, vermeld ik dat de CAO voor het Hoveniersbedijf, in de algemeen verbindend verklaarde versie 2001/2002 (Bijvoegsel Stcrt. d.d. 12 januari 2001, nr. 9), het hoveniersbedrijf als volgt omschrijft:
"Artikel 1 Begrippen Pro
1. In deze collectieve arbeidsovereenkomst wordt verstaan onder:
1e Hoveniersbedrijf": een onderneming, waarin uitsluitend of in hoofdzaak voor derden een of meer van de navolgende werkzaamheden wordt verricht: het aanleggen en onderhouden van tuinen, terreinen, begraafplaatsen, parken, plantsoenen, groenstroken en golfterreinen, een en ander met de daartoe behorende wegen, paden en pleinen in al hun onderdelen alsmede het plaatsen en onderhouden van interieurbeplantingen en voorts de boomverzorging; alles met inbegrip van het bijleveren van alle daarvoor benodigde materialen en andere producten in de meest ruime zin van het woord. Onder "Hoveniersbedrijf" wordt niet verstaan een onderneming, welke zich uitsluitend of in hoofdzaak bezighoudt met de voorbereidende grondwerkzaamheden."
3.9 In cassatie staat niet ter discussie de maatstaf die bij de uitleg van de CAO-bepalingen moet worden aangelegd. Het hof vermeldt deze maatstaf in rov. 6.2 onder verwijzing naar HR 18 april 2008, LJN: BC7407, NJ 2008, 245, uit welke uitspraak blijkt dat deze maatstaf ook wordt toegepast indien de relevante bepalingen van de CAO, zoals in casu, recht in zin van artikel 79 RO Pro zijn.(14) Evenmin staat ter discussie het uitgangspunt van rov. 6.1 dat bij de uitleg van de werkingssfeerbepalingen van de bedrijfstak CAO niet de aard van de arbeid van de individuele werknemer bepalend is, maar de aard van het bedrijf dat wordt uitgeoefend door zijn werkgever.(15)
3.10 Wat wel ter discussie staat is, kort gezegd, of straatmakerswerk (en daarbij behorend grondwerk) in een tuin valt onder de CAO Bouw. Volgens [eiser 1] en [eiser 2] hield het bedrijf van [verweerder] zich vooral bezig met grond- en bestratingswerk en was het dus een bouwbedrijf. Zij hebben zich op het standpunt gesteld dat er slechts bij gelegenheid opritten op looppaden in tuinen werden aangelegd.(16) Volgens [verweerder] heeft hij een hoveniersbedijf. In het kader van dat bedrijf wordt ook straatmakerswerk verricht (zodat de uitzondering van artikel 1 lid 9 onder Pro b van de CAO Bouw van toepassing is). Daarnaast wordt in rustige tijden ook personeel uitgeleend aan andere bedrijven voor straatmakerswerkzaamheden.(17) Zie hierover ook rov. 5, 8.2-8.4 van het arrest.
3.11 Naar aanleiding van dit debat heeft het hof in rov. 6.3 overwogen:
"6.3 De bewoordingen waarin artikel 1 lid 9 onder Pro a en b CAO Bouw is gesteld, houden een onmiskenbare aanwijzing in dat grond- en bestratingswerkzaamheden ten behoeve van een tuin niet vallen onder de begrippen "het geheel of gedeeltelijk uitvoeren van bouwwerken" en "bouwwerken" (...)". De formulering van deze bepaling is naar het oordeel van het hof vooral toegesneden op grondwerken, wegenbouw en bestratingswerkzaamheden van aanzienlijke omvang in de openbare ruimte, niet in een voor- of achtertuin van een particulier. Na het uitvoeren van de bouwwerken (wegen, straten, plantsoenen) wordt het publiek geacht daarvan gebruik te maken. De werkzaamheden worden niet uitgevoerd ten behoeve van een particulier.
Deze uitleg strookt met bijlage 3 bij de CAO Bouw (...), die een voor derden kenbare toelichting op de CAO geeft. In de bijlage staat dat onder "civieltechnische werkzaamheden" in de zin van artikel 2 lid 1 onder Pro p CAO Bouw - onder meer - de aanleg van verhardingen, waarvoor een bouw- of aanlegvergunning is vereist, moet worden verstaan. Daaronder valt grondwerk (ten behoeve van civieltechnische bestemming) en wegenbouw. Deze werkzaamheden zijn vergunningplichtig.
Lezing van de bewoordingen waarin artikel 1 lid 9 onder Pro a en b CAO Bouw is gesteld, in het licht van de overige bepalingen van de CAO Bouw leidt niet lot een ander oordeel.
In het onderhavige geval is het hof van oordeel dat de tekst op zichzelf reeds voldoende duidelijk is en dat ratio, strekking en systematiek van de regeling waartoe de betrokken bepaling behoort geen aanknopingspunten voor een andere dan de uit die tekst voortvloeiende betekenis bieden."
3.12 Het hof maakt - terecht - een onderscheid tussen de aard van de werkzaamheden van het bedrijf (in rov. 6.3) en de vraag in welke mate een bedrijf die werkzaamheden uitvoert (in rov. 6.4). Wat het tweede aspect betreft, heeft het hof als volgt geoordeeld. Weliswaar hebben [eiser 1] en [eiser 2] grond- en bestratingswerkzaamheden uitgevoerd in de openbare ruimte (aan straten, wegen en parkeerterreinen) - werkzaamheden die behoren bij het bouwbedrijf als bedoeld in de CAO Bouw (rov. 8.5, eerste alinea, en 8.6) - maar niet is komen vast te staan, dat de schaal waarop déze grond- en bestratingswerkzaamheden plaatsvonden zodanig groot is geweest dat in de onderneming van [verweerder] de productie van het bouwbedrijf overweegt (rov. 8.5, tweede alinea). Rov. 6.4 is niet bestreden. Rov. 8.5 en 8.6 ook niet, behoudens dan door onderdeel 3 voor zover zij voortbouwen op de uitleg die het hof in rov. 6.3 aan de CAO Bouw heeft gegeven. In cassatie is dus alleen het eerste aspect aan de orde: de aard van de werkzaamheden van het bedrijf.
3.13.1 Bij de bespreking van onderdeel 2 stel ik als eerste uitgangspunt voorop, dat naar hun aard een onderscheid kan worden gemaakt tussen het bouwbedrijf en het hoveniersbedrijf; dit onderscheid blijkt óók uit de CAO Bouw.(18)
3.13.2 De definitie van het "geheel of gedeeltelijk uitvoeren van bouwwerkzaamheden" in artikel 1 lid 9 onder Pro a noemt immers wel onder meer "het Straatmakersbedrijf" maar niet het hoveniersbedrijf. De definitie van "bouwwerken" in artikel 1 lid 9 onder Pro b spreekt mede van "grondwerken anders dan van agrarische aard, alsmede cultuurtechnische werkzaamheden die geen direct verband houden met de uitoefening van het agrarisch bedrijf, danwel het hoveniersbedrijf". Hieruit zou men kunnen afleiden dat de werkingssfeer bepaling van artikel 2 lid 1 onder Pro A sub a evenmin ziet op het hoveniersbedrijf.
3.13.3 Ook de bepaling van artikel 2 lid 1 onder Pro A sub p in verbinding met Bijlage 3 gaat uit van het onderscheid tussen 'steen' en 'groen'. De ruime categorie civieltechnische werkzaamheden(19) omvat - mede - het eerste element, voor zover daarvoor een aanleg- of bouwvergunning is vereist.(20) De cultuurtechnische werkzaamheden zien op het groene element.
3.13.4 Hiermee is slechts betoogd dat, blijkens de bewoordingen en systematiek van de artikelen 1 lid 9 onder a jo. 2 lid 1 onder A sub a alsmede van artikel 2 lid 1 onder Pro A sub p jo Bijlage 3 van de CAO Bouw, bouwsector en hovenierssector ook in de optiek van de CAO Bouw te onderscheiden zijn. De status van straatmakerswerk in de tuin onder de CAO Bouw is hiermee nog niet bepaald.
3.14.1 Ik stel als tweede uitgangspunt voorop, dat hoveniers zich in het kader van "groen" tevens inlaten met "steen" (en andere materialen) én dat dit voor hen niet branchevreemd is.
3.14.2 Het hoveniersbedrijf richt zich immers weliswaar op "groenvoorzieningen", maar niet exclusief op het "groene element' daarin. Ik moge in dit verband verwijzen naar de in 3.8 geciteerde tekst van de CAO voor het Hoveniersbedrijf 2001/2002. Het hoveniersbedrijf omvat, zoals uit deze tekst blijkt, mede de aanleg van tot groenvoorzieningen "behorende wegen, paden en pleinen" met andere woorden bepaalde grond- en bestratingswerkzaamheden. Verder omvat het hoverniersbedrijf blijkens deze bepaling onder meer aanleg van tuinen (etc.) "met inbegrip van het bijleveren van alle benodigde materialen en andere producten in de meest ruime zin van het woord". Men denke aan vijvers, terrassen, pergola's, tuinverlichting of erfafscheidingen etc.
3.15 Nu de CAO Bouw zelf in het onderhavige geval aanknopingspunten biedt voor de veronderstelling dat zij niet ziet op het hoveniersbedrijf, zou ik als derde uitgangspunt willen aannemen dat het wenselijk is (met het oog op het voorkómen van lastige samenloopvragen)(21) te streven naar een in de praktijk werkbare afbakening van de werkingssfeer van de CAO Bouw voor zover die CAO dat toelaat.(22)
(Hiervan ware te onderscheiden de vraag of bepalingen van de CAO Bouw moeten worden uitgelegd in het licht van de bepalingen van de CAO Hoveniersbedrijf wanneer bij het opstellen daarvan - op een objectief kenbare wijze - rekening zou zijn gehouden met de inhoud van de CAO Hoveniersbedrijf. Dat is niet komen vast te staan.(23))
3.16 Op basis van deze uitgangspunten bespreek ik verder de vraag hoe bouwbedrijf en hoveniersbedrijf uit elkaar kunnen worden gehouden, op basis van de relevante bepalingen van de CAO Bouw, als het gaat om straatwerkzaamheden (en daarmee verband houdend grondwerk) in tuinen.
3.17.1 Ten aanzien van de aard van de werkzaamheden, heeft het hof in rov. 6.3 als rechtsopvatting tot uitdrukking gebracht dat onder de werkingssfeer van de CAO Bouw niet vallen "grond- en bestratingswerkzaamheden ten behoeve van een tuin".
3.17.2 Het hof leidt dit af uit de definities "het geheel of gedeeltelijk uitvoeren van bouwwerken" en "bouwwerken" in artikel 1 lid 9 onder Pro a en b CAO Bouw. Volgens het hof zijn die bepalingen vooral toegesneden op grondwerken, wegenbouw en bestratingswerkzaamheden van aanzienlijke omvang in de openbare ruimte. Daartegenover stelt het hof dergelijke werkzaamheden die plaatsvinden in een voor- of achtertuin van een particulier. Het hof vindt voor zijn lezing bevestiging in artikel 2 lid Pro l (onder A) onder p jo Bijlage 3 van de CAO Bouw.
3.17.3 Het onderscheid dat het hof aldus maakt tussen (i) grond- en bestratingswerkzaamheden van aanzienlijke omvang in de openbare ruimte en (ii) grond- en bestratingswerkzaamheden in een voor- of achtertuin van een particulier, berust op twee kenmerken: (a) openbaar versus particulier en (b) van aanzienlijke omvang of niet. Dit onderscheid is natuurlijk niet sluitend in de zin dat het alle mogelijke varianten omvat. Men denke bijvoorbeeld aan (onderhouds)werkzaamheden van geringe omvang aan de openbare weg of aan de aanleg van paden bij de groenvoorziening behorend bij een bedrijfsgebouw, een al of niet publiek toegankelijke instelling of een school.
3.17.4 Het onderscheid is dus niet sluitend, maar wel veelzeggend. De aanleg van de openbare weg voor mijn huis valt volgens het hof onder de CAO Bouw, de aanleg van het pad in de achtertuin van mijn huis niet.
3.18.1 Onderdeel 2 stelt op p. 9-10 van de cassatiedagvaarding dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, door te oordelen "dat onder de werkingssfeer van de CAO niet een onderneming valt die zich weliswaar toelegt op grond- en bestratingswerkzaamheden, maar niet van aanzienlijke omvang in de openbare ruimte en waarvan het publiek geacht wordt na de uitvoering gebruik te maken. Een onderneming die zich voornamelijk toelegt op bestratingswerkzaamheden voor particulieren op terreinen die niet behoren tot de publieke ruimte - zoals voor- en achtertuinen - vallen volgens het Hof niet onder de werkingssfeer van de CAO Bouw." (mijn onderstreping; A-G).
3.18.2 Ik heb de indruk dat het middel het hof hier een wat andere rechtsopvatting toeschrijft dan het hof heeft bedoeld. Het hof maakt het onderscheid openbaar/particulier - slechts - om te beargumenteren waarom "grond- en bestratingswerkzaamheden ten behoeve van een tuin" buiten de werkingssfeer van de CAO Bouw vallen. Het onderscheid openbaar/particulier (respectievelijk van aanzienlijke omvang of niet) maakt geen deel uit van de rechtsregel die het hof in rov. 6.3 voorop stelt.
3.19.1 De inzet van het middel is intussen duidelijk. Het hof heeft grond- en straatwerk ten behoeve van een tuin buiten de CAO Bouw gelaten, het middel wil dat eronder brengen. Het middel betoogt daartoe dat de juiste uitleg van de CAO Bouw is:
- dat ook een onderneming die zich toelegt op het bestraten van particuliere terreinen (zoals voor- en achtertuinen bij woningen) onder de CAO Bouw valt (cassatiedagvaarding pag. 10, voorlaatste alinea, en p. 11, laatste alinea alsmede schriftelijke dupliek van Mr Sagel nr. 4), repectievelijk
- dat bestratingswerkzaamheden ook als "bouwwerken" kunnen worden aangemerkt als zij wel enig verband houden met hovenierswerkzaamheden (cassatiedagvaarding p. 11, midden).
3.19.2 Het middel voert daartoe als belangrijkste argument aan dat het begrip bouwwerken op het gebied van het straatmakersbedrijf ruim moet worden uitgelegd.
(i) Dit volgt uit de bewoordingen van de werkingssfeerbepaling van artikel 2 lid 1 onder Pro A sub a in verbinding met de bewoordingen van de definitie van "het geheel of gedeeltelijk uitvoeren van bouwwerken" in de definitiebepaling van artikel 1 lid 9 onder Pro a; immers, daarin ligt besloten dat die werkzaamheden met "alle werkwijzen en materialen" kunnen geschieden.
(ii) In de definitie van "het geheel of gedeeltelijk uitvoeren van bouwwerken" is geen enkele clausulering opgenomen waaruit zou volgen dat het uitvoeren van bouwwerkzaamheden ten behoeve van particulieren daaronder niet zou vallen; daarom vormt die bepaling een duidelijke aanwijzing dat ook een onderneming die zich toelegt op het bestraten van particuliere terreinen (zoals voor- en achtertuinen bij woningen) onder de Bouw CAO valt.
(iii) Uit de definitie van "bouwwerken" volgt dat bestratingswerkzaamheden ongeclausuleerd vallen onder het bouwbedrijf; grondwerken en cultuurtechnische werkzaamheden vallen daarentegen alleen onder het bouwbedrijf als zij niet agrarisch respectievelijk cultuurtechnisch van aard zijn.
3.19.3 Daarnaast wijst het onderdeel erop (op p. 11 van de cassatiedagvaarding) dat de verwijzing in rov. 6.3, tweede alinea, van het bestreden arrest naar artikel 2 lid 1 onder Pro A onder p van de CAO Bouw de uitleg van het hof niet kan dragen. Een onderneming die zich richt op het bestraten van particuliere terreinen valt volgens het onderdeel namelijk niet op grond van deze bepaling onder de CAO Bouw, maar op grond van artikel 2 lid 1 onder Pro A onder a.
3.20 Naar aanleiding van de afzonderlijke argumenten van het onderdeel valt het volgende op te merken.
(Ad i) Dat bouwwerkzaameden met "alle werkwijzen en materialen" kunnen geschieden, zegt slechts dat bouwwerkzaamheden niet beperkt zijn tot de werkzaamheden met toepassing van bepaalde bouwtechnieken, -methoden of -materialen, maar zegt niet wat onder bouwwerkzaamheden moet worden verstaan.
(Ad ii) Uiteraard vallen bouwwerkzaamheden ten behoeve van particulieren ook onder de CAO Bouw. Maar dit vormt m.i. nog geen aanwijzing, anders dan het middel stelt, dat ook een onderneming die zich toelegt op het bestraten van particuliere terreinen (zoals voor- en achtertuinen bij woningen) onder de CAO Bouw valt. Het element "particulier' staat immers niet voorop. Het gaat om het straatwerk in tuinen.
(Ad iii) Bestratingswerkzaamheden vallen inderdaad - op het eerste gezicht - ongeclausuleerd onder het bouwbedrijf. Dit is m.i. de kurk waarop de argumentatie van eisers in cassatie drijft. Bezien in het licht van de opsomming van alle in artikel 1 lid 9 onder Pro b bedoelde werkzaamheden, kan echter ook worden gezegd dat hiermee mogelijk grotere bestratingswerkzaamheden zijn bedoeld dan doorgaans met tuinaanleg wordt geassocieerd.(24)
3.21 Belangrijker dan de voorgaande opmerkingen, acht ik de tegenwerping dat de argumenten van het middel er geen rekening mee houden dat het hoveniersbedrijf een afzonderlijke sector is. Zoals eerder werd gesteld, bevatten de bepalingen van de CAO Bouw zelf indicaties dat deze rekening houdt met het bestaan van de hovenierssector. Om de in 3.13.1 t/m 3.13.3 genoemde redenen heeft de CAO Bouw niet de strekking mede hovenierswerkzaamheden te omvatten.
3.22 Zo bezien, komen de in 3.19.2 genoemde argumenten voor een ruime uitleg van de CAO Bouw weinig krachtig voor. Zelfs het feit dat de CAO Bouw ongeclausuleerd spreekt van bestratingswerkzaamheden, legt immers weinig gewicht in de schaal wanneer ervan moet worden uitgegaan, dat daarmee niet zijn bedoeld bestratingswerkzaamheden voor zover deze behoren tot het hoveniersbedrijf.
3.23 Dit gezegd zijnde, wijs ik erop dat partijen het er (alsnog) over eens lijken te zijn, dat "het aanleggen van wegen en paden in het kader van tuinaanleg" valt onder hovenierswerkzaamheden.(25)
3.24 Hiermee is het probleem echter niet opgelost, want eisers in cassatie menen dat dit alleen het geval is indien de bestratingswerkzaamheden plaatsvinden in het kader van tuinaanleg zelf. Een onderneming die zich toelegt op tuinbestrating zonder dat daarbij door die onderneming de tuin wordt aangelegd, zou vallen onder de CAO Bouw.(26) Voor zover dit argument berust op een uitleg van de CAO Hoveniersbedrijf, laat ik de juistheid ervan in het midden, omdat de uitleg van de CAO Hoveniersbedrijf in deze procedure niet aan de orde is. Ik denk dat het argument overigens faalt. Van een hovenier verwacht men een band met groenvoorzieningen. Een tuin is daarbij aan te merken als een groenvoorziening, ook als de tuin weinig of geen (vast) groen bevat en veel steen in de vorm van paden of bestratingen dan wel siersteen. Het maakt hierbij m.i. niet uit of een bedrijf een tuin integraal aanlegt (dus inclusief grondwerk, paden, schutting, groenvoorziening etc.) dan wel een gedeelte van het werk voor haar rekening neemt (zoals de tuinbestrating of het groenwerk). Het "steenwerk" in een tuin behoort evenals het "groenwerk" tot het hoveniersbedrijf.
3.25 Ik kom tot een slotsom. Het lijkt mij juist te aanvaarden dat de aanleg van tuinpaden en dergelijke normaliter behoort bij de hovenierswerkzaamheden. Nu de CAO Bouw niet ziet op dergelijke werkzaamheden, valt een bedrijf dat zich hierop toelegt buiten de werkingssfeer van de CAO Bouw. De regel, dat grond- en bestratingswerkzaamheden ten behoeve van een tuin buiten de werkingssfeer van de CAO Bouw vallen, lijkt voorts in de praktijk goed hanteerbaar te zijn.
3.26 Onjuist acht ik derhalve de stelling van het middel "dat bestratingswerkzaamheden ook als "bouwwerken" kunnen worden aangemerkt als zij wel enig verband houden met hovenierswerkzaamheden". Ik weet overigens niet hoe dit precies afgebakend zou moeten worden. Niet aannemelijk is dat een hovenier die een tuin aanlegt, inclusief groen en tuinbestrating, onder de CAO Bouw omdat de bestratingswerkzaamheden enig verband houden met hovenierswerkzaamheden.
3.27 Onjuist acht ik de stelling van het middel dat ook een onderneming die zich toelegt op het bestraten van particuliere terreinen (zoals voor- en achtertuinen bij woningen) onder de CAO Bouw valt. Niet in discussie is of een onderneming die zich toelegt op het bestraten van terreinen - al dan niet particulier -onder de CAO Bouw valt. In discussie is of een bedrijf dat tuinbestratingen doet, activiteiten verricht die als straatmakerswerk in de zin van de CAO Bouw gelden. Het oordeel van het hof, dat dit niet zo is, getuigt m.i. van een juiste rechtsopvatting.
3.28 Onderdeel 3 van het middel behoeft geen behandeling meer nu de tegen rov. 6.3 van het bestreden arrest gerichte klachten van onderdeel 2 geen doel treffen.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie rov. 1.1 t/m 1.3 van het bestreden arrest van het hof d.d. 9 december 2008.
2 Zie rov. 1.4 t/m 1.6 en 3.1 van het arrest.
3 De cassatiedagvaarding is van maandag 9 maart 2009.
4 Vide de Akte houdende overlegging producties d.d. 7 november 2008, de pleitnota in hoger beroep van Mr Ketting (i.h.b. nr. 9) en het p-v van de zitting.
5 Pleitnota van Mr Gerritsen nr. 13. Zo ook in de s.t. van Mr Van den Steenhoven nrs. 5 en 16.
6 Zie Asser/Veegens, Korthals Altes & Groen, Cassatie in burgerlijke zaken, 2005, nr. 137.
7 A. Hammerstein/E. Schaafsma-Beversluis, Kroniek van de rechtspleging, NJB 2003, blz. 502; H.J. Snijders, Civiel appel, 2009, blz. 175-176. Vgl. HR 29 november 2002, LJN: AF1210, NJ 2004, 172 (nt. Snijders), JBPr 2003, 22 (nt. Janssen).
8 HR 29 november 2002, LJN: AF1210, NJ 2004, 172 (nt. Snijders), JBPr 2003, 22 (nt. Janssen). Dit is vaste rechtspraak sinds HR 29 juni 1990, NJ 1990, 732.
9 Vgl. ook A-G Wesseling-van Gent, conclusie sub 2.5 voor HR 16 mei 2008, LJN: BC7474, RvdW 2008, 523 (een art. 81 RO Pro zaak).
10 Vgl. de conclusie van A-G Wesseling-van Gent voor het arrest van 29 november 2002 (sub 2.13).
11 V.C.A. Lindijer, De goede procesorde (diss. RuG), 2006, nrs. 216 e.v. en 468 met verdere verwijzingen.
12 Hiermee stemmen overeen, behoudens enige niet-relevante redactionele afwijkingen, de in cassatie relevante bepalingen van de CAO Bouw die algemeen verbindend is verklaard in de periode van 23 december tot en met 31 december 2001 (Bijvoegsel Stcrt. d.d. 21 december 2001, nr. 248). Zie ook de cassatiedagvaarding, p. 8.
13 Zie inleidende dagvaarding nr. 7 jo prod. 4 ; MvG nr. 21 verwijzend naar de "CAO Bouwnijverheid 2002-2004" alsmede CvA nr. 20 e.v. MvA in het principale appel nr 4.
14 Zie ook losbl. Kluwer Arbeidsovereenkomst (M.M. Olbers), aant. 12 en 17.
15 Zie HR 27 oktober 1995, LJN: ZC1858, NJ 1996, 257, rov. 3.4; HR 29 april 2005, LJN: AS2685, JAR 2005, 136, rov. 3.9.
16 Akte d.d. 21 maart 2008 van FNV Bouw namens appellanten, nrs. 1 en 11 alsmede CvR in conventie nrs. 13-14.
17 Zie o.m. CvA 7 e.v., Conclusie na enquête d.d. 23 januari 2007 nr. 7, MvA nr. 4, 22 e.v., 30, 36 en 40.
18 Ook het middel gaat hiervan uit. Zie bijvoorbeeld cassatiedagvaarding p. 11, midden, en schriftelijke dupliek van Mr Sagel nr. 4.
19 Bijlage 3 geeft een lange opsomming van activiteiten die als civieltechnische werkzaamheden worden beschouwd, soms met nadere restricties, zoals: grondboringen, bronbemalingen, aanleg van kabels en buisleidingen, grondwerk (ten behoeve van civieltechnische bestemmingen), wegenbouw, markeringen, verkeerveiligheid bevorderende voorzieningen en geluidsweringen, sloopwerken, waterbouwkundige werken, funderingswerken, en "verhuur van bemand materiaal voor civieltechnische activiteiten behoudens: (...) b. het aanleggen (...) van grondwerken ten behoeve van (...) sport-, recreatie- en andere objecten, beplantingen en groenstroken langs wegen."
20 Beide vergunningen maken per 1 oktober 2010 deel uit van de "omgevingsvergunning" krachtens de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo), Stb. 2008, 496 zoals nadien gewijzigd.
21 Waarbij weer relevant kan zijn in hoeverre sprake is van twee algemeen verbindend verklaarde CAO's. Vgl. W.J.P.M. Fase/J. van Drongelen, CAO-recht, 2004, nr. 3.12.
22 Men zou dit wellicht kunnen brengen onder het, in de rechtspraak over de CAO-norm bekende, gezichtspunt van de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe verschillende, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden.
23 Vgl. de opmerkingen in nr. 6 van de schriftelijke repliek van Mr Sagel.
24 S.t. van Mr Van den Steenhoven nr. 26.
25 S.t. van Mr Van den Steenhoven nr. 24, schriftelijke repliek van Mr Sagel nrs. 3-4.
26 Schriftelijke repliek van Mr Sagel nr. 4.