Conclusie
10/02492
Mr. F.F. Langemeijer
Parket, 22 oktober 2010
Conclusie inzake:
[Verzoeker]
tegen
[Belanghebbende 2] e.a.
In deze familiezaak is de benoeming van een bewindvoerder en mentor aan de orde. Moet een halfbroer van de te beschermen persoon worden begrepen onder de categorie "broers of zusters", die ingevolge art. 1:435 lid 4, respectievelijk art. 1:452 lid 4 BW, bij voorkeur worden benoemd?
1. De feiten en het procesverloop
1.1. Tot haar overlijden op 27 maart 2009 was [de moeder] (hierna: de moeder) belast met het mentorschap over haar zoon [belanghebbende 1] (geb. 1978, hierna: betrokkene) en tevens aangesteld als bewindvoerster over zijn goederen(1). Kort vóór haar overlijden heeft zij schriftelijk de wens geuit dat haar oudste zoon, [belanghebbende 2], en haar echtgenoot, [verzoeker] (hierna: de vader), tezamen het bewindvoerder- en mentorschap zullen overnemen.
1.2. Op 28 april 2009 heeft de vader zich tot de rechtbank te Maastricht (sector kanton) gewend met het verzoek een opvolgend bewindvoerder en mentor te benoemen. De kantonrechter heeft het verzoek mondeling behandeld in aanwezigheid van (onder meer) de vader, betrokkene, zijn halfbroer [belanghebbende 2] en zijn broer [belanghebbende 3].
1.3. In een tussenbeschikking van 26 mei 2009 overwoog de kantonrechter dat aan de wens van de moeder nu geen gevolg kan worden gegeven. Ter zitting is gebleken dat benoeming van de vader en [belanghebbende 2] gezamenlijk niet mogelijk is, waar de vader zich tegen benoeming van [belanghebbende 2] verzet omdat [belanghebbende 2] de laatste vijf jaren geen contact met betrokkene heeft gehad en de verhouding tussen [belanghebbende 2] en de vader vertroebeld is. De vader wenst niet dat [belanghebbende 2] bij betrokkene op bezoek gaat. De kantonrechter heeft de behandeling van het verzoek aangehouden opdat in overleg met de leiding van de beschermde woonvorm, waarin betrokkene verblijft, zakelijke afspraken kunnen worden gemaakt over het bezoek van [belanghebbende 2] aan betrokkene. Bekeken kan worden hoe betrokkene op dit bezoek reageert. In afwachting van de te nemen eindbeslissing heeft de kantonrechter tijdelijk een (professionele) bewindvoerder en mentor benoemd.
1.4. In brieven hebben de vader, [belanghebbende 2] en de tijdelijke bewindvoerder/mentor, ieder voor zich, aan de kantonrechter verslag uitgebracht. Bij beschikking van 7 augustus 2009 heeft de kantonrechter [belanghebbende 2] met ingang van diezelfde datum benoemd tot bewindvoerder en mentor. Naar het oordeel van de kantonrechter is [belanghebbende 2] door een doordachte en gestructureerde aanpak erin geslaagd, het contact met betrokkene in relatief korte tijd te herstellen. Ook in de gesprekken met de vader heeft [belanghebbende 2] zich flexibel opgesteld. Hij is volgens de kantonrechter een geschikte kandidaat. Een benoeming van de vader als bewindvoerder en mentor achtte de kantonrechter niet in het belang van betrokkene. De kantonrechter zette uiteen aan welke eisen een bewindvoerder/mentor moet voldoen; de aangeboden verslagen, waaronder dat van de vader zelf, tonen aan dat de vader niet aan dat beeld voldoet. Voor de kantonrechter was zwaarwegend dat de vader het werk van de tijdelijke bewindvoerder/mentor heeft gefrustreerd, door te weigeren documenten van betrokkene (tijdelijk) aan deze af te staan. Ook heeft de vader eigenmachtig beslist wie met betrokkene contact mag hebben en wanneer. De weigering was niet erop gericht betrokkene tegen anderen te beschermen, maar houdt verband met een niet goede verstandhouding tussen de vader en die anderen.
1.5. De vader heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Hij verzocht de beschikking van 7 augustus 2009 te vernietigen en alsnog hem tot bewindvoerder en mentor te benoemen; subsidiair verzocht hij hemzelf tot mentor te benoemen en de broer van betrokkene, [belanghebbende 3] gezamenlijk met [belanghebbende 2] te benoemen tot bewindvoerders. [belanghebbende 2] heeft in hoger beroep verweer gevoerd.
1.6. Bij beschikking van 16 maart 2010 heeft het hof de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd(2). Het hof constateerde dat betrokkene niet een uitdrukkelijke voorkeur voor een persoon heeft uitgesproken. Op grond van de wettelijke bepalingen dient dan te worden bezien of de vader en/of een van de broers ([belanghebbende 3] en [belanghebbende 2]) kunnen worden benoemd (rov. 3.8.3). Het hof zag geen aanleiding voor de benoeming van twee bewindvoerders/mentoren: de noodzaak daartoe ontbreekt en de verhouding tussen de vader en [belanghebbende 2] is nog altijd verstoord (rov. 3.8.4). Na bespreking van persoonlijke omstandigheden (rov. 3.8.5) besloot het hof dat het belang van betrokkene het meest is gewaarborgd wanneer [belanghebbende 2] als bewindvoerder en mentor wordt aangesteld. Voor betrokkene is namelijk van groot belang dat hij zowel met de vader als met [belanghebbende 2] contact houdt. Het hof acht de kans groot dat een benoeming van de vader ertoe zal leiden dat [belanghebbende 2] buiten spel wordt gezet. Omgekeerd achtte het hof [belanghebbende 2] wel in staat, de vader zijn vaderrol te laten vervullen (rov. 3.8.6).
1.7. Namens de vader is - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. In cassatie is geen verweer gevoerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1. Onderdeel I houdt in dat [belanghebbende 2] niet als een 'broer' in de zin van art. 1:435 lid 4 onderscheidenlijk art. 1:452 lid 4 BW kan worden aangemerkt, omdat hij slechts een halfbroer van betrokkene is. Dat een halfbroer niet zonder meer kan worden gelijkgesteld met een broer, blijkt volgens de toelichting ook uit het (onderscheidende) gebruik van het begrip 'halfbroer' in andere wetsartikelen, zoals art. 4:11 lid 2 BW en art. 15 Wet op belastingen van rechtsverkeer.
2.2. De wet laat de rechter niet geheel vrij bij de keuze van een bewindvoerder of mentor. Indien de rechthebbende (bij mentorschap: de te beschermen persoon) een uitdrukkelijke voorkeur voor de te benoemen persoon heeft laten blijken, volgt de rechter deze voorkeur, tenzij gegronde redenen zich daartegen verzetten (art. 1:435 lid 3 respectievelijk art. 1:452 lid 3 BW). Indien een uitdrukkelijke voorkeur van de betrokkene ontbreekt of deze niet kan worden gevolgd, is de wettelijke volgorde van voorkeur van toepassing. Art. 1:435 lid 4 en art. 1:452 lid 4 BW verwoorden een voorkeur voor de echtgenoot, geregistreerd partner of levensgezel van de rechthebbende/betrokkene en, bij gebreke daarvan, voor diens ouders, kinderen of broers en zusters(3). Tussen ouders, kinderen en broers of zusters onderling bestaat geen wettelijke volgorde. De rechter mag van de wettelijke voorkeur afwijken, mits hij die beslissing motiveert.
2.3. De categorie "broers of zusters" is door de Wet houdende mentorschap ten behoeve van meerderjarigen(4) in het wetboek opgenomen voor het mentorschap, de curatele en het meerderjarigenbewind(5). Er is een samenhang met art. 7:465 lid 4 BW, dat in het kader van de geneeskundige behandelingsovereenkomst de vertegenwoordiging van een wilsonbekwame meerderjarige patiënt zonder mentor of curator regelt. De wetgever zag geen goede reden om op dit punt een verschil te laten ontstaan(6). In de wetsgeschiedenis is niet toegelicht waarom juist de genoemde familieleden bij voorkeur tot curator, bewindvoerder of mentor worden aangewezen(7). Het ligt voor de hand dat de wettelijke voorkeur berust op de veronderstelling dat deze naaste familieleden doorgaans het vertrouwen van de betrokken persoon genieten en diens wil het best kunnen vertolken(8). Met deze gedachte strookt de opmerking dat de vertegenwoordigers bedoeld in art. 7:465 lid 4 BW personen dienen te zijn waarvan vaststaat of mag worden aangenomen dat zij de patiënt na staan en zich zijn belangen aantrekken(9).
2.4. In de parlementaire geschiedenis valt niet de beperking te lezen dat met "broers of zusters" uitsluitend de verwanten zijn bedoeld die beide ouders met de betrokkene gemeen hebben(10). Tegen de hiervoor geschetste achtergrond van de wettelijke voorkeur valt niet in te zien waarom voor een zo beperkte uitleg zou moeten worden gekozen. De vergelijking met de erfrechtelijke bepaling in art. 4:11 lid 2 BW en met art. 15 Wet op belastingen van rechtsverkeer doet daaraan niet af. Daar komt nog bij dat het categorisch achterstellen van halfbroers of halfzusters bij een benoeming tot curator, bewindvoerder of mentor op gespannen voet zou kunnen komen staan met art. 8 in verbinding met art. 14 EVRM(11). De slotsom moet zijn dat in art. 1:383 lid 3, art. 1:435 lid 4 en art. 1:452 lid 4 BW onder "broers of zusters" ook halfbroers en -zusters worden begrepen(12). Dit brengt mee dat de rechtsklacht faalt. Nadere motivering behoefde dit rechtsoordeel niet.
2.5. Ten slotte mist de vader belang bij deze klacht. Zoals gezegd heeft de rechter steeds de ruimte om (gemotiveerd) van de wettelijke voorkeur af te wijken. In dit geval heeft het hof geoordeeld dat de vader en [belanghebbende 3] ongeschikt zijn voor een benoeming als bewindvoerder en mentor van betrokkene. Wordt een halfbroer niet tot de wettelijke voorkeurspersonen gerekend, dan stond het het hof vrij, een persoon buiten de kring van voorkeurspersonen te benoemen(13).
2.6. Onderdeel II verwijt het hof geen (juiste) toepassing te hebben gegeven aan art. 1:435 lid 3, respectievelijk art. 1:452 lid 3 BW. Op grond van deze bepalingen dient de rechter primair de uitdrukkelijke voorkeur van de betrokkene te volgen. Volgens de klacht blijkt uit het proces-verbaal van de zitting van 9 februari 2010 niet dat het hof betrokkene over zijn voorkeur heeft gehoord. Het oordeel, in rov. 3.8.3, dat de wettelijke voorkeur geldt nu betrokkene geen uitdrukkelijke voorkeur heeft uitgesproken, mist volgens de klacht feitelijke grondslag: betrokkene is blijkbaar niet naar zijn voorkeur gevraagd. Volgens de toelichting op de klacht valt uit het proces-verbaal van de behandeling in eerste aanleg op te maken dat communicatie met betrokkene wel mogelijk is. Bovendien heeft de advocaat van [belanghebbende 2] bij brief van 19 januari 2010 aan het hof medegedeeld dat voor communicatie met betrokkene een tolk gebarentaal noodzakelijk is en geïnformeerd of een vaste begeleider van betrokkene ter zitting als tolk kan optreden dan wel dat het hof voor de aanwezigheid van een tolk zal zorgen. Volgens de klacht is daarmee niet te rijmen dat het hof in rov. 2.3.1 constateert dat betrokkene de mondelinge behandeling heeft bijgewoond, maar vanwege zijn handicap geen gesprek met hem mogelijk was: volgens de klacht heeft het hof de zitting kennelijk laten doorgaan zonder tolk. Reeds op grond van het feit dat [belanghebbende 2] gedurende vijf jaar geen contact met betrokkene heeft gehad, strookt zijn benoeming minder met de voorkeur van betrokkene dan benoeming van de vader of van [belanghebbende 3].
2.7. Een schending van art. 1:435 lid 3 en art. 1:452 lid 3 BW kan ik hierin niet zien. Deze bepalingen houden in dat in beginsel de uitdrukkelijke voorkeur van de betrokkene wordt gevolgd. Hoe de rechter kennis neemt van deze voorkeur is in het Burgerlijk Wetboek in het midden gelaten(14). Een hoorplicht is wel neergelegd in art. 809, leden 1 en 2, Rv: in zaken betreffende curatele, onderbewindstelling en mentorschap beslist de rechter niet dan na de betrokkene in de gelegenheid te hebben gesteld zijn mening kenbaar te maken(15). Blijkens de wetsgeschiedenis ligt in de zinsnede "in de gelegenheid te hebben gesteld om zijn mening kenbaar te maken" besloten dat de rechter aan deze eis heeft voldaan zodra hem duidelijk is dat de betrokkene niet in staat is zijn mening kenbaar te maken(16). Buiten het middel om wijs ik op art. 13 lid 1 van het (thans nog niet door Nederland geratificeerde) VN Gehandicaptenverdrag(17).
2.8. Voor zover zou zijn bedoeld te klagen over een schending van art. 809 lid 1 en 2 Rv, dan kan dit de vader niet baten. Uit de vaststelling van het hof dat geen gesprek met betrokkene mogelijk was (rov. 2.3.1) en de vaststelling dat betrokkene (bedoeld zal zijn: ook overigens) geen uitdrukkelijke voorkeur heeft uitgesproken (rov. 3.8.3) volgt dat het hof betrokkene in de gelegenheid heeft gesteld zijn mening kenbaar te maken. In cassatie is geen plaats voor een onderzoek of voor de communicatie met betrokkene een gebarentolk nodig was en of betrokkene met hulp van een gebarentolk wel zijn mening over de te benoemen persoon zou hebben kenbaar gemaakt. In elk geval is in cassatie niet gesteld dat het hof zou zijn voorbijgegaan aan enig verzoek van de zijde van de vader om betrokkene ter zitting te laten bijstaan door een gebarentolk om zijn mening kenbaar te maken.
2.9. Het betoog dat het hof heeft verzuimd in te gaan op de vraag of benoeming van [belanghebbende 2] het meest in overeenstemming geacht kan worden te zijn met de veronderstelde voorkeur van betrokkene, gaat evenmin op. Wanneer de betrokkene geen uitdrukkelijke voorkeur heeft uitgesproken, geldt de wettelijke voorkeursregeling van art. 1:435 lid 4 en art. 1:452 lid 4. Daarbij gaat het, in beginsel, niet om een inschatting van wat de voorkeur van de betrokkene zou zijn geweest. Ook deze klacht faalt.
2.10. Onderdeel III klaagt dat de slotsom in rov. 3.8.6, dat het belang van betrokkene het best is gewaarborgd met de benoeming van [belanghebbende 2], om verscheidene redenen niet deugdelijk is gemotiveerd. Kort samengevat houdt de klachten in:
* m.b.t. de overweging dat uit het dossier van bedenkingen tegen [belanghebbende 3] (de broer) is gebleken, wordt geklaagd dat zodanige bedenkingen niet aan de gedingstukken te ontlenen zijn. Voor zover het hof zich hierbij heeft gebaseerd op een dossier dat niet tot de gedingstukken behoort, heeft het hof geen controleerbaar inzicht in zijn gedachtengang gegeven;
* de waardering dat [belanghebbende 2] in korte tijd de contacten met betrokkene heeft weten te herstellen en dat deze contacten thans goed verlopen, vindt volgens de klacht geen steun in de gedingstukken;
* het oordeel dat de vader, gelet op zijn opstelling na het overlijden van de moeder, zoals ook blijkt uit zijn verslaglegging, het belang van betrokkene niet uitdrukkelijk voorop heeft gesteld, is volgens de klacht onbegrijpelijk in het licht van de in het middelonderdeel genoemde omstandigheden. Veeleer zou aan de gedingstukken de conclusie moeten worden verbonden dat de vader het belang van betrokkene heeft gediend door zich beschermend op te stellen. De toelichting benadrukt dat betrokkene gedurende vijf jaren geen contact met [belanghebbende 2] had gehad en de gelegenheid moest krijgen geleidelijk aan de nieuwe situatie te wennen;
* de overweging dat het de duidelijke wens van de moeder was dat betrokkene zowel met de vader als met [belanghebbende 2] contact zou houden, berust volgens de klacht op een onbegrijpelijke uitleg van deze verklaring: rechtstreeks contact tussen betrokkene en [belanghebbende 2] bestond al vijf jaar niet meer.
2.11. Geen van deze motiveringsklachten slaagt. Met betrekking tot de bedenkingen tegen [belanghebbende 3] doelt het hof onmiskenbaar op de - in appel niet bestreden - vaststelling in de eindbeschikking van de kantonrechter, dat [belanghebbende 3] tijdens de zitting de indruk heeft gewekt veeleer conflicten rond de persoon van betrokkene op te roepen en dat die indruk in het verslag van de tijdelijk bewindvoerder/mentor wordt bevestigd(18). Overigens gaat het hierbij niet om de vraag of de vader zelf bewindvoerder/mentor zou moeten worden. Ook de tweede klacht faalt. De overweging dat [belanghebbende 2] in korte tijd erin is geslaagd het contact met betrokkene te herstellen, heeft het hof klaarblijkelijk gebaseerd op de - in hoger beroep evenmin bestreden - gelijkluidende constatering van de kantonrechter en op de mededeling van [belanghebbende 2] ter terechtzitting in hoger beroep dat hij thans een goed contact heeft met betrokkene(19).
2.12. Het oordeel dat sprake is van contra-indicaties ten aanzien van een benoeming van de vader als bewindvoerder en mentor, heeft het hof met name gebaseerd op het feit dat de vader heeft geweigerd alle bescheiden van betrokkene af te geven aan de tijdelijke bewindvoerder en op de opstelling van de vader na het overlijden van de moeder zoals deze naar voren komt in de verslagen. Het oordeel is daarmee genoegzaam gemotiveerd, zelfs als op grond van de gedingstukken een ander oordeel voor de hand zou hebben gelegen, zoals de vader meent, of mogelijk zou zijn geweest. Met betrekking tot de schriftelijke verklaring van de moeder ten slotte heeft de kantonrechter - in appel onbestreden(20) - overwogen dat zij daarin te kennen heeft gegeven dat haar wens is dat de vader en [belanghebbende 2] gezamenlijk het bewindvoerderschap en mentorschap op zich nemen. In het licht hiervan is geenszins onbegrijpelijk, en behoefde ook geen nadere motivering, dat het hof uit de bedoelde verklaring heeft geconcludeerd dat het de overduidelijke wens van de moeder is geweest dat betrokkene contact houdt met zowel de vader als [belanghebbende 2].(21)
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
a. - g.
1 Krachtens beschikkingen van 17 oktober 1996 (bewindvoerster) en 2 augustus 2006 (mentor); zie rov. 3.1 van de bestreden beschikking.
2 In een herstelbeschikking van 11 mei 2010 heeft het hof een schrijffout hersteld.
3 Evenzo voor curatele: art. 1:383, leden 2 en 3, BW.
4 Stb. 1994, 757.
5 Anders dan art. 1:383 lid 3 (oud) en art. 1:435 lid 3 (oud) BW, voorzag het oorspronkelijk voorgestelde art. 1:452 lid 4 BW niet in een wettelijke volgorde van voorkeur. Een zodanige regeling werd voor benoeming van een mentor overbodig geacht, omdat die beslissing gevoeglijk aan de rechter kon worden overgelaten (MvT, Kamerstukken II, 1991/92, 22 474, nr. 3, blz. 24). Bij eerste nota van wijziging (Kamerstukken II, 1992/93, 22 474, nr. 7) is een voorkeur voor de benoeming van echtgenoot/levensgezel dan wel ouder of kind voorgesteld. Bij tweede nota van wijziging (Kamerstukken II, 1992/93, 22 474, nr. 10) is de voorkeursregeling uitgebreid met broers of zusters.
6 Kamerstukken II, 1993/94, 22 474, nr. 9, blz. 3.
7 Art. 504 (oud) BW bepaalde dat een echtgenoot tot curator over de andere echtgenoot wordt benoemd, tenzij gewichtige redenen leiden tot benoeming van een ander tot curator.
8 Vgl. I. Jansen, Curatele, beschermingsbewind en mentorschap: waar gaan wij (moet het) heen?, FJR 2001, blz. 258 - 266, die op blz. 260 over art. 1:435 lid 4 opmerkt dat de strekking van deze bepaling "eerst en vooral" is dat een persoon in wie de betrokkene vertrouwen heeft, zal worden benoemd.
9 MvT, Kamerstukken II, 1989-90, 21 561, nr. 3, blz. 22. Zie ook: Kamerstukken II, 1991-92, 21 561, nr. 11, blz. 38, en Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV* 2009, nr. 411. NB: in het wetsvoorstel was art. 7:465 genummerd als art. 1653u.
10 Vgl. de "Aanbevelingen meerderjarigen bewind" van het Landelijk Overleg Kantonsectorvoorzitters (versie 14 december 2009) onder A.5: "Op grond van art. 1:435 lid 4 BW heeft voor het overige steeds een natuurlijke persoon uit de directe familie of omgeving van de rechthebbende de voorkeur bij de benoeming tot bewindvoerder."
11 Vgl. HR 1 december 2000, LJN: AA8717, NJ 2001, 390, m.nt. JdB. Zie omtrent art. 4:11 lid 2 BW en art. 8 EVRM: Asser/Perrick 4* 2009, nr. 53 en M.J. van Mourik, WPNR 6131, blz. 264 - 265.
12 In gelijke zin: Hof 's-Gravenhage 17 juni 2009, LJN: BJ3348.
13 Het recente concept-wetsvoorstel tot wijziging van enige bepalingen inzake curatele, onderbewindstelling en mentorschap (te raadplegen via internetconsultatie.nl) brengt diverse veranderingen, maar niet in de omschrijving van "broers of zusters".
14 Zo kan de voorkeur kan ook schriftelijk worden geuit, aldus de toelichting op het amendement Kohnstamm, Kamerstukken II, 1993/94, 22 474, nr. 18, blz. 2. Zie ook: I. Jansen, Personen- en familierecht, Art. 1:383 BW, aant. 2: "De rechter is dus verplicht de uitdrukkelijke voorkeur van de betrokkene te volgen, zoals deze uit het verzoekschrift of bijvoorbeeld bij de behandeling ter terechtzitting is aangegeven". Zie ook aant. 4 bij art. 1:452: "(...) er moet sprake zijn van een uitgesproken voorkeur (mondeling of schriftelijk, eventueel in een eerdere, toen de betrokkene nog wel wilsbekwaam was, schriftelijke wilsverklaring geuit), die aan de eisen van een (eenzijdige) rechtshandeling voldoet."
15 Vgl. de Aanbevelingen meerderjarigenbewind, onder A.2: "Ter beoordeling van de noodzaak en de omvang van het bewind is het uitgangspunt dat verzoekers en de rechthebbende worden gehoord, zo nodig op de verblijfplaats van laatstgenoemde", en voorts de Aanbevelingen mentorschap, onder A.2: "Uitgangspunt is dat de betrokkene, zo nodig op zijn verblijfplaats, wordt gehoord."
16 Kamerstukken II, 1992/93, 22 487, nr. 6, blz. 12, en Kamerstukken II, 1993/94, 22 487, nr. 9, blz. 5 -6. Zie ook: Kamerstukken II, 1991/92, 22 487, nr. 3, blz. 10, toelichting op art. 802.
17 Verdrag van New York van 13 december 2006, Trb. 2007, 169. Art. 13 lid 1 luidt: "State Parties shall ensure effective access to justice for persons with disabilities on an equal basis with others, including through the provision of procedural and age-appropriate accommodations, in order to facilitate their effective role as direct and indirect participants, including as witnesses, in all legal proceedings, including at investigative and other preliminary stages".
18 Beschikking van 7 augustus 2009, blz. 2.
19 Proces-verbaal van 16 maart 2010, blz. 2.
20 Uit punt 2 van het beroepschrift in appel volgt dat de vader de overweging uitdrukkelijk heeft onderschreven.
21 De middelonderdelen II en III kunnen eventueel worden verworpen met toepassing van art. 81 RO.