Conclusie
09/00439
Mr. D.W.F. Verkade
Zitting 15 oktober 2010
Conclusie inzake:
Noordnederlands Effektenkantoor BV,
eiseres in het principaal cassatieberoep,
verweerster in het incidenteel cassatieberoep,
tegen
[Verweerder],
verweerder in het principale cassatieberoep,
eiser in het incidentele cassatieberoep.
1. Inleiding
1.1. Eiseres tot cassatie wordt hierna doorgaans aangeduid als NNEK, en verweerder in cassatie als [verweerder].
1.2. In het principale cassatieberoep wordt geklaagd over de door het hof aangenomen omvang en reikwijdte van de bijzondere zorgplicht van de bank. Waar het hof een schending van deze zorgplicht door NNEK heeft aangenomen, betoogt NNEK dat het hof de omvang daarvan onjuist heeft vastgesteld en voorts dat zij aan haar zorgverplichtingen heeft voldaan. Voorts zijn zowel in het principale als in het incidentele cassatieberoep klachten geformuleerd tegen het oordeel van het hof met betrekking tot de omvang van de op NNEK rustende vergoedingsplicht in verhouding tot 'eigen schuld' aan de zijde van [verweerder].
Naar mijn mening zijn de klachten in zowel het principale als in het incidentele beroep vergeefs voorgesteld. De klachten kunnen m.i. aan de hand van bestaande jurisprudentie beoordeeld worden; nieuwe vragen die in het belang van de rechtseenheid of rechtvorming beantwoording behoeven, in de zin van art. 81 Wet Pro RO, heb ik niet aangetroffen.
2. Feiten(1)
2.1. [Verweerder] en NNEK zijn op 1 januari 1999 een schriftelijke overeenkomst tot vermogensbeheer aangegaan met de titel 'beleggingsovereenkomst' (hierna: de beheerovereenkomst). In artikel 1.1 van de beheerovereenkomst heeft [verweerder] aan NNEK opdracht en volmacht gegeven om namens hem en voor zijn rekening en risico het beheer te voeren over een zeker vermogen. In artikel 1.2 is overeengekomen dat het beheer diende te zijn gericht op het behalen van een voor [verweerder] zo goed mogelijk resultaat. NNEK was, volgens het in de artikelen 1 en 2 verder bepaalde, in beginsel vrij wijzigingen aan te brengen in de samenstelling van het beheerde vermogen en vrij in de wijze waarop zij aan het vermogensbeheer invulling gaf, met dien verstande dat zij de '[u]itgangspunten en doelstellingen' neergelegd in bijlage 2 bij de beheerovereenkomst - en eventuele nadere, door [verweerder] verstrekte schriftelijke specificaties - in acht diende te nemen. In artikel 5 van Pro de beheerovereenkomst heeft [verweerder] verklaard zich bewust te zijn van de risico's verbonden aan het verrichten van beleggingstransacties - 'met name in optie en/of termijntransacties' - en van de consequenties van het vermogensbeheer en deze te aanvaarden.
2.2. De '[u]itgangspunten en doelstellingen' voor het te voeren beheer neergelegd in bijlage 2 bij de beheerovereenkomst luiden als volgt:
'Doelstelling is het behalen van een voor [[verweerder]] zo goed mogelijk resultaat met behoud van continuïteit. Het centrale uitgangspunt bij het beheer van uw vermogen is het ondernemingsgewijs beleggen zoals dat oorspronkelijk ontwikkeld is door Harry Premselaar. In evenwichtstoestand betekent dit dat een debetstand wordt aangehouden van in principe 50% (49%-55%) van het totaal vermogen. Ter bepaling van het totaal vermogen wordt in plaats van de terugkoopwaarde van de geschreven opties van de totale waarde van het vermogen af te trekken, de intrinsieke waarde van de opties bij expiratie afgetrokken. Indien de debetstand lager wordt dan 50% dan is dit een koopsignaal voor het verder bijkopen van effecten. Indien de debetstand hoger wordt dan 50% dan is dit een verkoopsignaal. Bij hogere debetstanden dan 55% dan wordt op korte termijn door verkoop van effecten het debetpercentage gereduceerd. Als (...) in het belang van de portefeuille een hoger(e) debetstand gewenst is, dan zal daarover overleg gevoerd worden met [[verweerder]]. De volgende verhouding tussen vermogensbestanddelen zal gelden als richtlijn voor het opbouwen en vormgeven van uw portefeuille:
1. Langlopende call opties: (14%), (10%-20%)
2. Consolidatie (defensieve fondsen, converteerbare obligaties): 36%, (32%-42%)
3. Aandelen: 50%, (40%-60%)
Verder worden er korte call opties gekocht. Tevens worden er call opties geschreven op aandelen, langlopende call opties en op de AEX-index.'
2.3. In een andere bijlage bij de beheerovereenkomst (bijlage 1) is bepaald dat NNEK mocht beleggen in aandelen, obligaties, warrants, andere effecten en call-opties op effecten- en optiebeurzen in binnen- en buitenland. Voorts mochten deposito's worden aangehouden. Teneinde het verrichten van optietransacties op de (destijds) door Amsterdam Exchanges NV gehouden optiebeurs mogelijk te maken, zijn partijen op 18 april 2000 een 'optie-/cliëntenovereenkomst AEX' aangegaan, met een bijbehorende appendix betrekking hebbende op het verrichten van transacties in zogeheten 'special products'. Partijen zijn verder op 25 april 2000 een overeenkomst getiteld 'vermogensbeheerovereenkomst' aangegaan, die inhoudelijk vrijwel geheel overeenkomt met de beheerovereenkomst, maar waaraan een andere geld- en effectenrekening was verbonden. Ook de bijlagen bij die overeenkomst komen nagenoeg geheel overeen met de bijlagen bij de beheerovereenkomst. Alle genoemde overeenkomsten hebben naast elkaar bestaan.
2.4. De wijze van vermogensbeheer die is beschreven in bijlage 2 bij de beheerovereenkomst - en eveneens in bijlage 2 van de 'vermogensbeheerovereenkomst' van 25 april 2000 - en waarbij gebruik wordt gemaakt van de daar en in bijlage 1 genoemde financiële instrumenten, staat bekend als de 'Premselaar-methode'. Die methode komt in het kort op het volgende neer. Er wordt een effectenportefeuille opgebouwd die voor ongeveer 14% bestaat uit een 'hoofd' (langlopende call-opties), voor ongeveer 36% uit een 'romp' (defensieve fondsen) en voor ongeveer 50% uit 'benen' (aandelen), waarbij deze laatste voornamelijk bestaan uit aandelen in zogeheten 'groeifondsen' - fondsen gericht op groei van de marktwaarde van de onderneming eerder dan op de uitkering van winsten - teneinde van (verwachte) koersstijgingen daarvan te kunnen profiteren. De koopprijzen van de effecten worden voor ongeveer de helft betaald uit het eigen vermogen van de belegger en voor de andere helft uit een door deze afgesloten lening in rekening-courant. Deze verhouding tussen eigen en vreemd vermogen dient gedurende het vermogensbeheer te worden gehandhaafd. Zij kan evenwel wijzigen als gevolg van koersontwikkelingen van effecten in de portefeuille ter beurze: bij koersstijgingen neemt het aandeel eigen vermogen ten opzichte van het aandeel vreemd vermogen toe, bij koersdalingen gebeurt het omgekeerde. In het eerste geval moeten effecten worden bijgekocht (te betalen uit de lening), in het tweede geval moeten effecten worden verkocht (ter gedeeltelijke aflossing van de lening), telkens totdat de portefeuille (weer) voor ongeveer de helft uit eigen vermogen en voor ongeveer de helft uit vreemd vermogen is gefinancierd. Voorts dient gedurende het vermogensbeheer de verhouding tussen de samenstellende delen van de portefeuille (het 'hoofd', de 'romp' en de 'benen') in stand te blijven. De genoemde verhoudingen als uitgangspunten voor te nemen aan- en verkoopbeslissingen zijn imperatief.
2.5. Na het aangaan van de beheerovereenkomst heeft [verweerder], begin januari 1999, bij NNEK een (eerder opgebouwde) effectenportefeuille ondergebracht als het te beheren vermogen. Die portefeuille had destijds een waarde van € 1.647.197,-. Bij brief van 10 juni 2002 aan NNEK heeft [verweerder] de beheerovereenkomst - en ook de genoemde andere overeenkomsten - beëindigd. De waarde van de portefeuille beliep toen € 25.474,-. Gedurende de periode van het beheer door NNEK heeft [verweerder] in totaal € 749.767,- aan de portefeuille onttrokken, door opname van gelden. Aan kosten heeft hij in totaal € 219.295,- aan NNEK betaald.
3. Procesverloop
3.1. Bij inleidende dagvaarding van 24 december 2003 en na wijziging van eis bij conclusie van repliek en bij memorie van grieven heeft [verweerder] betaling gevorderd van € 758.573,00 - althans van een in goede justitie te bepalen bedrag - ter zake van schadevergoeding vanwege toerekenbare tekortkomingen in de nakoming van de tussen partijen bestaande overeenkomsten, althans subsidiair van € 659.983,00 ter zake van schadevergoeding vanwege een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst van 25 april 2000, althans (betaling van een in goede justitie te bepalen bedrag; en voorts veroordeling van NNEK in de door [verweerder] ingeschakelde deskundigen ad € 14.147,89, althans een in goede justitie vast te stellen bedrag, steeds te vermeerderen met wettelijke rente en (proces)kosten. Aan zijn vordering heeft [verweerder], naast hetgeen onder de feiten is weergegeven, kort samengevat ten grondslag gelegd dat NNEK heeft gehandeld in strijd met de op haar rustende verplichtingen als vermogensbeheerder, waardoor hij schade heeft geleden. [Verweerder] voerde daartoe - samengevat - aan:
a. hij is zich niet bewust geweest van de specifieke en zeer grote risico's verbonden aan het gebruik van de Premselaar-methode in een (gestaag) dalende markt. NNEK heeft hem daar niet op gewezen en heeft het ten onrechte doen voorkomen alsof een dalende markt met de Premselaar-methode kan worden opgevangen;
b. NNEK heeft geen rekening gehouden met zijn beleggingsdoelstellingen, te weten stabiliteit en continuïteit, en ook niet met zijn profiel, te weten dat van een belegger zonder de tijd, specifieke kennis en vaardigheden die nodig zijn om een beleggingsportefeuille adequaat samen te stellen, te beheren en te beheersen (know your customer beginsel);
c. NNEK heeft gehandeld in strijd met de doelstelling van de overeenkomst van 25 april 2000, gesloten ten behoeve van een consolidatierekening, te weten het behoud van waarden;
d. NNEK heeft ten onrechte nagelaten ervoor te zorgen dat [verweerder]s schade beperkt zou blijven. Zij heeft niet ingegrepen op het moment dat duidelijk was dat de Premselaar-methode desastreuze effecten had op het vermogen van [verweerder]. Zij heeft zijn voortdurend kenbaar gemaakte bezorgdheid en kritiek over het verloop van de portefeuille weggewuifd met de mededeling dat hij vertrouwen moest hebben. Dit zelfs toen [verweerder] in januari 2001 aangaf zijn resterende vermogen van ƒ 1.000.000,- aan het beheer door NNEK te willen onttrekken;
e. NNEK heeft hem niet geïnformeerd over de ten opzichte van andere beleggingsmethoden hoge kosten die beheer volgens de Premselaar-methode met zich meebrengt en zich bovendien schuldig gemaakt aan churning (provisiejagen);
f. NNEK heeft onvoldoende distantie getoond door niet eigener beweging contact met hem op te nemen, geen actie te ondernemen toen de portefeuille snel in waarde daalde en zijn bezorgdheid keer op keer af te wimpelen;
g. NNEK heeft de grenzen van het beheer van de portefeuille overschreden. De 'romp' van de portefeuille bevatte ten onrechte niet-defensieve fondsen. Bovendien heeft NNEK in de portefeuille onvoldoende spreiding over verschillende sectoren aangebracht en de overeengekomen verhoudingen tussen 'hoofd', 'romp' en 'benen' niet gerespecteerd(2).
3.2. [Verweerder] heeft de hoogte van de primair gevorderde schadevergoeding als volgt berekend. Op 31 mei 2002 was zijn portefeuille per saldo € 977.815,- minder waard dan op 1 januari 1999. De AEX sloot op 31 mei 2002 13,31% lager dan op 4 januari 1999. Ervan uitgaande dat dit verliespercentage ook zou zijn gerealiseerd als de portefeuille juist (prudent) was beheerd, dient NNEK aan [verweerder] € 758.573,- te vergoeden.
3.3. NNEK heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft betoogd - samengevat - dat [verweerder] uit en te na is geïnformeerd over de methode Premselaar, dat hij zelf bewust voor deze methode van vermogensbeheer heeft gekozen en dat [verweerder] reeds bij aanvang van de overeenkomst met NNEK een zeer ervaren belegger was.
3.4. Bij vonnis van 1 juni 2005 heeft de rechtbank een tussenvonnis gewezen, waarvan zij de mogelijkheid tot hoger beroep nadrukkelijk heeft opengesteld. De rechtbank heeft - samengevat - overwogen dat [verweerder] NNEK ten onrechte verwijt dat NNEK voorafgaand aan het sluiten van de vermogensbeheerovereenkomst niet heeft voldaan aan haar bijzondere zorgplicht om [verweerder] te informeren over het risico van (snel) waardeloos worden van de portefeuille in geval van beheer volgens de Premselaar-methode ten tijde van een gestaag dalende markt(3).
3.5. [Verweerder] is op 22 juli 2005 van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam. NNEK heeft de grieven bestreden en heeft van haar kant incidenteel hoger beroep ingesteld. [Verweerder] heeft in het incidenteel appel verweer gevoerd.
3.6. Op 30 september 2008 heeft het hof een tussenarrest uitgesproken waarin de zaak naar de rol is verwezen voor het nemen van een (specifieke) akte door [verweerder]. NNEK heeft vervolgens het hof verzocht toe te staan dat van het tussenarrest zelfstandig cassatieberoep kan worden ingesteld. [Verweerder] heeft verzocht dat verzoek af te wijzen. Bij arrest van 2 december 2008 heeft het hof aanleiding gezien het verzoek van NNEK in te willigen, opdat in cassatie de punten aan de orde kunnen worden gesteld waarover het hof in zijn tussenarrest van 30 september 2008 reeds heeft geoordeeld. In dat arrest heeft het hof reeds geoordeeld en beslist over (i) het tekortschieten van NNEK in haar verplichtingen tegenover [verweerder], (ii) de uit dat tekortschieten voortvloeiende aansprakelijkheid van NNEK, (iii) de vermindering van de vergoedingsplicht van NNEK wegens aan [verweerder] toe te rekenen omstandigheden, en (iv) de wijze waarop de schade van [verweerder] dient te worden begroot. Het hof heeft in dat verband - onder meer - overwogen:
'4.11 Voorop staat dat op NNEK, als op het terrein van vermogensbeheer bij uitstek deskundig te achten professionele dienstverlener, tegenover [verweerder] een bijzondere zorgplicht rustte. Deze bijzondere zorgplicht, volgend uit hetgeen waartoe de eisen van redelijkheid en billijkheid een professionele financiële dienstverlener zoals NNEK verplichten in een contractuele rechtsbetrekking met een particuliere klant zoals [verweerder], strekt ertoe die klant te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. De reikwijdte van de bijzondere zorgplicht is steeds afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In het thans voorliggende geval is hierbij in het bijzonder van belang dat de Premselaar-methode als wijze van vermogensbeheer bijzondere risico's voor de betrokken belegger met zich brengt, beduidend groter dan en niet gelijk te stellen aan de risico's die in het algemeen zijn verbonden aan het beleggen in effecten, met name het risico van substantieel vermogensverlies door dwangmatige verkopen van effecten bij koersdalingen ter beurze zonder dat de belegger over de verkoopopbrengst kan beschikken.
4.12 (...)
4.13 (...)
4.14 De bijzondere risico's verbonden aan de Premselaar-methode, met name het risico van vermogensverlies door dwangmatige verkopen in geval van koersdalingen ter beurze, van welk verlies, als gevolg van een te zeer gekrompen portefeuille, feitelijk geen herstel meer mogelijk is, brengen mee dat uit de bijzondere zorgplicht van NNEK volgt dat zij [verweerder] uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen voor die risico's had dienen te waarschuwen. NNEK is hierin in twee opzichten tekortgeschoten.
4.15 Op de eerste plaats had zij [verweerder] vóór het aangaan van de beheerovereenkomst op de zojuist bedoelde wijze moeten waarschuwen. Dit heeft zij nagelaten. Weliswaar voert NNEK aan dat zij de risico's van het overeengekomen vermogensbeheer vooraf met [verweerder] heeft besproken, maar uit haar desbetreffende stellingen volgt niet dat juist de bijzondere risico's van de Premselaar-methode, met name het genoemde risico van vermogensverlies, onder diens aandacht zijn gebracht, laat staan dat NNEK hem hiervoor uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen heeft gewaarschuwd. Voor zover NNEK bedoelt te stellen dat zij dit wél heeft gedaan, ontbeert haar verweer voldoende onderbouwing: zij verwijst immers zowel in eerste aanleg als in hoger beroep uitsluitend in algemene zin naar door haar aan [verweerder] gegeven voorlichting omtrent de wijze van beheer, zónder aan te geven dat daarbij uitdrukkelijke waarschuwingen voor de bijzondere risico's van de Premselaar-methode zijn gegeven, waaruit zulke waarschuwingen hebben bestaan en wanneer en hoe deze zijn gedaan. Dat NNEK, volgens haar stelling, erop heeft gewezen dat mede met vreemd vermogen zou worden belegd, volstaat niet, nu dit op zichzelf geen inzicht in de bijzondere risico's van de Premselaar-methode geeft. Het moet er daarom voor worden gehouden dat een afdoende waarschuwing voor die risico's heeft ontbroken, zoals door [verweerder] gesteld.
4.16 Op de tweede plaats had NNEK [verweerder] (nogmaals) voor de bijzondere risico's van de Premselaar-methode dienen te waarschuwen toen, als gevolg van de (gedeeltelijke) verwezenlijking daarvan in de loop van de beheerperiode, de bestendigheid van diens belegde eigen vermogen in het gedrang kwam. Bijlage 2 bij de beheerovereenkomst vermeldt immers als doelstelling van het beheer het behalen van "een (...) zo goed mogelijk resultaat met behoud van continuïteit", zodat [verweerder], gelet op de zin die partijen hieraan onder de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, erop mocht vertrouwen dat de Premselaar-methode in beginsel tot het behoud van zijn vermogen geschikt was. In het licht van deze bepaling eiste de op NNEK rustende bijzondere zorgplicht dat zij [verweerder], op de hierboven bedoelde wijze, waarschuwde toen het tegendeel zich aandiende. Ook dit heeft NNEK nagelaten. De als producties 26 en 27 bij de inleidende dagvaarding overgelegde standaardbrieven van respectievelijk 5 december 2000 en 9 januari 2001 van NNEK bevatten geen afdoende waarschuwing voor het risico van nakend (vrijwel algeheel) vermogensverlies - de brieven reppen zelfs van de mogelijkheid van herstel -, terwijl [verweerder] ook uit het onder 4.7 beschreven telefoongesprek in februari 2001 geen zodanige waarschuwing heeft hoeven te begrijpen: de mededeling van (een werknemer van) NNEK niet te kunnen garanderen dat de waarde van de portefeuille niet beneden € 453.780,- zo dalen, houdt immers geen waarschuwing in dat [verweerder] op (nagenoeg) algeheel verlies van zijn belegde vermogen bedacht moest zijn, laat staan dat hierdoor anderszins op de bijzondere risico's van de Premselaar-methode werd gewezen.
4.17 De feiten en omstandigheden die NNEK in eerste aanleg en in hoger beroep tot verweer heeft aangevoerd, ontslaan haar noch van haar bijzondere zorgplicht tegenover [verweerder], noch van de hierboven aangenomen reikwijdte daarvan, en staan evenmin in de weg aan de slotsom dat NNEK in de nakoming van die zorgplicht is tekortgeschoten. Dat [verweerder] ten tijde van het aangaan van de beheerovereenkomst reeds en ervaren belegger was, die sinds 1993 verschillende effectenportefeuilles aanhield (bij anderen dan NNEK) welke hij deels zelf beheerde, die beschikte over een aanzienlijk vermogen (door hem per 1 november 1998 gesteld op in totaal ƒ 13.900.000,-), die succesvol was als ondernemer op het gebied van de exploitatie van muziekauteursrechten, die deelnemingen had in andere ondernemingen waaronder een effectenbemiddelaar (het later gefailleerde IMG Holland) en een optiehandelaar (OTC) en die - in ieder geval volgens NNEK - beschikte over aanzienlijke kennis ter zake van het beleggen in effecten en de daaraan verbonden risico's, zelf aan NNEK enige voorstellen voor aankopen heeft gedaan en vakjargon bezigde, doet aan het vorenstaande niet af: dit alles maakt, anders dan NNEK kennelijk meent, [verweerder] niet tot een professionele of bedrijfsmatig optredende klant ten opzichte van wie op NNEK geen bijzondere zorgplicht zou rusten, terwijl de genoemde omstandigheden evenmin de gevolgtrekking wettigen dat NNEK geen verplichting tot waarschuwing zou hebben zoals hierboven aangenomen, omdat [verweerder] reeds met de bijzondere risico's van de Premselaar-methode bekend was, althans NNEK daarvan redelijkerwijs mocht uitgaan. Die bekendheid volgt immers niet uit de genoemde omstandigheden - temeer nu [verweerder] onweersproken heeft gesteld nooit eerder (mede) met geleend geld te hebben belegd -, óók niet als wordt aangenomen dat [verweerder] de algemene risico's van het beleggen in effecten kende.
4.18 De hierboven bedoelde bekendheid volgt evenmin uit de omstandigheid dat [verweerder] in het voorjaar van 1998 een voorlichtingsbijeenkomst over de Premselaar-methode heeft bijgewoond, niet uit de omstandigheid dat hij in 1998, vóór het aangaan van de beheerovereenkomst, reeds enige tijd heeft belegd volgens die methode (op de voet van een daartoe op 26 juni 1998 met Premselaar en [A] B.V. gesloten overeenkomst), niet uit de omstandigheid dat laatstbedoelde overeenkomst (in artikel 1.1) vermeldt dat [verweerder] van de Premselaar-methode kennis heeft genomen, niet uit de omstandigheid dat hij in het laatste kwartaal van 1998 op zijn beleggingen volgens de Premselaar-methode verlies heeft geleden (met een totaalverlies van 8,4% ultimo 1998), en niet uit de omstandigheid dat [verweerder] bij het aangaan van de beheerovereenkomst nadrukkelijk zélf de wens heeft geuit dat zijn bij NNEK onder te brengen vermogen met toepassing van de Premselaar-methode zou worden beheerd. Geen van deze omstandigheden brengt mee dat [verweerder] zich bij het aangaan van de beheerovereenkomst bewust was van de bijzondere risico's verbonden aan de Premselaar-methode, laat staan dat NNEK hiervan mocht uitgaan. Dat hij zich daarvan ten tijde van het onder 4.7 beschreven telefoongesprek in februari 2001, respectievelijk na de standaardbrieven van 5 december 2000 en 9 januari 2001, wél bewust was - zodat voor een tweede waarschuwing zoals onder 4.16 bedoeld geen aanleiding bestond -, blijkt evenmin: uit dat gesprek en die brieven blijkt slechts dat zich een aanzienlijk vermogensverlies had voorgedaan, zonder dat blijkt van de rol die (de toepassing van) de Premselaar-methode bij het ontstaan van dat verlies had gespeeld en van het risico van verdere verliezen bij voortzetting van die methode, waarvan feitelijk geen herstel meer mogelijk zou zijn. Ten slotte ligt niet een afdoende waarschuwing voor de bijzondere risico's van de Premselaar-methode besloten in het onder 4.3 genoemde artikel 5 van Pro de beheerovereenkomst - en artikel 5 van Pro de "vermogensbeheerovereenkomst" van 25 april 2000 - en in de bijlagen bij die overeenkomst(en), en evenmin in de onder 4.5 genoemde "optie-/ cliëntenovereenkomst AEX" met appendix, zodat voor zover NNEK zich hierop beroept, ook daaraan geen bekendheid van [verweerder] met die risico's kan worden ontleend.
4.19 Uit het tekortschieten van NNEK in de nakoming van haar bijzondere zorgplicht tegenover [verweerder] volgt dat NNEK de schade moet vergoeden die [verweerder] als gevolg van dat tekortschieten heeft geleden. Uit het ontbreken van afdoende waarschuwingen zoals onder 4.15 en 4.16 bedoeld en bij gebreke van feiten die op het tegendeel duiden, volgt voorts dat het ervoor moet worden gehouden dat het [verweerder] bij het aangaan van de beheerovereenkomst - en bij zijn beslissing tot voortzetting van het beheer op de voet daarvan in februari 2001 - aan voldoende inzicht in de bijzondere risico's van de Premselaar-methode heeft ontbroken. In aanmerking genomen dat de bijzondere zorgplicht strekt tot bescherming van de belegger tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht, moet het om die reden reeds tevens ervoor worden gehouden dat hij de beheerovereenkomst niet in dezelfde vorm zou zijn aangegaan - respectievelijk zou hebben voortgezet -, indien hij wél over voldoende inzicht in die risico's zou hebben beschikt. Dat hij in het laatste geval het bij NNEK ondergebrachte vermogen in het geheel niet (aan een vermogenbeheerder) in beheer zou hebben gegeven, is door [verweerder] niet gesteld - zijn schadeberekening in de inleidende dagvaarding onder 109 gaat van het tegendeel uit -, zodat ervan moet worden uitgegaan dat hij dit wél zou hebben gedaan, zij het niet volgens de Premselaar-methode. De schade tot vergoeding waarvan NNEK is gehouden, moet daarom worden vastgesteld door een vergelijking van het door NNEK behaalde beleggingsresultaat met het - denkbeeldige - resultaat dat gedurende dezelfde periode zou zijn behaald door een redelijk handelend en redelijk bekwaam vermogensbeheerder, uitgaande van alle voor het beheer van belang zijnde, destijds bekende feiten en omstandigheden. Hiertoe behoren mede de samenstelling van de effectenportefeuille toen deze door [verweerder] bij NNEK werd ondergebracht, diens financiële positie ten tijde van het aangaan van de beheerovereenkomst en diens onttrekkingen tijdens het beheer, het feit dat de overeengekomen - en van de Premselaar-methode te onderscheiden - doelstelling van het beheer was "het behalen van een voor [[verweerder]] zo goed mogelijk resultaat met behoud van continuïteit", alsmede het feit dat bij het beheer gebruik mocht worden gemaakt van de in bijlage 1 bij de beheerovereenkomst genoemde financiële instrumenten.
4.20 Bij de hierboven bedoelde vergelijking hoeft, anders dan door [verweerder] in dit hoger beroep geopperd, niet ervan te worden uitgegaan dat het betrokken vermogen was bestemd als pensioenvoorziening voor [verweerder]: laatstgenoemde heeft geen, althans onvoldoende, feiten gesteld waaruit een dergelijke bestemming blijkt en waaruit volgt dat hij deze met NNEK was overeengekomen. Evenmin hoeft ervan te worden uitgegaan dat behaalde beleggingswinsten dienden te worden geconsolideerd: anders dan [verweerder] stelt, blijkt uit de "vermogensbeheerovereenkomst" van 25 april 2000, en ook verder, niet dat dit met NNEK was overeengekomen. Ook hoeft de ontwikkeling van de AEX-index gedurende de periode van het beheer door NNEK niet als ijkpunt te worden genomen voor het beleggingsresultaat dat door een redelijk handelend en redelijk bekwaam vermogensbeheerder zou zijn behaald: uit niets blijkt dat de portefeuille die [verweerder] bij NNEK had ondergebracht, uitsluitend bestond uit effecten die op de (destijds) door Amsterdam Exchanges N.V. gehouden effecten- en optiebeurzen waren genoteerd en dat hij de belegging van het aan NNEK in beheer gegeven vermogen (voortaan) tot hierop genoteerde effecten wenste te beperken; bijlage 1 bij de beheerovereenkomst, die geen zodanige beperking bevat, wijst daarop juist niet. Voor de kosten die ten laste van het - denkbeeldige - beleggingsresultaat mogen worden gebracht, zal moeten worden uitgegaan van hetgeen te dien aanzien gebruikelijk was bij beheer door en redelijk handelend en redelijk bekwaam vermogensbeheerder, níet van de kosten die feitelijk voor rekening van [verweerder] zijn gekomen als gevolg van de toepassing van de Premselaar-methode. Ten slotte wordt erop gewezen dat voor zover de schade van [verweerder] aan de hand van de hierboven bedoelde resultaatsvergelijking niet precies kan worden vastgesteld, deze zal moeten worden geschat (op de voet van artikel 6:97 Burgerlijk Pro Wetboek).
4.21 Het verwijt dat NNEK de in bijlage 2 bij de beheerovereenkomst genoemde samenstelling van de effectenportefeuille en de percentages van de daar genoemde financiële instrumenten niet in acht heeft genomen, kan, naar [verweerder] bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep heeft onderkend, niet leiden tot een meeromvattende vergoedingsplicht van NNEK dan de verplichting tot schadevergoeding die volgt uit het hierboven besproken tekortschieten van NNEK in de nakoming van haar bijzondere zorgplicht. Hetzelfde geldt voor de overige tekortkomingen die [verweerder] aan NNEK tegenwerpt, aangezien deze alle strekken tot vergoeding van dezelfde schade als waarvan hij op grond van het zojuist bedoelde tekortschieten vergoeding vordert. Nu NNEK reeds op grond van dat tekortschieten tot vergoeding van die schade is gehouden, behoeven het verwijt dat NNEK zich bij het beheer van de portefeuille niet heeft gehouden aan hetgeen met betrekking tot de samenstelling daarvan is overeengekomen en de overige aan NNEK verweten tekortkomingen, bij gebreke van voldoende belang geen verdere bespreking.
4.22 Wél bespreking behoeft het beroep van NNEK op artikel 7 van Pro de beheerovereenkomst, waarbij haar aansprakelijkheid is beperkt en welk beroep NNEK, naar het hof begrijpt, in hoger beroep handhaaft. Het artikel luidt, voor zover van belang: "NNEK zal niet aansprakelijk zijn voor schade als gevolg van waardevermindering en/of door [[verweerder]] geleden verliezen of welke andere oorzaak dan ook, behalve indien en voor zover komt vast te staan dat de schade rechtstreeks gevolg is van een toerekenbare tekortkoming van NNEK bij de uitvoering van handelingen in het kader van deze overeenkomsten met Bijlagen." In de "vermogensbeheerovereenkomst" van 25 april 2000 is een vrijwel gelijkluidende bepaling opgenomen. Het hierboven besproken tekortschieten van NNEK in de nakoming van haar bijzondere zorgplicht moet, nu die zorgplicht volgt uit hetgeen waartoe de eisen van de redelijkheid en billijkheid NNEK in verband met de beheerovereenkomst verplichten, worden aangemerkt als een toerekenbare tekortkoming in de zin van de zojuist aangehaalde bepaling. De schade die [verweerder] als gevolg van die tekortkoming heeft geleden, is bovendien, naar volgt uit het onder 4.19 overwogene, een rechtstreeks gevolg van de tekortkoming. Artikel 7 van Pro de beheerovereenkomst kan NNEK derhalve niet van haar vergoedingsplicht bevrijden, zodat het beroep op deze bepaling zonder gevolg blijft.
4.23 (...)
4.24 NNEK kan wél worden gevolgd in haar verweer dat haar schadevergoedingsplicht dient te worden verminderd wegens aan [verweerder] toe te rekenen omstandigheden die tot het ontstaan van diens schade hebben bijgedragen. De desbetreffende omstandigheden zijn onder 4.17 en 4.18 genoemd en in het bijzonder gelegen in het feit dat [verweerder] ten tijde van het aangaan van de beheerovereenkomst beschikte over meerjarige ervaring als belegger (vanaf 1993), maar ook met betrekking tot vermogensbeheer, dat hij vóór het aangaan van de beheerovereenkomst reeds enige maanden volgens de Premselaar-methode had belegd, dat hij zélf de wens had geuit dat zijn bij NNEK onder te brengen vermogen volgens die methode zou worden beheerd, dat hij (in ieder geval) na de brieven van 5 december 2000 en 9 januari 2001 van NNEK ermee bekend was dat aanzienlijke verliezen in zijn portefeuille waren opgetreden, en dat hij in het telefoongesprek in februari 2001 erop is gewezen dat hij het beheer moest beëindigen, indien hij de zekerheid wilde hebben dat de waarde van het in beheer gegeven vermogen niet beneden € 453.780,- zou dalen. Zijn eerdere beleggingservaring en zijn voorkeur voor de Premselaar-methode brengen mee dat van [verweerder] redelijkerwijs mocht worden verwacht dat hij zich zelfstandig in betekenisvolle mate in de risico's van die methode verdiepte, door het stellen van gerichte vragen aan NNEK of anderszins, alvorens de beheerovereenkomst aan te gaan. Dat hij dit metterdaad heeft gedaan, blijkt uit niets. Zijn bekendheid met de opgetreden verliezen ten tijde van het telefoongesprek in februari 2001 en de in dat gesprek door NNEK genoemde mogelijkheid om verdere verliezen te voorkomen door beëindiging van het beheer, brengen mee dat hij bovendien de gelegenheid heeft gehad zijn verlies te beperken, welke gelegenheid hij (ook) onbenut heeft gelaten. Vorenstaande omstandigheden hebben tot het ontstaan van de door [verweerder] geleden schade bijgedragen en brengen mee dat de vergoedingsplicht van NNEK, nadat de omvang van die schade is vastgesteld aan de hand van de onder 4.9 bedoelde resultaatsvergelijking en zo nodig verder door schatting, moet worden verminderd met 40%. Voor een verdere vermindering, voor het geheel doen vervallen van de vergoedingsplicht of voor matiging van de na de vermindering daarvan door NNEK te betalen vergoeding, is geen grond.'
3.7. NNEK heeft - tijdig(4) - beroep in cassatie ingesteld van het arrest van het hof. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep onder instelling van incidenteel cassatieberoep. NNEK heeft in het incidenteel cassatieberoep geconcludeerd tot verwerping daarvan. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. NNEK heeft nog gerepliceerd.
4. Bespreking van de cassatiemiddelen
In het principale beroep
4.1. De onderdelen 1 tot en met 4 richten zich tegen de rov. 4.11 en 4.14 tot en met 4.18 van 's hofs arrest. Zij hebben betrekking op 's hofs oordeel over de op NNEK rustende zorgplicht.
4.2. De onderdelen 1 en 2 betogen dat de uitgangspunten van het hof dat op NNEK de bijzondere zorgplicht rustte dat zij [verweerder] uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen voor de eerder geschetste risico's, verbonden aan de Premselaar-methode, had dienen te waarschuwen, en dat NNEK hierin in twee opzichten tekort is geschoten, onjuist althans onbegrijpelijk zijn. Het hof heeft - aldus de onderdelen - bij de bepaling van de inhoud en reikwijdte van de zorgplicht jegens [verweerder] ten onrechte niet de door NNEK aangevoerde feiten en omstandigheden ten aanzien van [verweerder] in aanmerking genomen.
4.3. De klacht moet worden beoordeeld tegen de achtergrond van het volgende. Op een professionele dienstverlener op het terrein van beleggingen in effecten en aanverwante financiële diensten (waaronder een effectenbeheerder als NNEK te begrijpen is) rust jegens de particuliere belegger met wie deze dienstverlener een overeenkomst aangaat een bijzondere zorgplicht die ertoe strekt particuliere wederpartijen te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Deze bijzondere zorgplicht vloeit voort uit hetgeen waartoe de eisen van de redelijkheid en billijkheid een dergelijke dienstverlener, in aanmerking genomen diens maatschappelijke functie en deskundigheid, verplichten in gevallen waarin een persoon aan haar kenbaar heeft gemaakt een (beleggings)overeenkomst te willen aangaan en deze instelling daartoe ook een aanbod heeft gedaan. Ten aanzien van banken is dit door de Hoge Raad menigmaal beslist(5), en ten aanzien van andere ondernemingen die op bovenbedoeld terrein actief zijn, geldt m.i. niet anders(6). Ook het onderhavige cassatiemiddel van NNEK gaat (m.i. terecht) hiervan uit, nu het zich niet keert tegen een bijzondere zorgplicht voor NNEK met het argument dat NNEK geen bank is; de klacht is daarentegen dat die bijzondere zorgplicht in verhouding tot de onderhavige wederpartij [verweerder] niet zou gelden, althans een andere invulling zou dienen te krijgen dan het hof gedaan heeft.
4.4. De omvang van de bijzondere zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de eventuele deskundigheid en relevante ervaringen van de cliënt, diens inkomens- en vermogenspositie, de vraag of de bank heeft toegezien op naleving van de margeverplichtingen (bij de handel in opties) en de cliënt daarover regelmatig heeft ingelicht, de ingewikkeldheid van het beleggingsproduct en de daaraan verbonden risico's(7). De bijzondere zorgplicht kan zelfs met zich brengen dat de dienstverlener is gehouden geen uitvoering te geven aan een door de cliënt verstrekte opdracht(8).
4.5. Aan S.B. van Baalen, Zorgplichten in de effectenhandel (2006), p. 222-223, ontleen ik - met instemming - nog het volgende.
Waar het gaat om risicovolle effecten of beleggingsstrategieën, is het meer en meer de heersende leer geworden dat op de dienstverlener een waarschuwingsplicht rust alvorens de belegger aanvangt met beleggen. De rechtvaardiging voor een dergelijke zorgplicht ligt in het gevaar dat particuliere beleggers met name bij dit soort beleggingsvormen irrationeel kunnen handelen. Deze, in de woorden van de Hoge Raad, bijzondere zorgplicht(9), is gemeengoed geworden bij handel in opties en bij effectenleaseproducten. Voor beleggingen met een hoog neerwaarts risico tekent zich, aldus nog steeds Van Baalen, een waarschuwingsplicht af die onafhankelijk is van de specifieke belegger of de specifieke voorgenomen contractuele relatie. In de groepscasuïstieken onderscheidt Van Baalen twee risicocomponenten: (1) er wordt gebruik gemaakt van het hefboomeffect (bijvoorbeeld met geleend geld) en (2) de methode die daarbij wordt gebruikt, brengt extra risico's met zich mee. Van Baalen vervolgt: 'Juist de combinatie van deze twee elementen is in het verleden steeds doorslaggevend geweest voor het aannemen van een waarschuwingsplicht. Het schrijven van ongedekte opties, de Premselaar-methode en effectenleaseproducten hadden allemaal als kenmerk dat het neerwaartse risico groot is doordat de belegger kan blijven zitten met een restschuld en doordat de gevolgde strategie riskant is.'
4.6. De omstandigheid dat een cliënt de in algemene zin aan een overeenkomst verbonden risico's voldoende duidelijk waren of behoorden te zijn omdat de financiële instelling tijdig de vereiste informatie over de wezenlijke kenmerken van de overeenkomst heeft verschaft, sluit niet uit dat op de instelling de plicht rust ondubbelzinnig te waarschuwen voor het bijzondere, aan het onderhavige risicovolle en complexe beleggingsproduct verbonden, gevaar van substantieel vermogensverlies. Deze waarschuwingsplicht - die voortvloeit uit de bijzondere zorgplicht - strekt er immers mede toe de afnemer, ook al is hij zich op grond van de door de instelling verschafte informatie bewust van de aan de overeenkomst verbonden risico's, indringend te waarschuwen tegen het lichtvaardig aangaan daarvan(10).
4.7. In het licht van het voorgaande kunnen de klachten in de onderdelen 1 en 2 niet tot cassatie leiden. De reikwijdte van de bijzondere zorgplicht wordt bepaald door de omstandigheden van het geval, waaronder de kennis en ervaring van de cliënt en met name ook de ingewikkeldheid van het beleggingsproduct en de daaraan verbonden risico's. Naar het ampel en verre van onbegrijpelijk beredeneerde oordeel van het hof brengt de Premselaar-methode als vermogensbeheermethode bijzondere risico's met zich, welke beduidend groter en niet gelijk te stellen zijn aan de risico's die in het algemeen zijn verbonden aan het beleggen in effecten: met name het risico van substantieel vermogensverlies door dwangmatige verkopen van effecten bij koersdalingen ter beurze zonder dat de belegger over de verkoopopbrengst kan beschikken(11). Het hof heeft met betrekking tot de omstandigheden van het geval die de reikwijdte van de zorgplicht bepalen - kennelijk - voor deze methode van vermogensbeheer geoordeeld dat, gelet op de daarmee gepaard gaande risico's, het soort product van zodanig doorslaggevend belang is, dat daaraan onvoldoende afdoen de door het hof in rov. 4.17 en 4.18 gereleveerde, door NNEK aangevoerde omstandigheden die alle erop neerkomen dat [verweerder] een relatief ervaren belegger met relatief grotere kennis beleggingsstrategieën en een relatief groot vermogen was en ook al eerder kennis gemaakt had met en belegd had volgens de Premselaar-methode. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk.
4.8. De onderdelen 3 en 4 klagen (nader) dat de door het hof aangenomen bijzondere zorgplicht, in het bijzonder bestaande uit aangenomen verplichtingen tot waarschuwen, zich niet verdraagt - althans niet zonder nadere motivering die ontbreekt - met hetgeen door NNEK is aangevoerd omtrent de kennis en financiële positie van [verweerder], en diens kennis ten aanzien van de methode Premselaar. Allereerst is - volgens onderdeel 3 - zonder nadere motivering niet begrijpelijk dat bij deze stand van zaken [verweerder] als een 'particuliere' klant moet worden beschouwd terwijl, ook wanneer wel van het zijn van particuliere klant moet worden uitgegaan, de aangevoerde feiten en omstandigheden van essentiële betekenis zijn bij de bepaling van de reikwijdte van de bijzondere zorgplicht in die zin dat de inhoud daarvan niet zo ver reikend is als het hof heeft aangenomen.
4.9. Voor zover het onderdeel klaagt dat het hof [verweerder] ten onrechte als particuliere klant heeft aangemerkt, is het vergeefs voorgesteld. Bij professionele beleggers moet worden gedacht aan kredietinstellingen, beleggingsinstellingen, effecteninstellingen en pensioenfondsen en verzekeraars. Particuliere beleggers zijn beleggers die niet beroeps- of bedrijfsmatig beleggen in effecten(12). De omstandigheden dat [verweerder] een aanzienlijk vermogen had, dat hij het zich kon permitteren een bedrag van ƒ 4.000.000,- te beleggen, dat hij verstand had van beleggen, ervaring had met verliezen, dat hij investeerde in diverse ondernemingen en verstand had van effecten, brengen niet met zich dat [verweerder] moet worden aangemerkt als professionele belegger. Ook de omstandigheid dat [verweerder] een internationaal opererend (media-) ondernemer was(13), brengt dat niet mee.
4.10. Voor zover de onderdelen voor het overige klagen dat het hof ten onrechte geen rekening heeft gehouden met specifiek op [verweerder] betrekking hebbende omstandigheden, falen zij op dezelfde gronden als hiervoor onder (4.3-)4.7 uiteengezet. De omstandigheid dat [verweerder] in algemene zin de essentialia van de Premselaar-methode - en dat hem dus in algemene zin de daaraan verbonden risico's - voldoende duidelijk waren of behoorden te zijn (omdat NNEK en/of Premselaar en [A] B.V. hem tijdig de vereiste informatie omtrent de wezenlijke kenmerken van de methode/de overeenkomst heeft verschaft), sluit niet uit dat het hof kon oordelen dat op NNEK niettemin de plicht rustte ondubbelzinnig (en met herhaling, vgl. rov. 4.16) te waarschuwen voor het bijzondere, aan het onderhavige risicovolle en complexe vermogensbeheerproduct verbonden, gevaar van substantieel vermogensverlies(14). Vgl. voorts nog nr. 4.22 hierna.
4.11. Onderdeel 5 is gericht tegen rov. 4.19 en 4.20 van het bestreden arrest. Voor zover het onderdeel voortbouwt op de voorafgaande onderdelen, deelt het het lot daarvan.
4.12. Onderdeel 5 klaagt voorts over onbegrijpelijkheid van 's hofs oordeel - in rov. 4.19 - dat het ervoor moet worden gehouden dat het [verweerder] bij het aangaan van de beheerovereenkomst aan voldoende inzicht in de bijzondere risico's van de Premselaar-methode heeft ontbroken. Het onderdeel acht dit oordeel onbegrijpelijk in het licht van hetgeen zijdens NNEK is aangevoerd over de kennis van [verweerder] over de methode Premselaar.
4.13. Ook in zoverre faalt de klacht. Het hof heeft (in rov. 4.19) geoordeeld dat de waarschuwingen als bedoeld in rov. 4.15 en 4.16 hebben ontbroken, hetgeen tot het daarop volgende - thans bestreden - oordeel heeft geleid. Met betrekking tot die waarschuwing heeft het hof in rov. 4.15 met verwijzing naar rov. 4.14, geoordeeld dat NNEK [verweerder] uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen had moeten waarschuwen tegen de bijzondere risico's van de Premselaar-methode, met name tegen het risico van vermogensverlies door dwangmatige verkopen, van welk verlies feitelijk geen herstel meer mogelijk is. Dergelijke specifieke waarschuwingen zijn volgens het hof uitgebleven: NNEK heeft in dit verband slechts verwezen naar uitsluitend in algemene zin door haar aan [verweerder] gegeven voorlichting omtrent de wijze van beheer, zónder aan te geven dat daarbij uitdrukkelijke waarschuwingen voor de bijzondere risico's van de Premselaar-methode zijn gegeven, waaruit zulke waarschuwingen hebben bestaan en wanneer en hoe deze zijn gedaan. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en behoefde ook niet nader te worden gemotiveerd.
4.14. Onderdeel 6 bevat de klacht dat het hof in rov. 4.19 een onjuiste norm hanteert door te oordelen dat de schade tot vergoeding waarvan NNEK is gehouden, moet worden vastgesteld door een vergelijking van het door NNEK behaalde beleggingsresultaat met het denkbeeldige resultaat dat gedurende dezelfde periode zou zijn behaald door een redelijk handelend en redelijk bekwaam vermogensbeheerder. Het onderdeel acht deze norm onjuist, nu door het hof niet tot uitgangspunt is genomen dat [verweerder] zijn vermogen niet bij NNEK zou hebben ondergebracht.
4.15. De klacht faalt omdat zij uitgaat van een onjuiste lezing van 's hofs arrest. Volgens het hof moet de schade worden vastgesteld door vergelijking van het door NNEK behaalde beleggingsresultaat - derhalve het thans behaalde beleggingsresultaat met de methode-Premselaar - met het denkbeeldige resultaat dat gedurende dezelfde periode zou zijn behaald door een redelijk handelend en redelijk bekwaam vermogensbeheerder, uitgaande van alle voor het beheer van belang zijnde, destijds bekende feiten en omstandigheden, en - naar het klaarblijkelijke oordeel van het hof - (dus) zónder toepassing van de methode-Premselaar. Dat is een juiste en begrijpelijke maatstaf. Niet valt in te zien dat - en het onderdeel geeft niet aan waarom - het hof ten deze nader zou hebben moeten overwegen waarom niet vergeleken zou moeten worden met de door het onderdeel bedoelde NNEK-parameter.
4.16. Onderdeel 7, dat aanvoert dat bij doel treffen van de klachten tegen rov. 4.14 t/m 4.19, ook 's hofs rov. 4.22 geen stand kan houden, deelt het lot van die eerdere klachten.
4.17. Onderdeel 8 klaagt - kennelijk subsidiair - dat zonder nadere motivering niet begrijpelijk is 's hofs oordeel in rov. 4.24 dat de vergoedingsplicht van NNEK met 'slechts 40%' moet worden verminderd.
4.18. Voor vermindering van de vergoedingsplicht is naar luid van art. 6:101 BW Pro plaats, indien de schade mede het gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend(15). Daarvan uitgaande, houdt de hoofdregel met betrekking tot vermindering van de vergoedingsplicht vervolgens in dat de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige wordt verdeeld in evenredigheid met de mate waarin aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen(16). De concrete afweging van de wederzijdse causaliteit of van de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten en de andere omstandigheden en de aan de hand daarvan toegepaste verdeling van de schade, zijn in beginsel niet in cassatie toetsbaar. Het oordeel hierover is feitelijk van aard en aldus voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Dit oordeel berust voornamelijk op intuïtief inzicht en daaraan kunnen geen hoge motiveringseisen worden gesteld(17).
Voorts heeft met betrekking tot aansprakelijkheid van financiële dienstverleners te gelden dat, nu de op hen rustende zorgplicht de strekking heeft de cliënt te beschermen tegen eigen lichtvaardigheid en gebrek aan inzicht, de fouten van de cliënt minder zwaar wegen dan die van de dienstverlener (18). Het oordeel van het hof dat de vergoedingsplicht van NNEK door de aan [verweerder] toe te rekenen omstandigheden in verband met het ontstaan van de schade moet worden verminderd met 40% is niet onbegrijpelijk en behoefde ook niet nader te worden gemotiveerd. De klacht is derhalve vergeefs voorgesteld.
4.19. Onderdeel 9 bevat de klacht dat het hof NNEK ten onrechte niet heeft toegelaten tot het (tegen)bewijs ten aanzien van de gestelde omstandigheid dat NNEK in het licht van de feiten en omstandigheden van het concrete geval wel degelijk heeft voldaan aan de op haar rustende (bijzondere) zorgplicht jegens [verweerder]. NNEK verwijst in dit verband naar haar stellingen in de conclusie van antwoord sub 7, de conclusie van dupliek sub 4.4, 4.5 en 7, de pleitnota in eerste aanleg op pag. 24 sub 12, de memorie van antwoord sub 12 en de pleitnota in hoger beroep sub 12.
4.20. Zowel met betrekking tot het aanbieden van bewijs als ten aanzien van het aanbieden van tegenbewijs heeft te gelden dat voldoende moet zijn gesteld om daartoe te worden toegelaten. Wanneer onvoldoende is gesteld, wordt niet toegekomen aan de bewijslevering(19).
4.21. In geen van de stellingen van NNEK waarnaar in dit onderdeel wordt verwezen, valt een bewijsaanbod te lezen ten aanzien van een duidelijke en indringende waarschuwing met betrekking tot de bijzondere risico's van de Premselaar-methode. De verwijzingen bevatten een (algemeen) bewijsaanbod van alle stellingen(20), een bewijsaanbod in het bijzonder door het horen van getuigen 'die kunnen verklaren over de contractuele relatie met eiser dan wel de algemene gang van zaken binnen NNEK, inclusief de intakegesprekken en de aandacht die alsdan is gegeven aan de risico's verbonden aan de methode en de contacten'(21) en tenslotte de stelling dat de bewijslast bij [verweerder] moet worden gelegd(22). Waar stellingen over de wijze waarop [verweerder] nadrukkelijk en indringend zou zijn gewaarschuwd, hierin niet zijn te lezen, is het hof kennelijk van oordeel dat het bewijsaanbod als onvoldoende gespecificeerd dan wel niet ter zake dienend kan worden gepasseerd. Dat oordeel is noch onjuist noch onbegrijpelijk.
4.22. Ook uit ambtshalve onderzoek van het dossier volgt niet dat NNEK gesteld heeft dat zij [verweerder] uitdrukkelijk en indringend heeft gewaarschuwd. De stellingen van NNEK doen veeleer het tegendeel vermoeden: NNEK benadrukt voornamelijk dat [verweerder] bij aanvang van de relatie met NNEK reeds bekend was met de methode als met de daaraan klevende risico's(23). NNEK heeft ten deze voorts (slechts) betoogd dat met [verweerder] drie intakegesprekken hebben plaatsgehad waarin ook uitgebreid is gesproken over de methode Premselaar (cva onder 2.10 en 2.13). Hieruit volgt evenwel niet dat NNEK [verweerder] ook uitdrukkelijk en indringend heeft gewaarschuwd voor die methode. NNEK heeft met betrekking tot de informatieverstrekking door NNEK slechts betoogd dat alle cliënten vooraf de belangrijke kenmerken, de voordelen, de nadelen, de kansen en de risico's verbonden aan de methode uitgebreid krijgen toegelicht (cva onder 2.10). Verder stelt NNEK dat tijdens het intakegesprek met [verweerder] de risico's van beleggen met eigen en vreemd vermogen en hefboomwerking zijn besproken, maar dat [verweerder] die risico's kon overzien en ermee kon leven (cvd onder 4.3, p. 14). Tijdens dat intake-gesprek (met de directie van NNEK) zijn voorts de op dat moment recente krach van het najaar 1998 en de gevolgen daarvan voor de portefeuille van [verweerder] besproken. [Verweerder] heeft NNEK in dat gesprek ook gevraagd hem te adviseren over de hypotheek op zijn nieuwe villa in [plaats]. Vervolgens (cva onder 2.14) is de overeenkomst opgesteld en aan [verweerder] toegezonden op zijn adres op Curaçao.
In termen van NNEK: weliswaar is het uiteindelijk [verweerder] die kiest in welke auto hij gaat rijden, maar het is aan NNEK om [verweerder] - voorafgaand aan de koop - indringend te waarschuwen voor de eigenschappen en risico's van die auto (én van het navigatiesysteem). Dit geldt temeer wanneer deze door hun eigenschappen een aanzienlijk risico meebrengen om uit de bocht te vliegen(24).
In het incidentele beroep
4.23. Het incidentele beroep bevat drie afzonderlijke onderdelen, waarvan onderdeel 2 voorwaardelijk is voorgedragen.
4.24. Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 4.21 waarin het hof overweegt dat het verwijt dat NNEK de in bijlage 2 bij de beheerovereenkomst genoemde samenstelling van de effectenportefeuille en de percentages van de daar genoemde financiële instrumenten niet in acht heeft genomen, niet kan leiden tot een meer omvattende vergoedingsplicht van NNEK dan de verplichting tot schadevergoeding die volgt uit het tekortschieten van NNEK in de nakoming van haar bijzondere zorgplicht. Hetzelfde geldt volgens het hof voor de overige tekortkomingen die [verweerder] aan NNEK tegenwerpt, aangezien deze alle strekken tot vergoeding van dezelfde schade als waarvan hij op grond van het hiervoor bedoelde tekortschieten vergoeding vordert. Nu NNEK reeds op grond van dat tekortschieten tot vergoeding van die schade is gehouden, behoeven volgens het hof het verwijt dat NNEK zich bij het beheer van de portefeuille niet heeft gehouden aan hetgeen met betrekking tot de samenstelling daarvan is overeengekomen en de overige aan NNEK verweten tekortkomingen, bij gebreke van voldoende belang geen verdere bespreking. Dat oordeel is volgens de klacht onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd. Het hof heeft - aldus de klacht - miskend dat de mate waarin de vergoedingsplicht op grond van artikel 6:101 BW Pro moet worden verminderd, voor ieder verwijt dat [verweerder] aan NNEK maakt, afzonderlijk moet worden onderzocht.
4.25. Het onderdeel berust m.i. op een verkeerde lezing. Nadat het hof in voorafgaande rechtsoverwegingen de verweren van NNEK tegen iedere aansprakelijkheid op grond van een bijzondere zorgplicht jegens [verweerder] heeft verworpen, neemt het hof in rov. 4.20 bij zijn overwegingen ten aanzien van de schadeberekening klaarblijkelijk een volledige schadevergoeding tot uitgangspunt. In rov. 4.21 geeft het hof kennelijk (slechts) aan dat [verweerder] bij die stand van zaken geen belang meer heeft bij beoordeling van eventuele andere grondslagen voor aansprakelijkheid van NNEK, nu die niet kunnen leiden tot een meeromvattende vergoedingsplicht. Een eventuele vermindering wegens - kort gezegd - 'eigen schuld' van [verweerder] is in rov. 4.21 (nog) niet aan de orde. Bij deze - m.i. meest aannemelijke - lezing valt op rov. 4.21 niets aan te merken.
4.26. Bij een lezing van rov. 4.21, als zou het hof daar reeds geoordeeld hebben over - kort gezegd - vermindering wegens 'eigen schuld' van [verweerder], zou de rechtsklacht tegen rov. 4.21 op zichzelf kunnen opgaan. Ik acht zo'n lezing, als gezegd, evenwel onaannemelijk.
Bovendien zou de (op zichzelf gegrond te achten) rechtsklacht m.i. nog niet steeds tot cassatie leiden, en wel bij gebrek aan belang. Ik wijs hiertoe op rov. 4.24 (waartegen onderdeel 3 weliswaar klachten richt, maar naar verderop blijken zal falen m.i. ook die klachten).
In rov. 4.24 heeft het hof - onder meer - zijn oordeel gegeven over het beloop van de vermindering van de door NNEK te betalen schadevergoeding in verband met aan [verweerder] toe te rekenen omstandigheden die tot het ontstaan van diens schade hebben bijgedragen (de 'eigen schuld'-kwestie dus), uitkomend op 40%. Het hof heeft daartoe in rov. 4.24, mede verwijzend naar rov. 4.17 en 4.18, tal van omstandigheden in aanmerking genomen.
Tot de talrijke door het hof aangegeven omstandigheden behoren de volgende:
- dat [verweerder] '(in ieder geval) na de brieven van 5 december 2000 en 9 januari 2001 van NNEK ermee bekend was dat aanzienlijke verliezen in zijn portefeuille waren opgetreden, en dat hij in het telefoongesprek in februari 2001 erop is gewezen dat hij het beheer moest beëindigen, indien hij de zekerheid wilde hebben dat de waarde van het in beheer gegeven vermogen niet beneden € 453.780,- zou dalen'; alsmede
- 'Zijn [[verweerder]s] bekendheid met de opgetreden verliezen ten tijde van het telefoongesprek in februari 2001 en de in dat gesprek door NNEK genoemde mogelijkheid om verdere verliezen te voorkomen door beëindiging van het beheer, brengen mee dat hij bovendien de gelegenheid heeft gehad zijn verlies te beperken, welke gelegenheid hij (ook) onbenut heeft gelaten'.
In de overwegingen van het hof ligt besloten dat de overige aan NNEK verweten tekortkomingen (buiten schending van de bijzondere zorgplicht), waaronder het verwijt dat NNEK zich bij het beheer van de portefeuille niet heeft gehouden aan hetgeen met betrekking tot de samenstelling daarvan is overeengekomen, voor - juist een belegger als - [verweerder] aanleiding hadden kunnen en moeten zijn om, ter beperking van schade, eerder alert te zijn; en dat ook het nalaten dáárvan door [verweerder], heeft meegewogen bij de reductie van de schadevergoedingspicht met 40%.
Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en behoefde niet nader te worden gemotiveerd. Aldus bevat rov. 4.24 op voldoende wijze de beoordeling door het hof, die volgens onderdeel 1 in rov. 4.21 zou ontbreken.
4.27. Onderdeel 2 is voorgedragen onder de voorwaarde dat een of meer klachten in het principale beroep terecht zijn voorgesteld. Het onderdeel poneert dat in dat geval niet in stand kan blijven 's hofs oordeel in rov. 4.21 dat [verweerder] geen voldoende belang heeft bij beoordeling van het verwijt dat NNEK zich bij het beheer van de portefeuille niet heeft gehouden aan hetgeen daaromtrent was overeengekomen, noch bij beoordeling van de overige aan NNEK verweten tekortkomingen.
Indien de Hoge Raad, overeenkomstig mijn mening, oordeelt dat aan deze voorwaarde niet is voldaan, behoeft de klacht geen bespreking. Indien de Hoge Raad een of meer klachten in het principale beroep gegrond oordeelt, zal onderdeel 2 van het incidentele middel slagen.
4.28. Onderdeel 3 - ten slotte - is gericht tegen rov. 4.24. Het hof heeft - volgens de klacht onder a - miskend dat de beoordeling van de vraag of de vergoedingsplicht moet worden verminderd wegens eigen schuld mede dient te geschieden met inachtneming van de aard van de overeenkomst, te weten vermogensbeheer. Het hof heeft miskend - aldus nog steeds de klacht - dat in geval van vermogensbeheer geen, althans beperkte ruimte bestaat om de vergoedingsplicht van de vermogensbeheerder die tekort geschoten is in de bijzondere zorgplicht, te verminderen wegens eigen schuld op grond van de omstandigheden dat de cliënt heeft nagelaten zich in de risico's van de overeenkomst te verdiepen of zijn schade te beperken door het beheer te beëindigen.
Subonderdeel b verwijt het hof dat het blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat [verweerder] zich zelfstandig had moeten verdiepen in de risico's van de Premselaar-methode. Het hof heeft - volgens het onderdeel - hiermee miskend dat pas ruimte bestaat voor de vermindering van de vergoedingsplicht van NNEK wegens eigen schuld op dit punt, indien [verweerder] zich (in voldoende mate) bewust was van die risico's waartegen de geschonden norm - de bijzondere zorgplicht - hem beschermt en hij desondanks toch de overeenkomst is aangegaan. Voor zover het hof dit allemaal niet heeft miskend, is zijn oordeel op deze punten onvoldoende gemotiveerd, aldus de klacht.
Subonderdeel c, ten slotte, is in het bijzonder gericht tegen de overweging van het hof dat [verweerder] de gelegenheid heeft gehad zijn verlies te beperken, welke gelegenheid hij onbenut heeft gelaten. Dat oordeel is in het licht van stellingen van [verweerder] onbegrijpelijk, aldus het onderdeel.
4.29. Bij veel geschillen waarbij de financiële dienstverlener jegens de belegger zorgplichten heeft geschonden, wordt, naar de rechtspraak laat zien(25), een samenval aanwezig geacht met eigen fouten van de belegger of althans omstandigheden die aan de belegger kunnen worden toegerekend, hetgeen meebrengt dat een deel van de schade niet voor rekening komt van de dienstverlener.
De 'eigen schuld' uit artikel 6:101 BW Pro is daarbij niet beperkt tot contractuele schade: ook in een geval waarin bijvoorbeeld precontractuele zorgplichten geschonden zijn, kan de belegger voor de voeten geworpen krijgen dat ook hij de schade verwijtbaar heeft doen ontstaan.(26) Naast de mogelijkheid van een risicoaanvaarding tot op enige hoogte(27), hangt de 'eigen schuld' van de belegger samen met de plichten die op een (potentieel) benadeelde rusten. In algemene zin moet hierbij gedacht worden aan een gedrag van de benadeelde dat afwijkend is van hetgeen een redelijk mens onder de gegeven omstandigheden zou doen(28). Daaruit vloeit mede voort dat de benadeelde, indien de (eerste) schade eenmaal is ontstaan, niet mag stilzitten, maar zal moeten voldoen aan zijn plicht tot voorkoming of beperking van verdere schade(29).
4.30. Bij het bepalen van de schadeverdeling ten gevolge van 'eigen schuld' van de belegger, kunnen de volgende omstandigheden onderscheiden worden die daarop van invloed zijn. Het gaat dan om de even genoemde schadebeperkingsplicht, de vraag wie het initiatief nam en of er druk werd uigeoefend, en de deskundigheid en/of ervaring van de belegger(30). HR 5 juni 2009 ([B]/Dexia Bank; zie voetnoot 5), rov. 5.6.2, leert het volgende. Van de afnemer mag worden verwacht dat hij alvorens de overeenkomst aan te gaan, zich redelijke inspanningen getroost om de overeenkomst te begrijpen. Er zal grond zijn voor vermindering van de vergoedingsplicht van de aanbieder in evenredigheid met de mate waarin de aan de aanbieder en de aan de afnemer toe te rekenen omstandigheden moeten worden geacht te hebben bijgedragen aan het ontstaan van deze schade, en vervolgens zal moeten worden onderzocht of op grond van de billijkheid een andere verdeling gerechtvaardigd is. Bij de toepassing van de maatstaf van artikel 6:101 BW Pro dienen de fouten van de belegger die uit die lichtvaardigheid of dat gebrek aan inzicht voortvloeien in beginsel minder zwaar te wegen dan de fouten aan de zijde van de financiële dienstverlener.
4.31. De subonderdelen onder a en b gaan - gelet op het voorgaande - uit van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl 's hofs oordeel ook geen nadere motivering behoefde. Zij zijn derhalve vergeefs voorgesteld.
4.32. Ook subonderdeel c kan niet tot cassatie leiden. Met betrekking tot de verdeling van de schade geldt dat de concrete afweging over de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten en de andere omstandigheden en de aan de hand daarvan toegepaste verdeling van de schade in cassatie in beginsel niet toetsbaar is. Het oordeel hierover is van feitelijke aard en aldus voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Het berust voorts voornamelijk op intuïtief inzicht en daaraan kunnen geen hoge motiveringseisen worden gesteld(31).
Het niet expliciet responderen door het hof op enige in het subonderdeel gereleveerde stellingen van [verweerder], doet daaraan niet af: ook zonder de daarin bedoelde, door [verweerder] betwiste (respectievelijk juist aangevoerde) mededelingen zijdens NNEK, kon het hof op basis van hetgeen hij in rov. 4.24 overwogen heeft, tot zijn daar gegeven oordeel komen.
Ik wijs er nog op dat middel ongenoegzaam betwist 's hofs - ook reeds in rov. 4.7 vervatte - deeloverweging dat NNEK in februari 2001 [verweerder] erop heeft gewezen dat hij het beheer moest beëindigen, indien hij de zekerheid wilde hebben dat de waarde van het in beheer gegeven vermogen niet beneden € 453.780,- zou dalen. De verwijzing in het subonderdeel naar de pleitnota in hoger beroep zijdens [verweerder], nrs. 50-52, kan [verweerder] niet baten, nu het hof in hetgeen daar gesteld is wel een relativering, maar geen betwisting van de hier bedoelde stelling van NNEK behoefde te lezen.
5. Conclusie
Mijn conclusie strekt zowel in het principale beroep als in het incidentele beroep tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G i.b.d.
1 Ontleend aan rov. 4.3 tot en met 4.7 van het - ten deze niet - bestreden arrest.
2 Zie het vonnis van de rechtbank van 1 juni 2005 onder 2.2.
3 Vonnis rechtbank van 1 juni 2005, rov. 4.15.
4 De cassatiedagvaarding is op 30 december 2008 uitgebracht.
5 Vgl. bijv. HR 5 juni 2009, nr. 08/03771, LJN: BH2815, RvdW 2009, 683, AA 2010, p. 188 m.nt. Van Boom en Lindenbergh ([B]/Dexia Bank), rov. 4.8.4. Vgl. ook, tamelijk recent, O.O. Cherdnychenko, 'De bijzondere zorgplicht van de bank in het spanningsveld tussen het publiek- en privaatrecht', NTBR 2010/3, p. 66-77 en K.J.O. Jansen, 'De eigen verantwoordelijkheid van de financiële consument', WPNR 6853 (2010), p. 623-633.
6 In een eerdere zaak bij de HR waarin NNEK partij was, en waarin het ook ging over vermogensverlies na toepassing van de methode-Premselaar, was niet het bestaan van een bijzondere zorgplicht voor NNEK, maar de voldoening daaraan resp. de bewijslast terzake de inzet van de cassatieprocedure: vgl. HR 15 december 2006, LJN: AZ1083, NJ 2007, 203 m.nt. MRM (NNEK/[C]). In de conclusie voor het arrest is ingegaan op enige beslissingen van de Klachtencommissie resp. Commissie van Beroep DSI (thans: KiFiD) over de methode-Premselaar, en de noot van MRM gaat daar nog nader op in.
7 Vgl. HR 11 juli 2003, LJN: AF7419, NJ 2005, 103 m.nt. C.E. du Perron ([D]/Rabo), rov. 3.6.3; HR 23 december 2005, LJN: AU3713, NJ 2006, 289 m.nt. MRM (Fortis/Stichting Volendam), rov. 6.3.2; HR 5 juni 2009 ([B]/Dexia Bank; zie voetnoot 5), rov. 4.8.4; HR 27 november 2009, nr. 07/11104, LJN: BH2162, JOR 2010, 43 m.nt. K. Frielink (World Online), rov. 4.31.1.
8 HR 11 juli 2003 ([D]/Rabo, zie voetnoot 7), rov. 3.6.4.
9 Vgl. de in voetnoot 7 genoemde arresten en ook reeds HR 23 mei 1997, NJ 1998, 192 m.nt. C.J. van Zeben (Rabo/Everaers), rov. 3.3, en HR 26 juni 1998, NJ 1998, 660 m.nt. C.J. van Zeben (Van de Klundert/Rabo), rov. 3.5.
10 Vgl. bijv. HR 5 juni 2009 ([B]/Dexia Bank; zie voetnoot 5), rov. 4.8.4; 4.10.3; 4.11.4-5; 4.15.4; 4.16.2; 5.2.1.
11 Rov. 4.11 in fine, in cassatie op zich niet bestreden.
12 Vgl. C.M. Grundmann-van de Krol, 'Beleggersbescherming: Van vertrouwen op informatie, de goede zorgen van tussenpersonen tot vertrouwen op toezicht', Ondernemingsrecht 2005/4, p. 113 (114).
13 Zie conclusie van antwoord, p. 30-31 waarnaar door NNEK is verwezen.
14 Vgl. HR 9 juni 2009 ([B]/Dexia Bank; zie voetnoot 5), rov. 4.10.3.
15 Vgl. nader bijv. R.J.B. Boonekamp, Groene Serie Schadevergoeding, art. 6:101, aant. 11 e.v.
16 Vgl. nader bijv. Boonekamp, a.w., art. 6:101, aant. 15 en 16.
17 Boonekamp, a.w., art. 6:101, aant. 22 met verwijzing naar jurisprudentie, waaronder HR 1 juni 1990, NJ 1990, 578; HR 31 december [lees: 31 maart] 1993, NJ 1997, 592 m.nt. CJHB; HR 24 september 2004, LJN: AO9070, NJ 2005, 466 m.nt. W.D.H. Asser.
18 Boonekamp, a.w., art. 6:101, aant. 34A met verwijzing naar jurisprudentie, waaronder HR 23 mei 1997, NJ 1998, 192 m.nt. C.J. van Zeben (Rabo/Everaers), rov. 3.3, HR 30 mei 2008, nr. C06/302HR, LJN: BD2820, RvdW 2008, 565 (De Boer c.s./TMF), rov. 4.6, en HR 5 juni 2009 ([B]/Dexia Bank; zie voetnoot 5), rov. 4.16.1-4.16.2 en 5.6.1-5.7.
19 Vgl. W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling (2004), nr. 48 met verwijzing naar HR 14 november 2003, LJN: AK4841, NJ 2005, 269 ([E/F]; rov. 3.5.2-3.5.3). Vgl. ook HR 31 januari 1992, NJ 1992, 319 (D/Delta Lloyd), rov. 3, laatste alinea.
20 Conclusie van antwoord, sub 7. In dit verband is overigens ook niet voldaan aan de vereisten van artikel 407 lid 2 Rv Pro.
21 Conclusie van dupliek sub 4.4, 4.5 (overigens onder de kop 'contacten gedurende de looptijd van de overeenkomst') en 7, de pleitnota in eerste aanleg onder sub 12 en de mva/g sub 12.
22 Pleitnota in hoger beroep sub 12.
23 Vgl. bijv. de pleitnota in prima, pag. 13 en 14 en de pleitnota in appel onder 3.
24 Vgl. conclusie van dupliek, pag. 3, laatste alinea.
25 Vgl., naast S.B. van Baalen, Zorgplichten in de effectenhandel (2006), p. 414 e.v., het reeds aangehaalde overzicht van HR-jurisprudentie van Boonekamp, a.w., art. 6:101, aant. 34A. De s.t. namens NNEK noemt in nr. 82 lagere jurisprudentie resp. KCD-uitspraken waarin van een 50/50 of 60/40-toerekening sprake was. Inderdaad wordt in iedere genoemde uitspraak tot een 50/50 of 60/40 verdeling geoordeeld. Terzijde merk ik bij twee daar vermelde uitspraken nog het volgende op. De uitspraak KCD nr. 219 d.d. 19 december 2002 is in hoger beroep (KCHB nr. 64 d.d. 18 november 2003 vernietigd (omdat wel aan de zorgplicht zou zijn voldaan). In de uitspraak KCD nr. 45 d.d. 20 maart 2003 was de mate van eigen schuld vastgesteld op 40%, maar oordeelde de Commissie dat verweerster/deelneemster 70% van de schade moest vergoeden. Ook in hoger beroep (KCHB nr. 71 d.d. 22 juni 2004) is geoordeeld dat de deelneemster 70% van de door belanghebbende geleden schade diende te vergoeden.
26 Van Baalen, a.w. (zie voetnoot 25), p. 414-415.
27 Vgl. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II (2009), nrs. 128-131.
28 Vgl. TM, PG Boek 6, p. 351 en Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II (2009), nrs. 107 e.v.
29 Vgl. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II (2009), nr. 125.
30 Vgl. Van Baalen, a.w. (zie voetnoot 25), p. 419.
31 Vgl. nr. 4.18 en voetnoot 17.