Conclusie
Nr. 08/04931
Mr. Hofstee
Zitting: 12 oktober 2010
Conclusie inzake:
[Verzoekster=Verdachte]
1. Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft verzoekster bij arrest van 17 november 2008 wegens mishandeling veroordeeld tot een voorwaardelijke geldboete van € 250,-, subsidiair vijf dagen hechtenis.
2. Namens verzoekster heeft mr. J.S. Nan, advocaat te Dordrecht, een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.
3. Blijkens het bestreden arrest heeft het hof ten laste van verzoekster bewezen verklaard dat:
"zij op 11 maart 2007 te Rotterdam opzettelijk mishandelend een persoon, te weten [slachtoffer], heeft geduwd waardoor deze letsel heeft bekomen en/of pijn heeft ondervonden."
4. Het eerste middel klaagt dat het hof in strijd met art. 359, tweede lid, Sv heeft nagelaten in het bijzonder de redenen op te geven waarom het is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging dat het verzoekster aan opzet op mishandeling heeft ontbroken, omdat zij - aldus het middel - zichzelf proportioneel had verdedigd, en dat zij daarom moet worden vrijgesproken. Het tweede middel klaagt dat het hof het door de verdediging ter terechtzitting gedane beroep op noodweer ten onrechte heeft verworpen, althans dat 's hofs verwerping daarvan onvoldoende gemotiveerd dan wel onbegrijpelijk is. Deze twee middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
5. Blijkens het proces-verbaal terechtzitting d.d. 3 november 2008 heeft verzoekster op vragen van de voorzitter - voor zover van belang - de volgende verklaring afgelegd:
"Op 11 maart 2007 was ik in de discotheek [A] te Rotterdam. Ik heb daar niet gevochten met [slachtoffer]. Zij viel mij aan en ik heb me alleen afgeweerd. Ik heb [slachtoffer] niet geslagen. Zij heeft mij wel een stoot [in] mijn gezicht gegeven. Ik heb haar toen bij haar t-shirt gegrepen. Ik was niet bij machte iets anders te doen. Ik heb geprobeerd haar bij me weg te houden. Dat is niet gelukt, want ze raakte mij daarna nog meerdere keren. Het klopt dus niet dat wij samen hebben gevochten. Er waren al een tijdje problemen tussen mij en [slachtoffer]. [Slachtoffer] was de nieuwe vriendin van mijn ex en zij had moeite met het feit dat mijn ex en ik nog steeds een goede band hadden. Ik was niet jaloers op haar. Ik had die avond geen alcohol gedronken. [Slachtoffer] volgens mij ook niet. Op een gegeven moment ging ik wat te drinken halen. Ik zag toen [getuige 1], een vriendin van [slachtoffer]. [Slachtoffer] had ik toen nog niet gezien. Ik denk dat [getuige 1] tegen [slachtoffer] heeft gezegd dat ik in de discotheek was. Toen ik terug liep kwam ik dichter achter [slachtoffer] te staan. Ik had haar daar nog niet zien staan, anders was ik wel ergens anders gaan staan. [Slachtoffer] draaide zich om en vroeg waarom ik expres achter haar was gaan staan. Ik zei tegen [slachtoffer] dat ik daar al stond voor ik mijn drinken was gaan halen. Ik wilde daar toen weg. [Slachtoffer] gaf mij met haar vuist een klap op mijn lip. Ik hield daar een wondje aan over. Ik heb mij toen verweerd door haar bij haar t-shirt te grijpen. We zijn uit elkaar gehaald door een beveiliger. Hij had volgens mij alles gezien. Ik mocht van hem blijven; [Slachtoffer] moest weg. Ik weet niet hoe [slachtoffer] aan een wondje op haar arm gekomen is. Ik heb ook niet 'vuil' naar [slachtoffer] gekeken. [Getuige 1] is een vriendin van [slachtoffer]. Ik denk dat zij daarom heeft gelogen. Ik ken geen [betrokkene 1]. [Slachtoffer] heeft overigens zelf op het internet gezet wat er is gebeurd. Toen [slachtoffer] op mij af kwam heb ik geen gebaren met mijn armen gemaakt. Ze gaf mij onverwacht een klap. Toen [slachtoffer] zich naar mij omdraaide ben ik zelf omgedraaid om met mijn vriendin [betrokkene 2] te gaan praten. [Slachtoffer] riep mij echter, waarop ik mij weer naar haar heb toegedraaid. Toen sloeg ze me.(...)"
6. Voorts heeft de (toenmalige) raadsman het woord tot verdediging gevoerd overeenkomstig zijn aan het hof overgelegde en aan voormeld proces-verbaal terechtzitting gehechte pleitnotitie. In die pleitnotitie heeft de raadsman - voor zover hier relevant - het volgende aangevoerd:
"(...)
Relevante feiten
2. Cliënte was in de nacht van zaterdag 10 op zondag 11 maart 2007 in de discotheek [A] te Rotterdam. Cliënte was daar met haar vriendin, [betrokkene 2]. Dit was voor cliënte bijzonder omdat ze, wegens de zorg voor haar zoontje [betrokkene 3], eigenlijk nauwelijks uitgaat.
3. Rond 03:00 en 03:15 gingen cliënte en [betrokkene 2] iets te drinken halen bij de bar die boven de discotheek ligt. Terwijl ze dit deden zag cliënte dat mevrouw [slachtoffer] (aangeefster) ook in de discotheek aanwezig was. Zij deed dit samen met haar vriendin [getuige 1].
4, Cliënte kent [slachtoffer] omdat cliënte eerder een relatie heeft gehad met [betrokkene 4]. Later kreeg [slachtoffer] met hem een relatie. Deze relatie duurde tot juni 2007. Het kind van cliënte, [betrokkene 3], heeft cliënte samen met [betrokkene 4]. In de tijd dat de relatie tussen [betrokkene 4] en cliënte uit was onderhield [betrokkene 4] nog regelmatig contact met cliënte. Dit tot groot ongenoegen van [slachtoffer], met wie [betrokkene 4] toen een relatie had. De betrekking tussen cliënte en [slachtoffer] is, door deze wederzijdse relatie met [betrokkene 4], nooit goed geweest. De jaloerse houding van [slachtoffer] wordt bevestigd door de getuigenverklaring van [getuige 3] die ik bij de stukken heb laten voegen. Daarin staat het volgende te lezen: '[Slachtoffer] kon er niet tegen dat [betrokkene 4] bijv. boodschappen deed voor de kleine. Ze was erg jaloers (ziekelijk). Ze zei zelf een keer tegen mij dat ze [verdachte] (verzoekster, EH) zou slaan als ze haar ziet.'
5. [Slachtoffer] zag cliënte ook en kwam hierop naar haar toe. Ze vroeg aan cliënte waarom ze expres achter haar ging staan. Cliënte gaf hierop aan dat ze hier al stond en er volgde een woordenwisseling tussen beide. Cliënte heeft zich hierop omgedraaid omdat zij geen zin had in ruzie. Dit blijkt ook uit het proces-verbaal van verhoor van 13 oktober 2007 waar cliënte verklaart: 'Opeens kwam [slachtoffer] naar mij toe en zij vroeg aan mij waarom ik expres achter haar ging staan. Ik heb haar duidelijk gemaakt dat ik geen behoefte had om met haar te praten.'
6. [Slachtoffer] gaf cliënte hierop de eerste klap en sloeg cliënte met de vuist in haar gezicht. Cliënte heeft zich hierop proportioneel verdedigd door [slachtoffer] bij haar kleding vast te pakken. Dit deed zij om zo verder slaande bewegingen, die [slachtoffer] tegen haar maakte, tegen te gaan.
7. Het kledingstuk van [slachtoffer] is hierop gescheurd doordat zij zich heftig bewoog en cliënte haar kledingstuk vasthield. Toen cliënte haar vasthad ging [slachtoffer] over tot het trappen van cliënte. Omstanders hebben zich hierop in de worsteling gevoegd en hebben met succes cliënte en [slachtoffer] uit elkaar gehaald. Beide werden, elk apart, door de beveiliging meegenomen om hun verhaal uit te leggen.
8. Een bewaker die het gevecht had zien ontstaan verklaarde [dat] [slachtoffer] het gevecht was begonnen. Hierop is [slachtoffer] uit de discotheek verwijderd terwijl cliënte mocht blijven.
9. Cliënte heeft aan de vechtpartij pijn en letsel overgehouden. Zij heeft, mede daarom, op zondagmiddag 11 maart 2007 aangifte van mishandeling gedaan bij de politie tegen [slachtoffer]. [Slachtoffer] is hierop verhoord en later gedagvaard voor mishandeling van cliënte. Op 19 december 2007 is zij veroordeeld tot het betalen van een geldboete van € 300,-, waarvan € 150,- voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaar.
10. [Slachtoffer] heeft hierop, waarschijnlijk uit wraak, pas op 27 september 2007 (een half jaar na de pleegdatum!) aangifte gedaan bij de politie. Zij heeft daarbij een zeer tegenstrijdige en ongeloofwaardige verklaring afgelegd.
11. Bij de stukken is namelijk een afschrift gevoegd van een openbaar bericht van [slachtoffer] op de site www.[...].com De uitdraai is geschreven door [slachtoffer] op zondagavond 11 maart 2007, oftewel de avond na de mishandeling in de discotheek in Rotterdam. Het is een bericht gericht aan cliënte en haar zus waarin het volgende staat te lezen:
'Denk volgende keer 2 keer na voordat je vrouw genoeg bent om uit de 2500 mensen in de zaal precies achter mij te gaan staan. (...)
Die stoten en trappen zijn hard gevallen hé. Waar waren je girlss? Ze stonden erbij en keken ernaar. Want je kon wel hulp gebruiken.
En ik? Helemaal geen schram meisje, beter ga je leren vechten. Wie heeft tegen je gelogen dat je denkt dat je kan vechten?
Gaan ze aan me shirt trekken maf kind, dat getrek aan die shirt is nix vergeleken met die schoppen in je buik en stoten in je gezicht. Dank God dat die bewakers mij eruit hebben gezet want ze hebben gezien wat ik met je deed.
Probeer volgende keer beter misschien raak je dan wel wat in plaats van me shirtje.'
Einde citaat.
12. Toen [slachtoffer] door de politie met dit afschrift werd geconfronteerd deed ze dit af met de suggestie dat het door mijn cliënte zelf zou geschreven en vervormd zijn. Vooropgesteld het feit dat [de] naam op het afschrift zonder meer die van [slachtoffer] is, (aangeduid als [alias slachtoffer]) is het voor cliënte ook niet nodig deze grievende uitlatingen over zichzelf en haar vriendinnen te doen omdat ze al aangifte bij de politie had gedaan.
13 Daarnaast heeft cliënte niet een dermate grote vorm van vaardigheid op het internet dat ze dit bericht kan manipuleren. Daarbij komt dat het de vriendin van cliënte, [betrokkene 2], geweest is die dit bericht over cliënte heeft gelezen en voor haar heeft uitgeprint.
14. De ongeloofwaardigheid van de opmerking van [slachtoffer] blijkt het meest duidelijk als de inhoud van het bericht wordt bekeken. De tekst blijkt namelijk exact aan te geven wat ook de beveiliging heeft waargenomen: [slachtoffer] is het gevecht begonnen door op cliënte af te stappen.
15. Daarbij komt dat ook uit de verklaring van [getuige 3] duidelijk blijkt dat [slachtoffer] trots was op haar daad: '[Slachtoffer] dreigde altijd met slaan. Dat heeft ze gedaan ook. Ze was trots dat ze dat gedaan heeft en schepte er over op.'
16. De verdediging stelt zich hierom op het standpunt dat het feit van de tenlastelegging niet bewezen kan worden verklaard. De gedragingen van mijn cliënte hebben uit niets meer bestaan dan proportionele zelfverdediging. Van enige opzet van cliënte om [slachtoffer] te mishandelen is geen sprake.
Tenlastelegging
17. Cliënte wordt verweten dat zij [slachtoffer] opzettelijk mishandeld zou hebben door duw- dan wel schop- dan wel trapgedrag jegens [slachtoffer] waardoor deze letsel of pijn heeft ondervonden overeenkomstig het in art. 300 lid 1 Wetboek Pro van Strafrecht bepaalde. Voor wat betreft het tenlastegelegde wenst de verdediging het volgende op te merken.
18. Om te komen tot een bewezenverklaring van mishandeling is vereist dat er sprake is van opzet, gericht op het toebrengen van pijn of letsel. Voor mishandeling is de bedoeling van de handelende persoon van gewicht (HR 10 juni 1924, NJ 1924, p. 905). Daarnaast moet er sprake zijn van welbewust slaan of stompen (HR 1 december 1970, NJ 1971, 139). Tot slot moet er sprake zijn van letsel hij de mishandelde persoon.
19. Het letsel wordt door mijn cliënte niet betwist, hoewel het door [slachtoffer] zelf ontkend wordt, zoals later zal blijken. Zowel [slachtoffer] als cliënte hebben letsel opgelopen ten gevolge van de vechtpartij. Wel betwist mijn cliënte dat er sprake is van opzet aan haar kant. Cliënte heeft zich slechts proportioneel verdedigd tegen de slaande beweging van [slachtoffer]. Dit wordt bevestigd door getuige [betrokkene 2] die naast cliënte stond en verklaart: '[Slachtoffer] lokte het uit. En haalde zomaar uit het niets uit naar [verdachte].'
20. Daarnaast geeft [slachtoffer] zelf aan in haar bericht op de site [...] () dat zij mishandeld heeft en mijn cliënte de zwakke positie innam als ze aan de zus van cliënte schrijft: 'en die trap in haar buik en stoten op haar hoofd. Waarom denk je dat ik eruit moest van de bewakers? De zwakkelingen moeten altijd binnen blijven. Omdat je zus hopeloos was meisje.' En even verderop aan cliënte zelf: 'En ik? Helemaal geen schram meisje. Gaat ze aan me shirt trekken maf kind, dat getrek aan die shirt is nix vergeleken met drie schoppen in je buik en stoten in je gezicht. Probeer volgende keer beter misschien raak je dan wel wat in plaats van me shirtje.'
21. Op grond van deze verklaring van [slachtoffer] zelf is de visie van cliënte en [betrokkene 2] dat cliënte zichzelf slechts proportioneel heeft verdedigd en [dat] er bij cliënte op geen enkele wijze sprake is geweest van mishandeling (). [Slachtoffer] heeft deze 'slip of the tongue'een half jaar na datum proberen goed te maken door alsnog aangifte te doen. Overtuigend is het echter op geen enkele wijze.
22. Kortom: de verdediging stelt zich op het standpunt dat er onvoldoende wettig en overtuigend bewijs is voor bewezenverklaring van het feit dat cliënte [slachtoffer] opzettelijk zou mishandeld hebben. Cliënte heeft [slachtoffer] slechts stevig vastgehouden en heeft dit ook zo verklaard bij de politie in het proces-verbaal van verhoor. De verklaring van [slachtoffer] als aangeefster is hiermee ook in overeenstemming. Als aangeefster zelf erken[t] dat de rol van cliënte die van zwakkeling was[,] hoeft cliënte daar niets aan toe te voegen. De verdediging verzoekt Uw college dan ook cliënte vrij te spreken.
Subsidiair
Strafmaatverweer
23. Indien en voor zover Uw Hof desondanks de mening is toegedaan dat bewezen kan worden verklaard dat cliënte zich schuldig heeft gemaakt aan het tenlastegelegde op de dagvaarding heeft het volgende te gelden.
24. De rol van cliënte heeft er slechts in bestaan zichzelf te verdedigen. Cliënte heeft [slachtoffer], die haar sloeg en trapte, stevig vastgepakt om zo verdere klappen te ontlopen. Hierbij is de kleding van [slachtoffer] gescheurd, door eigen toedoen.
25. Cliënte valt met deze proportionele zelfverdediging onder art. 41 lid 1 Wetboek Pro van Strafrecht en beroept zich op noodweer (HR 10 februari 2004, NJ 2004, 286).
26. Er was in deze situatie sprake van een strafbare aanranding, te weten: opzettelijke mishandeling, door [slachtoffer] die ogenblikkelijk en wederrechtelijk was en was gericht tegen het lichaam van cliënte. [slachtoffer] is hier ook voor veroordeeld. Hierbij was verdediging noodzakelijk omdat zij anders in elkaar zou worden geslagen/getrapt. Cliënte heeft zich hiertegen proportioneel verdedigd. Hiermee valt cliënte onder de eisen van noodweer.
27. Op grond van deze overwegingen stelt de verdediging zich op het standpunt dat cliënte niet strafbaar is. Nu de wederrechtelijkheid een bestanddeel vormt van art. 300 Wetboek Pro van Strafrecht staat het aanvaarden van deze rechtvaardigingsgrond in de weg aan een bewezenverklaring en dient cliënte ook op deze grond vrijgesproken te worden.(...)"
7. Blijkens het bestreden arrest heeft het hof enkel op het in het tweede middel bedoelde beroep op noodweer gerespondeerd, hetgeen door het hof als volgt is samengevat en verworpen:
"Verdachte en haar raadsman hebben ter terechtzitting een beroep gedaan op noodweer. Het hof verwerpt dit beroep op grond van het navolgende.
Uit de stukken en op grond van het verhandelde ter terechtzitting is aannemelijk geworden dat verdachte, in de discotheek waar zij zich op dat moment bevond, in de directe nabijheid van het slachtoffer is gaan staan. De verdachte heeft daarover verklaard dat zij, hoewel zij het latere slachtoffer zag staan, geen behoefte had om meteen weg te lopen. Volgens een van de getuigen heeft de verdachte 'vuil' in de richting van het slachtoffer gekeken, dat zich vervolgens tot haar wendde. Vervolgens is een ruzie ontstaan waarbij over en weer onder meer is geduwd.
Verdachte heeft zich met dit, naar het oordeel van het hof provocerende gedrag, willens en wetens in een situatie begeven waarin, gelet op de problemen die al gedurende langere tijd tussen de verdachte en het slachtoffer speelden, een tegenreactie van het latere slachtoffer te verwachten was. Een dergelijke reactie heeft ook daadwerkelijk plaatsgevonden en het hof is, alles afwegende, van oordeel dat de verdachte die confrontatie aan zichzelf te wijten heeft.
Gelet op bovenstaande feiten en omstandigheden is er naar 's hofs oordeel dan ook geen sprake meer van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding waartegen noodzakelijke verdediging geboden was.
Nu ook overigens geen omstandigheden aannemelijk zijn geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluiten, is de verdachte dus strafbaar."
8. Volgens de toelichting op het eerste middel heeft het hof niet, althans onvoldoende gemotiveerd, gerespondeerd op een aantal (hoofd)punten die door de raadsman in zijn hiervoor weergegeven pleidooi naar voren is gebracht. Derhalve heeft het hof zich niet aan zijn motiveringsplicht van art. 359, tweede lid, Sv gehouden, nu deze punten hun weerlegging niet in de gebezigde bewijsmiddelen vinden en geen details betreffen waarop het hof niet behoefde in te gaan, aldus de toelichting.
9. Bij de beoordeling van het eerste middel stel ik voorop dat alleen een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als bedoeld in art. 359, tweede lid, Sv de verplichting tot gemotiveerde beantwoording schept. Het moet dan gaan om een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van de feitenrechter naar voren is gebracht.(1)
10. De uitleg van uitdrukkelijk onderbouwde standpunten is, net als die van uitdrukkelijk voorgedragen verweren in de zin van art. 358, derde lid, Sv, voorbehouden aan de feitenrechter. Het hof heeft hetgeen door de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd kennelijk niet opgevat als een in de zin van art. 359, tweede lid, Sv uitdrukkelijk onderbouwd standpunt met betrekking tot het tenlastegelegde opzet, maar als een uitdrukkelijk voorgedragen verweer inzake noodweer. In cassatie kan slechts worden getoetst of deze uitleg van het hof in het licht van al hetgeen door en namens verzoekster naar voren is gebracht, niet onbegrijpelijk is.(2)
11. In het licht van hetgeen door verzoekster zelf en haar raadsman is aangevoerd, acht ik het niet onbegrijpelijk dat het hof het voorgedragene heeft geïnterpreteerd als een beroep op noodweer. Naar de kern genomen stelde de verdediging zich immers op het standpunt dat het verzoekster aan opzet ontbrak omdat haar handelen door noodzakelijke, proportionele zelfverdediging was geboden. Het verweer dat verzoekster zichzelf proportioneel heeft verdedigd wordt in de pleitnotitie niet alleen (op)gevoerd onder het verkeerd getitelde kopje 'Subsidiair Strafmaatverweer'(3), maar ook onder de daarvoor genoemde kopjes, waarin de raadsman enige opmerkingen over het ontbreken van opzet in de sleutel van zijn beroep op noodweer plaatst.(4) Daarbij ziet de raadsman over het hoofd dat een handeling, geboden door de noodzakelijke verdediging, juist opzet impliceert: het opzet immers om zichzelf te verdedigen tegen een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding. Een geslaagd beroep op noodweer heft enkel de wederrechtelijkheid van de 'mis'handeling op, en niet het opzet op die handeling.(5)
12. Nu de verdediging goed beschouwd enkel een beroep heeft gedaan op noodweer - die het opzet van verzoekster dus in zich draagt - was het hof vrij om enkel daarop te responderen, hetgeen het hof (zoals hiervoor onder punt 7 is vermeld) dan ook en begrijpelijkerwijs heeft gedaan.
13. Het eerste middel faalt mitsdien.
14. Bij de beoordeling van het tweede middel moet het volgende worden vooropgesteld. Indien door of namens de verdachte een beroep is gedaan op noodweer dan wel noodweerexces, zal de rechter moeten onderzoeken of de voorwaarden voor de aanvaarding van dat verweer zijn vervuld. Deze voorwaarden houden blijkens art. 41 Sr Pro in:
- wat betreft noodweer: dat het begane feit was geboden door de noodzakelijke verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding (waaronder onder omstandigheden mede is begrepen een onmiddellijk dreigend gevaar voor zo een aanranding);
- wat betreft de overschrijding van de grenzen van de noodzakelijke verdediging (het zogenoemde noodweerexces): dat die overschrijding het onmiddellijk gevolg is geweest van een hevige gemoedsbeweging die is veroorzaakt door een aanranding als vorenbedoeld. Gedragingen van de verdachte voorafgaande aan de wederrechtelijke aanranding door het latere slachtoffer kunnen onder omstandigheden in de weg staan aan het slagen van een beroep op noodweer(exces) door de verdachte. Dat is bijvoorbeeld het geval indien de verdachte de aanval heeft uitgelokt door provocatie van het latere slachtoffer en hij aldus uit was op een confrontatie.(6)
15. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het hof eerst had moeten onderzoeken of de voorwaarden voor de aanvaarding van een beroep op noodweer zijn vervuld, en (kennelijk) dat het van dat onderzoek blijk had moeten geven, vóórdat het hof had kunnen oordelen dat verzoekster door haar provocerende gedrag de confrontatie met het slachtoffer aan zichzelf te wijten heeft. Nu het hof heeft verzuimd van dat onderzoek blijk te geven, is zijn oordeel dat er geen sprake meer was van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding waartegen noodzakelijke verdediging geboden was, volgens de steller van het middel onjuist dan wel onbegrijpelijk. Daarenboven wijzen verzoeksters gedragingen niet (zonder meer) op haar eigen schuld aan de confrontatie met het slachtoffer, zodat het hof - aldus de toelichting - het beroep op noodweer op ontoereikende gronden heeft verworpen.
16. Ook zaken waarvan de importantie niet aan de opgelegde sanctie valt af te lezen, kunnen door principiële motieven voortgedreven hun weg tot in laatste (nationale) instantie vinden en daar tot nadere, in deze conclusie van mij zelfs uitvoerige beschouwingen leiden. De steller van het middel raakt thans namelijk een punt waaraan onder anderen De Hullu methodologisch aandacht heeft besteed(7), in vraagvorm geformuleerd: op welk moment wordt de 'eigen schuld' (culpa in causa) - waaronder de opzettelijke provocatie is begrepen - in relatie tot noodweer(exces) vastgesteld?(8) Is dat voorafgaand aan het onderzoek naar de aanwezigheid van de voor noodweer(exces) geldende wettelijke voorwaarden? In dat geval heeft de culpa in causa een overheersende invloed met betrekking tot die voorwaarden, in die zin dat zij reeds het aanvaarden van de noodweersituatie als bodem voor een geslaagd beroep op noodweer(exces), verhindert.(9) Alsdan hoeft de rechter zich vervolgens niet meer te buigen over de vraag of aan de genoemde voorwaarden al dan niet is voldaan. Lange tijd heeft de culpa in causa deze prominente plaats in het kader van noodweer(exces) ingenomen in de rechtspraak van de Hoge Raad. Sinds HR 28 maart 2006, NJ 2006, 509 m.nt. Buruma wordt echter aangenomen dat schematisch de culpa in causa is verplaatst en achteraan is komen te staan: eerst wordt vastgesteld of de wettelijke voorwaarden voor de aanvaarding van noodweer(exces) zijn vervuld, en pas daarna wordt bezien of de culpa in causa - bijvoorbeeld het voorafgaande provocatieve gedrag van de betrokkene - alsnog aan een succesvol exceptief verweer in de weg staat. Dat hoeft niet noodzakelijkerwijs altijd zo te zijn. Niet elke vorm van culpa in causa doet het beroep op noodweer(exces) falen. Men zou onderscheidend kunnen spreken van een ondoordacht (mogelijk onvoorzien) teweegbrengen van een confrontatie aan de ene kant en het doelbewust provocerend uitlokken van de aanranding aan de andere kant. Onder het eerste geval bevindt zich degene die niet meer dan zijn recht wil halen en de lijfelijke reactie van de ander niet heeft gewild. In het tweede geval gaat het om een doelgericht uitdagen en is het de betrokkene er welbewust om te doen dat de ander zich in een agressieve daad verliest. Tussen deze twee uitersten ligt dan natuurlijk nog de scala van mogelijkheden, die de praktijk ons biedt. Juist ook om die reden is de culpa in causa als beoordelingsfactor in het leerstuk van de noodweer van voren naar achteren verplaatst; voor zoveel mogelijk werkt zij nu als nuancerend en dus corrigerend sluitstuk.(10)
17. Voor zover wordt gesteld dat het hof heeft verzuimd eerst aan te geven dat de voorwaarden voor de aanvaarding van een beroep op noodweer zijn vervuld, acht ik het middel tevergeefs voorgesteld. Hoewel het hof er inderdaad niet veel woorden aan wijdt en de gedachtegang van het hof in dit verband niet glashelder is, ligt, lijkt mij, in zijn verwerping van het beroep op noodweer zijn oordeel besloten dat de voorwaarden voor de aanvaarding daarvan niet zijn vervuld. Omdat in de woorden van het hof verzoekster zelf de confrontatie met het slachtoffer heeft opgezocht, is er naar 's hofs oordeel (reeds) geen sprake meer van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding waartegen noodzakelijke verdediging geboden was. Dat oordeel is - in zoverre en op zichzelf genomen - onjuist noch onbegrijpelijk.
18. De betekenis van de vraag of het hof de culpa in causa de rol van poortwachter dan wel van achtervanger heeft gegeven, is in de onderhavige zaak niet ondergeschikt aan de andere klacht in het middel, te weten dat het hof het beroep op noodweer op ontoereikende gronden heeft verworpen. De consequentie van de uitleg die ik in punt 17 aan 's hofs verwerping van het verweer heb gegeven, is immers dat het hof de noodweersituatie op zichzelf aannemelijk heeft geacht. Dit is van belang bij de beschouwing van de onderhavige klacht die naar mijn inzicht wél doel treft.
19. Voor de beoordeling van deze klacht wijs ik volledigheidshalve eerst op de inhoud van de volgende voor het bewijs gebezigde bewijsmiddelen:
- verklaring van verzoekster (bewijsmiddel 1):
"Op 11 maart 2007 was ik in de discotheek [A] te Rotterdam. Ik heb [slachtoffer] bij haar t-shirt gegrepen."
- verklaring van aangeefster [slachtoffer] (bewijsmiddel 2):
"Ik doe aangifte van mishandeling door [verdachte]. Op 11 maart 2007 hebben wij gevochten in discotheek de [A] te Rotterdam. Zij is begonnen met ruzie zoeken en gaf mij een duw. Ik heb tengevolge van de mishandeling door [verdachte] pijn en een krabplek op mijn rechterborst opgelopen."
- verklaring van getuige [getuige 1] (bewijsmiddel 3):
"Op zaterdag 10 maart 2007 (het hof begrijpt: in de nacht van zaterdag 10 maart 2007 op zondag 11 maart 2007) was ik met [slachtoffer] in de discotheek [A] in Rotterdam. Ik zag dat [verdachte] (het hof begrijpt: de verdachte) [slachtoffer] een duw tegen haar borst gaf. Ik heb een verwonding op een van haar borsten gezien."
- verklaring van getuige [getuige 2] (bewijsmiddel 4):
"Ik was op 11 maart 2007 in de [A] te Rotterdam. Ik zag dat de lichtgekleurde vrouw (het hof begrijpt: de verdachte) [slachtoffer] een duw gaf."
20. Volgens het hof is uit de stukken en op grond van het verhandelde ter terechtzitting onder meer het volgende aannemelijk geworden: (a) dat verzoekster in de discotheek in de directe nabijheid van het slachtoffer was gaan staan, (b) dat verzoekster daarover heeft verklaard dat zij geen behoefte had om meteen weg te lopen, en (c) dat verzoekster volgens één van de getuigen 'vuil' in de richting van het slachtoffer had gekeken.
21. Onder verwijzing naar punt 5 hierboven, heeft verzoekster ter terechtzitting weliswaar verklaard dat zij - nadat ze wat te drinken was gaan halen - dicht achter het slachtoffer kwam te staan, maar tevens dat zij haar daar nog niet had gezien: "anders was ik wel ergens anders gaan staan". De reden dat verzoekster geen behoefte had om meteen weg te lopen nadat zij het slachtoffer had opgemerkt, was - zo leert althans een blik achter de papieren muur(11) - dat het slachtoffer haar op dat moment nog niet had gezien. Toen het slachtoffer zich omdraaide en vroeg waarom zij expres achter haar was gaan staan, zei verzoekster - aldus haar verklaring ter zitting - dat zij daar reeds stond voor zij haar drinken was gaan halen. Hierop heeft verzoekster verklaard: "Ik wilde daar toen weg". Op een volgende vraag van de voorzitter van het hof heeft verzoekster voorts geantwoord: "Ik heb ook niet 'vuil' naar [slachtoffer] gekeken. [Getuige 1] is een vriendin van [slachtoffer]. Ik denk dat zij daarom heeft gelogen". Nog een blik achter de papieren muur(12) leert dat getuige [getuige 1] heeft verklaard dat verzoekster 'vuil' in de richting van het slachtoffer had gekeken.
22. Zelfs al zou hetgeen getuige [getuige 1] heeft verklaard niet op onwaarheid berusten en ook al speelden reeds gedurende langere tijd problemen tussen verzoekster en het slachtoffer(13), zoals het hof tevens heeft overwogen, dan nog acht ik het oordeel van het hof dat verzoekster zich met haar 'provocerende gedrag' willens en wetens in een situatie heeft begeven waarin een tegenreactie van het slachtoffer te verwachten was, niet zonder meer begrijpelijk. Uit de stukken noch op grond van het verhandelde ter terechtzitting is immers aannemelijk geworden dat verzoekster moedwillig en doelbewust provocerend nabij het slachtoffer was gaan staan en daar is blijven staan om een confrontatie met het slachtoffer uit te lokken.(14) De enkele omstandigheid dat verzoekster 'vuil' zou hebben gekeken naar het slachtoffer waarmee zij (toevallig ook) problemen had, levert naar mijn inzicht te weinig op om te kunnen spreken van zodanige 'eigen schuld', dat dit aan aanvaarding van het beroep op noodweer in de weg staat.(15) Daarbij komt overigens nog dat het slachtoffer zelf niets over het 'vuil kijken' van verzoekster en een daaruit als provocatief te interpreteren mimiek heeft verklaard. De vraag is dus nog maar of het slachtoffer zelf zich geprovoceerd heeft gevoeld door dat mogelijk 'vuil kijken' van verzoekster. Om deze redenen acht ik 's hofs oordeel dat verzoekster die confrontatie aan zichzelf te wijten heeft, onvoldoende gemotiveerd.
23. Nu het beroep op noodweer op ontoereikende gronden is verworpen, slaagt in zoverre het tweede middel.
24. Slechts het eerste middel kan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering worden afgedaan.
25. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.
26. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te 's-Gravenhage teneinde haar op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 HR 11 april 2006, LJN AU9130, NJ 2006, 393 m.nt. Buruma.
2 Van Dorst, Cassatie in strafzaken, 6e druk, 2009, p. 185.
3 Het gaat hier om een 'exceptief verweer', houdende een beroep op een strafuitsluitingsgrond (meer in het bijzonder de rechtvaardigingsgrond van noodweer), en niet om een 'strafmaatverweer' dat gereserveerd is voor een beroep op een strafverminderingsgrond.
4 Van een zuiver opzetverweer is derhalve geen sprake.
5 Een heldere uiteenzetting van deze materie kan men vinden in: Koopmans, Het beslissingsmodel van 348/350 Sv, 7e herziene druk, 1999, hoofdstukken 4 en 5.
6 Vgl. HR 28 maart 2006, LJN AU8087, NJ 2006, 509 m.nt. Buruma.
7 Als ik mij niet vergis voor het eerst in zijn noot onder HR 23 maart 1999, LJN ZD0152, NJ 1999, 402. Zie ook J. de Hullu, Materieel strafrecht, vierde druk, 2009, p. 321. Verder wordt verwezen naar: Noyon/Langemeijer/Remmelink (NLR), Het Wetboek van Strafrecht, aant. 16 op art. 41 Sr Pro, noot 12 (bewerkt door A.J.M. Machielse, bij t/m 1 juni 2006); Tekst & Commentaar Strafrecht (achtste druk, 2010), art. 41 Sr Pro, aant. 5b (bewerkt door L.T. Wemes).
8 In zijn dissertatie deelt Machielse de culpa in causa in naar drie categorieën. Zie A.J.M. Machielse, Noodweer in het strafrecht, 1986, p. 612.
9 De Hullu spreekt in zijn noot onder HR 31 oktober 2000, LJN AA7960, NJ 2001, 11 over de dominante en absolute rol van de culpa in causa.
10 Hetgeen niet wegneemt dat er soms niet veel te nuanceren valt. Zie NLR, a.w., aant. 16 op art. 41 Sr Pro, noot 12. Bovendien is de culpa in causa soms verweven met het subsidiariteitsbeginsel; zie hierover nader Buruma in zijn noot onder HR 28 maart 2006, LJN AU8087, NJ 2006, 509.
11 Zie het proces-verbaal van verhoor van de politie Zuid-Holland-Zuid, nr. PL1810/07-110023, d.d. 13 oktober 2007, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1], brigadier van politie.
12 Zie het proces-verbaal van verhoor van de politie Zuid-Holland-Zuid, nr. PL1810/07-028406, d.d. 7 juni 2007, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1], brigadier van politie.
13 En zelfs in aanmerking genomen dat naar het oordeel van het hof verzoeksters lezing van de gebeurtenissen niet aannemelijk is geworden (vgl. HR 22 november 2005, LJN AU3888, NJ 2006, 123).
14 Het in voetnoot 12 genoemde proces-verbaal van politieverhoor houdt nog de volgende veelzeggende verklaring van verzoekster in: "Ik wist niet dat [slachtoffer] (het slachtoffer, EH) ook in deze discotheek op bezoek was. Als ik dit vooraf had geweten dan [was] ik daar niet naar toe gegaan. Ik probeer haar zoveel mogelijk te ontlopen."
15 Vgl. ook HR 21 november 2006, LJN AX9177, NJ 2006, 650.