Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ZEVENDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
X,
wonende te A.,
APPELLANT IN HET PRINCIPAAL BEROEP,
VERWEERDER IN HET INCIDENTEEL BEROEP,
advocaat: mr. G.P. Roth te Amsterdam,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NOORDNEDERLANDS EFFEKTENKANTOOR B.V.,
gevestigd te Groningen,
GEÏNTIMEERDE IN HET PRINCIPAAL BEROEP,
APPELLANTE IN HET INCIDENTEEL BEROEP,
advocaat: mr. A. van Hees te Amsterdam.
1. Het geding in hoger beroep
De partijen worden hierna respectievelijk X en NNEK genoemd.
Bij dagvaarding van 22 juli 2005 is X in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 1 juni 2005, in deze zaak onder zaak-/rolnummer 280689/
H 04.0001 gewezen tussen hem als eiser en NNEK als gedaagde.
X heeft van grieven gediend en daarbij bescheiden in het geding gebracht, zijn eis veranderd en bewijs aangeboden, met conclusie, kort gezegd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en alsnog uitvoerbaar bij voorraad NNEK zal veroordelen overeenkomstig de veranderde eis van X zoals verwoord aan het slot van diens memorie van grieven, met veroordeling van NNEK in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover.
NNEK heeft geantwoord en daarbij van haar kant incidenteel beroep ingesteld, van grieven gediend, bescheiden in het geding gebracht en bewijs aangeboden, met conclusie, kort gezegd en naar het hof begrijpt, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de eis van X zal afwijzen, met – uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van laatstgenoemde in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep.
Vervolgens heeft X in het incidenteel beroep geantwoord, met conclusie tot verwerping daarvan.
De partijen hebben de zaak op 27 april 2007 doen bepleiten, X door mr. G.P. Roth, advocaat te Amsterdam, NNEK door mr. H.D.L.M Schruer, advocaat te Rotterdam, beiden aan de hand van pleitnotities.
Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties, waarvan de inhoud als hier ingevoegd wordt beschouwd.
2. Grieven
X heeft in het principaal beroep vierentwintig grieven voorgesteld en toegelicht. NNEK heeft in het incidenteel beroep drie grieven voorgesteld en toegelicht. Voor de grieven en de bijbehorende toelichting wordt verwezen naar de desbetreffende memories.
3. Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder het kopje “[v]aststaande feiten”, onder a tot en met s, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt.
Voor zover X de onder a, c, k, m en n vermelde feiten met zijn tweede en derde grief in het principaal beroep bestrijdt, zal het hof dit hierna, bij de beoordeling van het hoger beroep, voor zover daarvoor van belang, in zijn overwegingen betrekken.
Voor het overige bestaat over de juistheid van de door de rechtbank vastgestelde feiten geen geschil, zodat in zoverre ook het hof van die feiten zal uitgaan.
4. Beoordeling
4.1 Het vonnis waarvan beroep is een tussenvonnis waarvan de beslissing uitdrukkelijk bepaalt dat van dat vonnis afzonderlijk van het te wijzen eindvonnis hoger beroep kan worden ingesteld. Partijen kunnen daarom in het principaal respectievelijk het incidenteel beroep worden ontvangen.
4.2 X heeft zijn eis bij de memorie van grieven in het principaal beroep veranderd. NNEK heeft tegen deze verandering geen bezwaar gemaakt en zij is met de eisen van een goede procesorde niet in strijd. Het hof zal daarom hierna uitgaan van de veranderde eis van X zoals aan het slot van diens memorie van grieven verwoord.
4.3 Partijen zijn op 1 januari 1999 een schriftelijke overeenkomst tot vermogensbeheer aangegaan met de titel “beleggingsovereenkomst”, hierna “de beheerovereenkomst”. In artikel 1.1 van de beheerovereenkomst heeft X aan NNEK opdracht en volmacht gegeven om namens hem en voor zijn rekening en risico het beheer te voeren over een zeker vermogen. In artikel 1.2 is overeengekomen dat het beheer diende te zijn gericht op het behalen van een voor X zo goed mogelijk resultaat. NNEK was, volgens het in de artikelen 1 en 2 verder bepaalde, in beginsel vrij wijzigingen aan te brengen in de samenstelling van het beheerde vermogen en vrij in de wijze waarop zij aan het vermogensbeheer invulling gaf, met dien verstande dat zij de “[u]itgangspunten en doelstellingen” neergelegd in bijlage 2 bij de beheerovereenkomst – en eventuele nadere, door X verstrekte schriftelijke specificaties - in acht diende te nemen. In artikel 5 van Pro de beheerovereenkomst heeft X verklaard zich bewust te zijn van de risico’s verbonden aan het verrichten van beleggingstransacties - “met name in optie en/of termijntransacties” - en van de consequenties van het vermogensbeheer en deze te aanvaarden.
4.4 De “[u]itgangspunten en doelstellingen” voor het te voeren beheer neergelegd in bijlage 2 bij de beheerovereenkomst luiden als volgt: “Doelstelling is het behalen van een voor [X] zo goed mogelijk resultaat met behoud van continuïteit. Het centrale uitgangspunt bij het beheer van uw vermogen is het ondernemingsgewijs beleggen zoals dat oorspronkelijk ontwikkeld is door Harry Premselaar. In evenwichtstoestand betekent dit dat een debetstand wordt aangehouden van in principe 50% (49%-55%) van het totaal vermogen. Ter bepaling van het totaal vermogen wordt in plaats van de terugkoopwaarde van de geschreven opties van de totale waarde van het vermogen af te trekken, de intrinsieke waarde van de opties bij expiratie afgetrokken. Indien de debetstand lager wordt dan 50% dan is dit een koopsignaal voor het verder bijkopen van effecten. Indien de debetstand hoger wordt dan 50% dan is dit een verkoopsignaal. Bij hogere debetstanden dan 55% dan wordt op korte termijn door verkoop van effecten het debetpercentage gereduceerd. Als (…) in het belang van de portefeuille een hoger[e] debetstand gewenst is, dan zal daarover overleg gevoerd worden met [X]. De volgende verhouding tussen de vermogensbestanddelen zal gelden als richtlijn voor het opbouwen en vormgeven van uw portefeuille:
1. Langlopende call opties: (14%), (10%-20%)
2. Consolidatie (defensieve fondsen, converteerbare obligaties): 36%, (32%-42%)
3. Aandelen: 50%, (40%-60%).
Verder worden er korte call opties gekocht. Tevens worden er call opties geschreven op aandelen, langlopende call opties en op de AEX-index.”
4.5 In een andere bijlage bij de beheerovereenkomst (bijlage 1) is bepaald dat NNEK mocht beleggen in aandelen, obligaties, warrants, andere effecten en call-opties op effecten- en optiebeurzen in binnen- en buitenland. Voorts mochten deposito’s worden aangehouden. Teneinde het verrichten van optietransacties op de (destijds) door Amsterdam Exchanges N.V. gehouden optiebeurs mogelijk te maken, zijn partijen op 18 april 2000 een “optie-/ cliëntenovereenkomst AEX” aangegaan, met een bijbehorende appendix betrekking hebbende op het verrichten van transacties in zogeheten “special products”. Partijen zijn verder op 25 april 2000 een overeenkomst getiteld “vermogensbeheerovereenkomst” aangegaan, die inhoudelijk vrijwel geheel overeenkomt met de beheerovereenkomst, maar waaraan een andere geld- en effectenrekening was verbonden. Ook de bijlagen bij die overeenkomst komen nagenoeg geheel overeen met de bijlagen bij de beheerovereenkomst. Alle genoemde overeenkomsten hebben, naar het hof begrijpt, naast elkaar bestaan.
4.6 De wijze van vermogensbeheer die is beschreven in bijlage 2 bij de beheerovereenkomst - en eveneens in bijlage 2 bij de “vermogensbeheerovereenkomst” van 25 april 2000 - en waarbij gebruik wordt gemaakt van de daar en in bijlage 1 genoemde financiële instrumenten, staat bekend als de “Premselaar-methode”. Die methode komt in het kort op het volgende neer. Er wordt een effectenportefeuille opgebouwd die voor ongeveer 14% bestaat uit een “hoofd” (langlopende call-opties), voor ongeveer 36% uit een “romp” (defensieve fondsen) en voor ongeveer 50% uit “benen” (aandelen), waarbij deze laatste voornamelijk bestaan uit aandelen in zogeheten “groeifondsen”
– fondsen gericht op groei van de marktwaarde van de onderneming eerder dan op uitkering van winsten – teneinde van (verwachte) koersstijgingen daarvan te kunnen profiteren. De koopprijzen van de effecten worden voor ongeveer de helft betaald uit het eigen vermogen van de belegger en voor de andere helft uit een door deze afgesloten lening in rekening-courant. Deze verhouding tussen eigen en vreemd vermogen dient gedurende het vermogensbeheer te worden gehandhaafd. Zij kan evenwel wijzigen als gevolg van koersontwikkelingen van effecten in de portefeuille ter beurze: bij koersstijgingen neemt het aandeel eigen vermogen ten opzichte van het aandeel vreemd vermogen toe, bij koersdalingen gebeurt het omgekeerde. In het eerste geval moeten effecten worden bijgekocht (te betalen uit de lening), in het tweede geval moeten effecten worden verkocht (ter gedeeltelijke aflossing van de lening), telkens tot de portefeuille (weer) voor ongeveer de helft uit eigen vermogen en voor ongeveer de helft uit vreemd vermogen is gefinancierd. Voorts dient gedurende het vermogensbeheer de verhouding tussen de samenstellende delen van de portefeuille (het “hoofd”, de “romp” en de “benen”) in stand te blijven. De genoemde verhoudingen als uitgangspunten voor te nemen aan- en verkoopbeslissingen zijn imperatief.
4.7 Na het aangaan van de beheerovereenkomst heeft X, begin januari 1999, bij NNEK een (eerder opgebouwde) effectenportefeuille ondergebracht als het te beheren vermogen. Die portefeuille had destijds – naar de rechtbank, in hoger beroep onbestreden, onder r van het vonnis heeft vastgesteld - een waarde van € 1.647.197,-. Bij brief van 10 juni 2002 aan NNEK heeft X de beheerovereenkomst – en ook de onder 4.5 genoemde andere overeenkomsten – beëindigd. De waarde van de portefeuille beliep toen € 25.474,-. Gedurende de periode van het beheer door NNEK heeft X in totaal € 749.767,- aan de portefeuille onttrokken, door opname van gelden. Aan kosten heeft hij in totaal € 219.295,- aan NNEK betaald. In februari 2001 heeft een telefoongesprek plaatsgehad tussen X en (een werknemer van) NNEK, waarin eerstgenoemde te kennen heeft gegeven dat de waarde van de portefeuille niet beneden € 453.780,-
(ƒ 1.000.000,-) mocht dalen. NNEK heeft geantwoord dit niet te kunnen garanderen en dat X het beheer moest beëindigen indien hij die waarde wenste te behouden. X heeft dat (toen) niet gedaan, waarop het beheer is voortgezet. NNEK heeft het vermogensbeheer steeds met toepassing van de Premselaar-methode gevoerd.
4.8 De hierboven weergegeven feiten staan, als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, tussen partijen vast. Gelet op die feiten stelt X, kort gezegd, dat NNEK is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens hem krachtens de op haar rustende bijzondere zorgplicht, in het bijzonder doordat zij hem niet, althans niet afdoende, heeft gewaarschuwd voor de risico’s verbonden aan de Premselaar-methode. X stelt voorts dat NNEK - ook overigens - is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen krachtens hetgeen ten aanzien van het beheer is overeengekomen, in het bijzonder doordat zij de in bijlage 2 bij de beheerovereenkomst genoemde samenstelling van de effectenportefeuille en de percentages van de daar genoemde financiële instrumenten niet in acht heeft genomen, doordat zij hem buitensporig hoge kosten in rekening heeft gebracht en doordat zij heeft nagelaten gemaakte winsten (tijdig) af te zonderen en aldus te consolideren. Op deze gronden vordert hij schadevergoeding ten belope van primair € 758.573,-, subsidiair € 659.983,- en meer subsidiair een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente en met de kosten van door X geraadpleegde deskundigen.
4.9 De rechtbank heeft haar oordeel over de vraag of NNEK zich bij het beheer van de portefeuille heeft gehouden aan hetgeen partijen met betrekking tot de samenstelling daarvan zijn overeengekomen, aangehouden tot nadat NNEK zich zal hebben uitgelaten over een bij gelegenheid van de pleidooien in eerste aanleg door X in het geding gebracht rapport, eventueel te volgen door bewijslevering of door een deskundigenbericht. De andere grondslagen van de eis van X zijn door de rechtbank ontoereikend geoordeeld.
4.10 Met het principaal beroep en de daarin voorgestelde grieven betoogt X dat de door hem aangevoerde gronden, die alle door de grieven worden bestreken, wél toereikend zijn en tot dadelijke toewijzing van zijn eis dienen te leiden. Het incidenteel beroep daarentegen strekt ten betoge dat ook de grondslag waarover de rechtbank nog niet heeft geoordeeld, moet worden verworpen en dat de eis daarom dadelijk dient te worden afgewezen. Het hof overweegt over een en ander als volgt.
4.11 Voorop staat dat op NNEK, als op het terrein van vermogensbeheer bij uitstek deskundig te achten professionele dienstverlener, tegenover X een bijzondere zorgplicht rustte. Deze bijzondere zorgplicht, volgend uit hetgeen waartoe de eisen van redelijkheid en billijkheid een professionele financiële dienstverlener zoals NNEK verplichten in een contractuele rechtsbetrekking met een particuliere klant zoals X, strekt ertoe die klant te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. De reikwijdte van de bijzondere zorgplicht is steeds afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In het thans voorliggende geval is hierbij in het bijzonder van belang dat de Premselaar-methode als wijze van vermogensbeheer bijzondere risico’s voor de betrokken belegger met zich brengt, beduidend groter dan en niet gelijk te stellen aan de risico’s die in het algemeen zijn verbonden aan het beleggen in effecten, met name het risico van substantieel vermogensverlies door dwangmatige verkopen van effecten bij koersdalingen ter beurze zonder dat de belegger over de verkoopopbrengst kan beschikken.
4.12 Bovenbedoelde bijzondere risico’s volgen voornamelijk uit de omstandigheden dat voor ongeveer de helft van de waarde van de effectenportefeuille wordt belegd met geleend geld, dat de verhouding tussen eigen en vreemd vermogen (50%-50%) in de financiering van de portefeuille is vastgelegd en dat (het handhaven van) die verhouding een imperatief uitgangspunt is voor te nemen aan- en verkoopbeslissingen met betrekking tot de samenstelling van de portefeuille. Dit alles leidt ertoe dat bij dalende beurskoersen van de effecten in de portefeuille, als gevolg waarvan het aandeel vreemd vermogen in de financiering daarvan toeneemt, effecten dienen te worden verkocht teneinde het aandeel vreemd vermogen te verminderen, tot de portefeuille (weer) voor ongeveer de helft uit eigen vermogen en voor ongeveer de helft uit vreemd vermogen is gefinancierd. Door deze verkopen neemt de omvang van de portefeuille af, welke afname uitsluitend door de zojuist bedoelde verhouding wordt begrensd en ertoe kan leiden dat de portefeuille, als gevolg van voortdurende verkopen ingegeven door aanhoudende koersdalingen, grotendeels (of zelfs geheel) teloorgaat. Nu de verkoopopbrengsten (moeten) worden benut ter aflossing van de lening waarmee de portefeuille gedeeltelijk is gefinancierd (en dus niet ter beschikking van de belegger komen), neemt de omvang van het belegde eigen vermogen dienovereenkomstig af. Als gevolg van de inkrimping van de portefeuille door de verrichte verkopen kan vermogensherstel bij koersstijgingen feitelijk onmogelijk worden: de portefeuille kan hiervoor dan eenvoudig te gering van omvang zijn.
4.13 Bij de Premselaar-methode komen koersdalingen van effecten in de portefeuille – in vergelijking met een uitsluitend met eigen vermogen gefinancierde portefeuille - dubbel ten laste van het belegde eigen vermogen: dit neemt immers niet alleen af naar rata van de gedaalde koersen, maar ook naargelang effecten moeten worden verkocht ter (gedeeltelijke) aflossing van de lening teneinde de vastgelegde verhouding tussen eigen en vreemd vermogen in stand te houden. Die aflossing en de instandhouding van die verhouding gaan aldus ten koste van het eigen vermogen van de belegger. De Premselaar-methode laat, doordat (het handhaven van) de vermogensverhouding imperatief is, bovendien slechts beperkte ruimte om bij aan- en verkoopbeslissingen rekening te houden met inzichten betreffende toekomstige ontwikkelingen en mogelijkheden van fondsen waarin wordt of kan worden belegd en met toekomstige marktontwikkelingen: aan- en verkoopbeslissingen worden immers vooreerst door actuele koersbewegingen gestuurd. De voorgeschreven categoriale samenstelling van de effectenportefeuille (het “hoofd”, de “romp” en de “benen”) houdt een verdere beperking in van de belisruimte van de beheerder, terwijl de keuze voor “groeifondsen” voor de “benen” een betrekkelijk eenzijdige en daardoor risicovolle portefeuilleopbouw in de hand werkt. Voorts brengt de Premselaar-methode, doordat de samenstelling van de portefeuille bij koerswijzigingen steeds moet worden aangepast teneinde de vastgelegde verhouding tussen eigen en vreemd vermogen te handhaven, mee dat bij voortduring transacties moeten worden verricht, met dienovereenkomstig hoge transactiekosten die ten laste van de belegger komen. Ten slotte maakt het hoge percentage call-opties in de portefeuille (14%, met een bandbreedte van 10%-20%) een relatief groot deel van de portefeuille kwetsbaar voor vermogensverlies in geval van dalende beurskoersen, indien de uitoefenprijs van de opties boven de gedaalde koersen ligt: dan verliezen zij immers hun waarde.
4.14 De bijzondere risico’s verbonden aan de Premselaar-methode, met name het risico van vermogensverlies door dwangmatige verkopen in geval van koersdalingen ter beurze, van welk verlies, als gevolg van een te zeer gekrompen portefeuille, feitelijk geen herstel meer mogelijk is, brengen mee dat uit de bijzondere zorgplicht van NNEK volgt dat zij X uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen voor die risico’s had dienen te waarschuwen. NNEK is hierin in twee opzichten tekortgeschoten.
4.15 Op de eerste plaats had zij X vóór het aangaan van de beheerovereenkomst op de zojuist bedoelde wijze moeten waarschuwen. Dit heeft zij nagelaten. Weliswaar voert NNEK aan dat zij de risico’s van het overeengekomen vermogensbeheer vooraf met X heeft besproken, maar uit haar desbetreffende stellingen volgt niet dat júist de bijzondere risico’s van de Premselaar-methode, met name het genoemde risico van vermogensverlies, onder diens aandacht zijn gebracht, laat staan dat NNEK hem hiervoor uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen heeft gewaarschuwd. Voor zover NNEK bedoelt te stellen dat zij dit wél heeft gedaan, ontbeert haar verweer voldoende onderbouwing: zij verwijst immers zowel in eerste aanleg als in hoger beroep uitsluitend in algemene zin naar door haar aan X gegeven voorlichting omtrent de wijze van beheer, zónder aan te geven dat daarbij uitdrukkelijke waarschuwingen voor de bijzondere risico’s van de Premselaar-methode zijn gegeven, waaruit zulke waarschuwingen hebben bestaan en wanneer en hoe deze zijn gedaan. Dat NNEK, volgens haar stelling, erop heeft gewezen dat mede met vreemd vermogen zou worden belegd, volstaat niet, nu dit op zichzelf geen inzicht in de bijzondere risico’s van de Premselaar-methode geeft. Het moet er daarom voor worden gehouden dat een afdoende waarschuwing voor die risico’s heeft ontbroken, zoals door X gesteld.
4.16 Op de tweede plaats had NNEK X (nogmaals) voor de bijzondere risico’s van de Premselaar-methode dienen te waarschuwen toen, als gevolg van de (gedeeltelijke) verwezenlijking daarvan in de loop van de beheerperiode, de bestendigheid van diens belegde eigen vermogen in het gedrang kwam. Bijlage 2 bij de beheerovereenkomst vermeldt immers als doelstelling van het beheer het behalen van “een (…) zo goed mogelijk resultaat met behoud van continuïteit”, zodat X, gelet op de zin die partijen hieraan onder de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, erop mocht vertrouwen dat de Premselaar-methode in beginsel tot het behoud van zijn vermogen geschikt was. In het licht van deze bepaling eiste de op NNEK rustende bijzondere zorgplicht dat zij X, op de hierboven bedoelde wijze, waarschuwde toen het tegendeel zich aandiende. Ook dit heeft NNEK nagelaten. De als producties 26 en 27 bij de inleidende dagvaarding overgelegde standaardbrieven van respectievelijk 5 december 2000 en 9 januari 2001 van NNEK bevatten geen afdoende waarschuwing voor het risico van nakend (vrijwel algeheel) vermogensverlies – de brieven reppen zelfs van de mogelijkheid van herstel -, terwijl X ook uit het onder 4.7 beschreven telefoongesprek in februari 2001 geen zodanige waarschuwing heeft hoeven te begrijpen: de mededeling van (een werknemer van) NNEK niet te kunnen garanderen dat de waarde van de portefeuille niet beneden € 453.780,- zou dalen, houdt immers geen waarschuwing in dat X op (nagenoeg) algeheel verlies van zijn belegde vermogen bedacht moest zijn, laat staan dat hierdoor anderszins op de bijzondere risico’s van de Premselaar-methode werd gewezen.
4.17 De feiten en omstandigheden die NNEK in eerste aanleg en in hoger beroep tot verweer heeft aangevoerd, ontslaan haar noch van haar bijzondere zorgplicht tegenover X, noch van de hierboven aangenomen reikwijdte daarvan, en staan evenmin in de weg aan de slotsom dat NNEK in de nakoming van die zorgplicht is tekortgeschoten. Dat X ten tijde van het aangaan van de beheerovereenkomst reeds een ervaren belegger was, die sinds 1993 verschillende effectenportefeuilles aanhield (bij anderen dan NNEK) welke hij deels zelf beheerde, die beschikte over een aanzienlijk vermogen (door hem per 1 november 1998 gesteld op in totaal ƒ 13.900.000,-), die succesvol was als ondernemer op het gebied van de exploitatie van muziekauteursrechten, die deelnemingen had in andere ondernemingen waaronder een effectenbemiddelaar (het later gefailleerde IMG Holland) en een optiehandelaar (OTC) en die – in ieder geval volgens NNEK – beschikte over aanzienlijke kennis ter zake van het beleggen in effecten en de daaraan verbonden risico’s, zelf aan NNEK enige voorstellen voor aankopen heeft gedaan en vakjargon bezigde, doet aan het vorenstaande niet af: dit alles maakt, anders dan NNEK kennelijk meent, X niet tot een professionele of bedrijfsmatig optredende klant ten opzichte van wie op NNEK geen bijzondere zorgplicht zou rusten, terwijl de genoemde omstandigheden evenmin de gevolgtrekking wettigen dat NNEK geen verplichting tot waarschuwing zou hebben zoals hierboven aangenomen, omdat X reeds met de bijzondere risico’s van de Premselaar-methode bekend was, althans NNEK daarvan redelijkerwijs mocht uitgaan. Die bekendheid volgt immers niet uit de genoemde omstandigheden – temeer nu X onweersproken heeft gesteld nooit eerder (mede) met geleend geld te hebben belegd -, óók niet als wordt aangenomen dat X de algemene risico’s van het beleggen in effecten kende.
4.18 De hierboven bedoelde bekendheid volgt evenmin uit de omstandigheid dat X in het voorjaar van 1998 een voorlichtingsbijeenkomst over de Premselaar-methode heeft bijgewoond, niet uit de omstandigheid dat hij in 1998, vóór het aangaan van de beheerovereenkomst, reeds enige tijd heeft belegd volgens die methode (op de voet van een daartoe op 26 juni 1998 met Premselaar en Timmer B.V. gesloten overeenkomst), niet uit de omstandigheid dat laatstbedoelde overeenkomst (in artikel 1.1) vermeldt dat X van de Premselaar-methode kennis heeft genomen, niet uit de omstandigheid dat hij in het laatste kwartaal van 1998 op zijn beleggingen volgens de Premselaar-methode verlies heeft geleden (met een totaalverlies van 8,4% ultimo 1998), en niet uit de omstandigheid dat X bij het aangaan van de beheerovereenkomst nadrukkelijk zélf de wens heeft geuit dat zijn bij NNEK onder te brengen vermogen met toepassing van de Premselaar-methode zou worden beheerd. Geen van deze omstandigheden brengt mee dat X zich bij het aangaan van de beheerovereenkomst bewust was van de bijzondere risico’s verbonden aan de Premselaar-methode, laat staan dat NNEK hiervan mocht uitgaan. Dat hij zich daarvan ten tijde van het onder 4.7 beschreven telefoongesprek in februari 2001, respectievelijk na de standaardbrieven van 5 december 2000 en 9 januari 2001, wél bewust was – zodat voor een tweede waarschuwing zoals onder 4.16 bedoeld geen aanleiding bestond -, blijkt evenmin: uit dat gesprek en die brieven blijkt slechts dat zich een aanzienlijk vermogensverlies had voorgedaan, zonder dat blijkt van de rol die (de toepassing van) de Premselaar-methode bij het ontstaan van dat verlies had gespeeld en van het risico van verdere verliezen bij voortzetting van die methode, waarvan feitelijk geen herstel meer mogelijk zou zijn. Ten slotte ligt niet een afdoende waarschuwing voor de bijzondere risico’s van de Premselaar-methode besloten in het onder 4.3 genoemde artikel 5 van Pro de beheerovereenkomst – en artikel 5 van Pro de “vermogensbeheerovereenkomst” van 25 april 2000 - en in de bijlagen bij die overeenkomst(en), en evenmin in de onder 4.5 genoemde “optie-/cliëntenovereenkomst AEX” met appendix, zodat voor zover NNEK zich hierop beroept, ook daaraan geen bekendheid van X met die risico’s kan worden ontleend.
4.19 Uit het tekortschieten van NNEK in de nakoming van haar bijzondere zorgplicht tegenover X volgt dat NNEK de schade moet vergoeden die X als gevolg van dat tekortschieten heeft geleden. Uit het ontbreken van afdoende waarschuwingen zoals onder 4.15 en 4.16 bedoeld en bij gebreke van feiten die op het tegendeel duiden, volgt voorts dat het ervoor moet worden gehouden dat het X bij het aangaan van de beheerovereenkomst – en bij zijn beslissing tot voortzetting van het beheer op de voet daarvan in februari 2001 - aan voldoende inzicht in de bijzondere risico’s van de Premselaar-methode heeft ontbroken. In aanmerking genomen dat de bijzondere zorgplicht strekt tot bescherming van de belegger tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht, moet het om die reden tevens ervoor worden gehouden dat hij de beheerovereenkomst niet in dezelfde vorm zou zijn aangegaan – respectievelijk zou hebben voortgezet –, indien hij wél over voldoende inzicht in die risico’s zou hebben beschikt. Dat hij in het laatste geval het bij NNEK ondergebrachte vermogen in het geheel niet (aan een vermogensbeheerder) in beheer zou hebben gegeven, is door X niet gesteld – zijn schadeberekening in de inleidende dagvaarding onder 109 gaat van het tegendeel uit -, zodat ervan moet worden uitgegaan dat hij dit wél zou hebben gedaan, zij het niet volgens de Premselaar-methode. De schade tot vergoeding waarvan NNEK is gehouden, moet daarom worden vastgesteld door een vergelijking van het door NNEK behaalde beleggingsresultaat met het – denkbeeldige - resultaat dat gedurende dezelfde periode zou zijn behaald door een redelijk handelend en redelijk bekwaam vermogensbeheerder, uitgaande van alle voor het beheer van belang zijnde, destijds bekende feiten en omstandigheden. Hiertoe behoren mede de samenstelling van de effectenportefeuille toen deze door X bij NNEK werd ondergebracht, diens financiële positie ten tijde van het aangaan van de beheerovereenkomst en diens onttrekkingen tijdens het beheer, het feit dat de overeengekomen – en van de Premselaar-methode te onderscheiden - doelstelling van het beheer was “het behalen van een voor [X] zo goed mogelijk resultaat met behoud van continuïteit”, alsmede het feit dat bij het beheer gebruik mocht worden gemaakt van de in bijlage 1 bij de beheerovereenkomst genoemde financiële instrumenten.
4.20 Bij de hierboven bedoelde vergelijking hoeft, anders dan door X in dit hoger beroep geopperd, niet ervan te worden uitgegaan dat het betrokken vermogen was bestemd als pensioenvoorziening voor X: laatstgenoemde heeft geen, althans onvoldoende, feiten gesteld waaruit een dergelijke bestemming blijkt en waaruit volgt dat hij deze met NNEK was overeengekomen. Evenmin hoeft ervan te worden uitgegaan dat behaalde beleggingswinsten dienden te worden geconsolideerd: anders dan X stelt, blijkt uit de “vermogensbeheerovereenkomst” van 25 april 2000, en ook verder, niet dat dit met NNEK was overeengekomen. Ook hoeft de ontwikkeling van de AEX-index gedurende de periode van het beheer door NNEK niet als ijkpunt te worden genomen voor het beleggingsresultaat dat door een redelijk handelend en redelijk bekwaam vermogensbeheerder zou zijn behaald: uit niets blijkt dat de portefeuille die X bij NNEK had ondergebracht, uitsluitend bestond uit effecten die op de (destijds) door Amsterdam Exchanges N.V. gehouden effecten- en optiebeurzen waren genoteerd en dat hij de belegging van het aan NNEK in beheer gegeven vermogen (voortaan) tot hierop genoteerde effecten wenste te beperken; bijlage 1 bij de beheerovereenkomst, die geen zodanige beperking bevat, wijst daarop juist niet. Voor de kosten die ten laste van het – denkbeeldige – beleggingsresultaat mogen worden gebracht, zal moeten worden uitgegaan van hetgeen te dien aanzien gebruikelijk was bij beheer door een redelijk handelend en redelijk bekwaam vermogensbeheerder, níet van de kosten die feitelijk voor rekening van X zijn gekomen als gevolg van de toepassing van de Premselaar-methode. Ten slotte wordt erop gewezen dat voor zover de schade van X aan de hand van de hierboven bedoelde resultaatsvergelijking niet precies kan worden vastgesteld, deze zal moeten worden geschat (op de voet van artikel 6:97 Burgerlijk Pro Wetboek).
4.21 Het verwijt dat NNEK de in bijlage 2 bij de beheerovereenkomst genoemde samenstelling van de effectenportefeuille en de percentages van de daar genoemde financiële instrumenten niet in acht heeft genomen, kan, naar X bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep heeft onderkend, niet leiden tot een meeromvattende vergoedingsplicht van NNEK dan de verplichting tot schadevergoeding die volgt uit het hierboven besproken tekortschieten van NNEK in de nakoming van haar bijzondere zorgplicht. Hetzelfde geldt voor de overige tekortkomingen die X aan NNEK tegenwerpt, aangezien deze alle strekken tot vergoeding van dezelfde schade als waarvan hij op grond van het zojuist bedoelde tekortschieten vergoeding vordert. Nu NNEK reeds op grond van dat tekortschieten tot vergoeding van die schade is gehouden, behoeven het verwijt dat NNEK zich bij het beheer van de portefeuille niet heeft gehouden aan hetgeen met betrekking tot de samenstelling daarvan is overeengekomen en de overige aan NNEK verweten tekortkomingen, bij gebreke van voldoende belang geen verdere bespreking.
4.22 Wél bespreking behoeft het beroep van NNEK op artikel 7 van Pro de beheerovereenkomst, waarbij haar aansprakelijkheid is beperkt en welk beroep NNEK, naar het hof begrijpt, in hoger beroep handhaaft. Het artikel luidt, voor zover van belang: “NNEK zal niet aansprakelijk zijn voor schade als gevolg van waardevermindering en/of door [X] geleden verliezen of welke andere oorzaak dan ook, behalve indien en voor zover komt vast te staan dat de schade rechtstreeks gevolg is van een toerekenbare tekortkoming van NNEK bij de uitvoering van handelingen in het kader van deze overeenkomsten met Bijlagen.” In de “vermogensbeheerovereenkomst” van 25 april 2000 is een vrijwel gelijkluidende bepaling opgenomen. Het hierboven besproken tekortschieten van NNEK in de nakoming van haar bijzondere zorgplicht moet, nu die zorgplicht volgt uit hetgeen waartoe de eisen van redelijkheid en billijkheid NNEK in verband met de beheerovereenkomst verplichten, worden aangemerkt als een toerekenbare tekortkoming in de zin van de zojuist aangehaalde bepaling. De schade die X als gevolg van die tekortkoming heeft geleden, is bovendien, naar volgt uit het onder 4.19 overwogene, een rechtstreeks gevolg van de tekortkoming. Artikel 7 van Pro de beheerovereenkomst kan NNEK derhalve niet van haar vergoedingsplicht bevrijden, zodat het beroep op deze bepaling zonder gevolg blijft.
4.23 Hetzelfde geldt voor zover NNEK zich erop wil beroepen dat het tekortschieten in de nakoming van haar bijzondere zorgplicht haar niet kan worden toegerekend, omdat X vóór het aangaan van de beheerovereenkomst reeds door tussenkomst van Premselaar en Timmer B.V.
– waarvan de naamgevers per 1 december 1998 bij NNEK in loondienst zijn getreden – volgens de Premselaar-methode belegde, op de voet van een hiertoe met Premselaar en Timmer B.V. op 26 juni 1998 gesloten overeenkomst. Door (het aangaan van) de beheerovereenkomst is immers een geheel nieuwe rechtsbetrekking ontstaan, waardoor op NNEK de hierboven besproken bijzondere zorgplicht, met de daaruit volgende verplichtingen tot waarschuwing, is komen te rusten. Voor de nakoming hiervan was NNEK zélf verantwoordelijk en mocht zij niet uitgaan van, laat staan blindelings vertrouwen op, hetgeen (mogelijk) door of namens Premselaar en Timmer B.V. aan X was medegedeeld. De eerdere overeenkomst, de contacten tussen X en Premselaar en Timmer B.V. en het eerdere beleggen volgens de Premselaar-methode staan daarom niet in de weg aan de toerekenbaarheid van het tekortschieten van NNEK. Dit geldt, naar reeds volgt uit het onder 4.18 overwogene, ook voor het feit dat de overeenkomst tussen X en Premselaar en Timmer B.V. met zoveel woorden vermeldt dat eerstgenoemde van de Premselaar-methode kennis had genomen, nu hieruit niet volgt dat X (ook) met de bijzondere risico’s daarvan bekend was.
4.24 NNEK kan wél worden gevolgd in haar verweer dat haar schadevergoedingsplicht dient te worden verminderd wegens aan X toe te rekenen omstandigheden die tot het ontstaan van diens schade hebben bijgedragen. De desbetreffende omstandigheden zijn onder 4.17 en 4.18 genoemd en zijn in het bijzonder gelegen in het feit dat X ten tijde van het aangaan van de beheerovereenkomst beschikte over meerjarige ervaring als belegger (vanaf 1993), ook met betrekking tot vermogensbeheer, dat hij vóór het aangaan van de beheerovereenkomst reeds enige maanden volgens de Premselaar-methode had belegd, dat hij zélf de wens had geuit dat zijn bij NNEK onder te brengen vermogen volgens die methode zou worden beheerd, dat hij (in ieder geval) na de brieven van 5 december 2000 en 9 januari 2001 van NNEK ermee bekend was dat aanzienlijke verliezen in zijn portefeuille waren opgetreden, en dat hij in het telefoongesprek in februari 2001 erop is gewezen dat hij het beheer moest beëindigen, indien hij de zekerheid wilde hebben dat de waarde van het in beheer gegeven vermogen niet beneden € 453.780,- zou dalen. Zijn eerdere beleggingservaring en zijn voorkeur voor de Premselaar-methode brengen mee dat van X redelijkerwijs mocht worden verwacht dat hij zich zelfstandig in betekenisvolle mate in de risico’s van die methode verdiepte, door het stellen van gerichte vragen aan NNEK of anderszins, alvorens de beheerovereenkomst aan te gaan. Dat hij dit metterdaad heeft gedaan, blijkt uit niets. Zijn bekendheid met de opgetreden verliezen ten tijde van het telefoongesprek in februari 2001 en de in dat gesprek door NNEK genoemde mogelijkheid om verdere verliezen te voorkomen door beëindiging van het beheer, brengen mee dat hij bovendien de gelegenheid heeft gehad zijn verlies te beperken, welke gelegenheid hij (ook) onbenut heeft gelaten. Vorenstaande omstandigheden hebben tot het ontstaan van de door X geleden schade bijgedragen en brengen mee dat de vergoedingsplicht van NNEK, nadat de omvang van die schade is vastgesteld aan de hand van de onder 4.19 bedoelde resultaatsvergelijking en zo nodig verder door schatting, moet worden verminderd met 40%. Voor een verdere vermindering, voor het geheel doen vervallen van de vergoedingsplicht of voor matiging van de na de vermindering daarvan door NNEK te betalen vergoeding, is geen grond.
4.25 Het hierboven overwogene leidt tot de gevolgtrekking dat het incidenteel beroep, dat strekt tot algehele afwijzing van de eis van X, niet kan slagen. Het principaal beroep daarentegen is gegrond voor zover het opkomt tegen het oordeel van de rechtbank dat NNEK niet in de nakoming van haar bijzondere zorgplicht is tekortgeschoten. Het bestreden vonnis zal daarom bij het in deze zaak te wijzen eindarrest worden vernietigd. In het principaal beroep zullen thans de omvang van de door X als gevolg van het tekortschieten van NNEK geleden schade en, aan de hand daarvan en met inachtneming van het hierboven overwogene, de door NNEK te betalen vergoeding moeten worden vastgesteld. Hetgeen partijen te dien aanzien naar voren hebben gebracht – de door hen overgelegde rapporten van derden inbegrepen -, is ontoereikend om hierover reeds dadelijk te kunnen beslissen. X zal daarom in de gelegenheid worden gesteld tot het nemen van een akte waarbij hij hetzij een opgave zal kunnen doen van zijn schade overeenkomstig hetgeen hierover onder 4.19 en 4.20 is overwogen, hetzij zich zal kunnen uitlaten over de wijze waarop hij de omvang van die schade – ter zake waarvan op hem de bewijslast rust – zal willen bewijzen, bijvoorbeeld aan de hand van een bericht van één of meer door het hof te benoemen deskundigen. In het laatste geval staat het hem vrij om, bij voorkeur na voorafgaande afstemming met NNEK, zich tevens uit te laten over het aantal en de persoon of personen van de deskundige(n), de precieze vraagstelling aan deze(n) – met inachtneming van het onder 4.19 en 4.20 overwogene – en de kosten van het deskundigenonderzoek. NNEK zal, eveneens bij akte, mogen antwoorden. Bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep hebben partijen aan het hof verzocht de zaak zelf af te doen, zodat het hof de zaak aan zich houdt teneinde deze verder te beslissen. De zaak zal hiertoe naar de hierna te noemen rolzitting worden verwezen voor het nemen van een akte door X zoals zojuist omschreven.
4.26 Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5. Beslissing
Het hof:
in het principaal beroep:
verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 11 november 2008 voor het nemen van een akte door X (uitsluitend) voor het onder 4.25 vermelde doel;
in het principaal en in het incidenteel beroep:
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.J. Chorus, M.P. van Achterberg en W.H.F.M. Cortenraad en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 30 september 2008 door de rolraadsheer.