Conclusie
Zaaknr. 10/00016
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Parket, 5 november 2010
Conclusie inzake:
[De man]
tegen
[De vrouw]
In cassatie gaat het om de vraag of partijen, die onder meer strijden over de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden, kunnen worden gehouden aan de door hen in 2005 gesloten overeenkomst om die afwikkeling voor te leggen aan een bindend adviseur.
1. Feiten en procesverloop(1)
1.1 Verzoeker tot cassatie, de man, en verweerster in cassatie, de vrouw, zijn op 7 mei 1983 in de gemeente Hilvarenbeek onder huwelijkse voorwaarden met elkaar gehuwd. Uit hun huwelijk zijn drie kinderen geboren, die inmiddels allen meerderjarig zijn.
1.2 Partijen zijn overeengekomen voor de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden in relatie tot het aanwezige vermogen bindend advies te vragen aan prof. mr. W.R. Meijer, waarbij als peildatum 1 november 2004 heeft te gelden.
1.3 Bij inleidend verzoekschrift van 9 maart 2005 heeft de vrouw bij de rechtbank 's-Gravenhage een verzoek tot echtscheiding ingediend met als nevenvoorziening - onder meer - vaststelling van partneralimentatie. De vrouw heeft daarbij tevens verzocht de behandeling van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden aan te houden.
1.4 De man heeft verweer gevoerd tegen de door de vrouw verzochte partneralimentatie en bij zelfstandig verzoek de rechtbank verzocht de echtscheiding uit te spreken, subsidiair de scheiding van tafel en bed.
1.5 De rechtbank heeft bij beschikking van 8 december 2006 de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en bepaald dat de man met ingang van de dag dat de echtscheidingsbeschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand(2) en tot 1 januari 2008 een bedrag van € 2.880,- aan partneralimentatie aan de vrouw dient te voldoen en met ingang van 1 januari 2008 een bedrag van € 2.000,-. De rechtbank heeft voorts de behandeling ter zake de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden pro forma aangehouden in afwachting van het bindend advies van prof. mr. Meijer en bepaald dat partijen twee weken voor de genoemde pro forma datum aan de rechtbank hun zienswijze met betrekking tot de voortgang van de procedure kenbaar zullen maken, bij gebreke waarvan de rechtbank er van uit zal gaan dat het verzoek om afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden zal zijn ingetrokken.
1.6 Partijen hebben de rechtbank bij brieven van 7 februari 2008 en 9 februari 2008 bericht dat zij zijn overeengekomen de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden bij wege van prorogatie door het gerechtshof te 's-Gravenhage te laten behandelen.
1.7 Inmiddels was de man, onder aanvoering van zes grieven, van de beschikking van de rechtbank van 8 december 2006 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage voor wat betreft de vaststelling van de partneralimentatie.
De vrouw heeft een verweerschrift ingediend en incidenteel appel ingesteld eveneens tegen de vaststelling van de partneralimentatie.
De man heeft een verweerschrift op het incidenteel appel ingediend.
1.8 De zaak is daarop mondeling behandeld ter zitting van het hof op 7 december 2007, welke behandeling vervolgens is aangehouden teneinde partijen in de gelegenheid te stellen om het geschil via een zelf aangewezen accountant-mediator op te lossen.
1.9 Bij eerder genoemde brief van 7 februari 2008 heeft (de advocaat van) de man - naast het onder 1.6 genoemde bericht - het hof doen weten dat partijen een forensisch mediator hebben gevonden, de heer Hak, en heeft hij het hof verzocht deze als zodanig te benoemen in zowel de bij het hof aanhangige zaak als in de zaak die nog bij de rechtbank aanhangig was en waarvan prorogatie is verzocht.
1.10 Bij (eveneens eerder genoemd) faxbericht van 9 februari 2008 heeft (de advocaat van) de vrouw het hof gemeld dat ook zij het hof verzoekt de heer Hak tot forensisch accountant-mediator te benoemen en hem een deskundigenbericht op te dragen zowel met betrekking tot de alimentatiekwestie als met betrekking tot de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden.
1.11 Het hof heeft bij beschikking van 23 april 2008 mr. Hak tot deskundige benoemd en een regiezitting bepaald, die op 16 juni 2008 is gehouden. De deskundige heeft op 25 februari 2009 zijn deskundigenrapport uitgebracht.
1.12 Nadat het hof bij beschikking van 25 maart 2009 de kosten van de deskundige heeft vastgesteld en een voortgezette behandeling heeft bepaald, heeft hof bij (eind)beschikking van 30 september 2009 de beschikking waarvan beroep - voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen - vernietigd, het inleidende verzoek van de vrouw om ten laste van de man partneralimentatie te bepalen, afgewezen en partijen in hun overige verzoeken niet-ontvankelijk verklaard.
1.13 Tegen deze beschikking heeft de man tijdig(3) cassatieberoep ingesteld.
De vrouw heeft een verweerschrift ingediend.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 Het cassatieberoep, dat uit drie middelen bestaat, is in zijn geheel gericht tegen rechtsoverweging 20, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld (voor de goede orde citeer ik ook de daaraan voorafgaande rechtsoverweging 19):
"19. Op 25 februari 2009 is het deskundigenbericht bij het hof ingekomen. Daaruit blijkt onder meer dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt. In zijn reactie van 10 maart 2009 geeft de man commentaar op het bindend advies van prof. Meijer en verzoekt hij het huwelijksvermogen te verdelen conform zijn eigen voorstel.
In haar reactie van 10 maart 2009 schrijft de vrouw dat met de deskundige is gekeken of ook over de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden overeenstemming kon worden bereikt, dat zulks niet is gelukt en dat zij het hof verzoekt ook op de verdelingskwestie te beslissen met als uitgangspunt het bindend advies, al dan niet via een tweede opdracht aan de heer Hak. De man heeft ter terechtzitting van het hof van 25 mei 2009 te kennen gegeven dat hij het bindend advies als buitengerechtelijk ontbonden beschouwt.
(...)
20. (...). Voor de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden zijn partijen overeengekomen een bindend advies te vragen aan prof. Meijer. Hiermee hebben partijen de gewone rechter voor de berechting uitgeschakeld. Zij kunnen daarom in hun verzoek te beslissen in hun geschil omtrent de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden door het hof niet worden ontvangen. Partijen is, blijkens de aantekeningen van de griffier, tijdens de mondelinge behandeling van 16 juni 2008 en van 25 mei 2009 voorgehouden dat slechts indien zij de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden alsnog in onderling overleg zouden regelen, het hof overeenkomstig zou kunnen beslissen en dat in alle overige gevallen het bindend advies aan een beslissing van het hof in de weg zou staan.
De man heeft in deze procedure naar het oordeel van het hof onvoldoende gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat het bindend advies, hetzij uit hoofde van zijn inhoud, hetzij uit hoofde van de wijze waarop het tot stand is gekomen, zozeer ingaat tegen hetgeen redelijk en billijk is, dat de vrouw handelt in strijd met de redelijkheid en billijkheid door de man aan het advies gebonden te willen houden."
2.2 Middel 1 klaagt - zakelijk weergegeven - dat het oordeel van het hof onder 20 in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk althans onvoldoende is gemotiveerd nu partijen gezamenlijk hebben aangegeven elkaar niet te willen houden aan het bindend advies en in de plaats daarvan de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden aan de rechter hebben willen overlaten.
2.3 Het bindend advies(4), thans in de wet vastgelegd in boek 7 titel 15 BW(5) als een vaststellingsovereenkomst, is de overeenkomst waarin partijen zich jegens elkaar binden aan een vaststelling van hetgeen tussen hen rechtens geldt, dit ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil daaromtrent (art. 7:900 lid 1 BW Pro).
Het bindend advies kan worden onderscheiden in het eigenlijke/zuivere bindend advies waarbij een tussen partijen bestaande onduidelijkheid (zoals bijv. de waarde van een zaak of de omvang van de schade) wordt vastgesteld en het oneigenlijk/onzuivere bindend advies waarbij partijen een derde opdracht geven een bindende beslissing te nemen in een rechtsgeschil. In laatstgenoemd geval is in wezen sprake van zelf gereguleerde rechtspraak.
2.4 In deze zaak zijn partijen op 28 juli 2005(6) - voor zover thans van belang - overeengekomen dat zij met betrekking tot de afwikkeling van hun huwelijksvoorwaarden in relatie tot het aanwezige vermogen bindend advies zullen vragen aan prof. mr. W.R. Meijer te Heerlen (artikel 1), dat zij prof. Meijer een gezamenlijke opdracht zullen geven (artikel 2), dat zij willens en wetens uitdrukkelijk de mogelijkheid uitsluiten om het bindend advies te laten toetsen door de burgerlijke rechter (artikel 5) en dat zij het bindend advies voor 100% zullen accepteren en loyaal uitvoeren (artikel 6). Er is daarmee sprake van een oneigenlijk/onzuiver bindend advies ter vervanging van een uitspraak van de overheidsrechter.
2.5 Een partij die de vordering waaraan een bindend advies ten grondslag ligt eveneens instelt bij de overheidsrechter, dient in zijn vordering niet-ontvankelijk te worden verklaard. Aangezien een bindend advies niet ten uitvoer kan worden gelegd, kan de overheidsrechter wel worden ingeschakeld om het uitgebrachte advies af te dwingen door middel van een rechtsvordering tot nakoming van de overeenkomst/het bindend advies. Daarnaast kan de burgerlijke rechter worden geadieerd om het bindend advies te laten toetsten aan de hand van de maatstaf of het advies uit hoofde van zijn inhoud of wijze van totstandkoming zozeer indruist tegen de redelijkheid en billijkheid dat het naar uit de goede trouw voortvloeiende maatstaven onaanvaardbaar zou zijn de wederpartij daaraan te houden(7). Het gaat daarbij echter uitsluitend om ernstige gebreken in de beslissing(8). Deze in de rechtspraak ontwikkelde maatstaf, op grond waarvan een partij bij een bindend advies niet elke onjuistheid in het advies kan inroepen teneinde de bindende kracht daarvan te bestrijden, is neergelegd in art. 7:904 lid 1 BW Pro.
2.6 Een vaststellingsovereenkomst is dus een overeenkomst. Met betrekking tot overeenkomsten in het algemeen geldt dat het regelend recht betreft waarbij uitgangspunt is dat partijen vrij zijn om af te spreken wat ze willen(9). Ingevolge art. 6:248 lid 1 BW Pro heeft een overeenkomst slechts het door partijen overeengekomen rechtsgevolg. Partijen kunnen derhalve eveneens overeenkomen dat een eerder door hen aangegane overeenkomst is beëindigd - al dan niet omdat deze in de plaats is gekomen van een nieuwe overeenkomst -, mits dit duidelijk is afgesproken, dus "door onderling afhankelijke wilsverklaringen van twee of meer partijen, gericht op het teweegbrengen van rechtsgevolg (...)"(10). Een overeenkomst duurt in beginsel voort, totdat deze is beëindigd(11).
2.7 Bij brief van 7 februari 2008 heeft de advocaat van de man, mr. Harff, het hof onder meer het volgende medegedeeld:
"(...) Daarnaast zijn partijen overeengekomen de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden te prorogeren conform de bij deze brief gevoegde brief van heden aan de Rechtbank 's-Gravenhage."
In genoemde brief aan de rechtbank van eveneens 7 februari 2008 heeft mr. Harff als volgt bericht:
"(...) Partijen zijn inmiddels overeengekomen de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden bij wege van prorogatie door het Hof te laten behandelen. Mevrouw mr. R. Lubbers te Amsterdam, raadsvrouwe van partij [de vrouw], (...) zal uw Rechtbank bij separate post bevestigen dat partijen de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden bij wege van prorogatie zijn overeengekomen."
2.8 De vrouw heeft daarop bij faxen van 9 februari 2008 van haar advocaat, mr. Lubbers, achtereenvolgens aan de rechtbank en aan het hof het volgende doen weten:
"(...) Hetgeen mr. Harff u heeft geschreven is juist. Ook cliënte verzoekt uw rechtbank een prorogatiebeschikking te geven, opdat de afwikkeling van de huwelijksvoorwaarden (inclusief het bindend advies van prof. mr. W.R. Meijer) door het gerechtshof 's-Gravenhage kan worden behandeld en het hof een forensisch mediator kan benoemen die een deskundigenbericht opgedragen krijgt, zowel wat betreft de alimentatiekwestie in hoger beroep als wat betreft de afwikkeling huwelijksvoorwaarden."
"(...) Hetgeen mr. Harff u heeft geschreven is juist. Ook cliënte verzoekt uw hof de heer A. Hak RA (...) tot forensisch accountant-mediator te benoemen en hem een deskundigenbericht op te dragen zowel met betrekking tot de alimentatiekwestie als met betrekking tot de afwikkeling huwelijksvoorwaarden."
2.9 Ingevolge art. 329 Rv Pro. is een vereiste voor prorogatie dat partijen vooraf overeenkomen dat zij hun zaak aan het hof voorleggen. De overeenkomst is vormvrij(12) en haar inhoud bepaalt de bevoegdheid van het hof. Verder moet het gaan om geschillen die naar de gewone regels van de bevoegdheid voor hoger beroep vatbaar zijn en om geschillen waarbij partijen de vrijheid hebben om de inhoud van hun rechtsbetrekking te bepalen(13).
2.10 Uit de onder 2.7 en 2.8 genoemde berichtgeving aan rechtbank en hof blijkt dat partijen een overeenkomst van prorogatie hebben gesloten inhoudende dat het hof de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden ter hand zou nemen. Dat partijen dit ook hebben bedoeld, wordt nog eens bevestigd in de fax van de (advocaat van de) vrouw aan het hof van 28 februari 2008:
"(...) Partijen hebben begin januari allebei, apart van elkaar, een gesprek gehad met de heer A. Hak, accountant-mediator. Als gevolg van deze gesprekken en verder overleg tussen partijen is besloten ook de afwikkeling van de huwelijksvoorwaarden via prorogatie op het niveau van uw hof te tillen (...)."
en in de reactie daarop van de (advocaat van de) man in zijn brief van 29 februari 2008 aan het hof:
"(...) Ik sluit mij namens partij [de man] aan bij hetgeen mr. Lubbers in voormelde fax heeft aangegeven (...)."
2.11 Partijen hebben derhalve bij prorogatieovereenkomst de afwikkeling van hun huwelijkse voorwaarden bij vaststellingsovereenkomst opzij gezet en die afwikkeling aan het hof opgedragen. Daarmee zijn zij, zoals hiervoor onder 2.6 vermeld, overeenkomen dat de eerder door hen aangegane overeenkomst tot bindend advies is beëindigd.
2.12 Wellicht heeft de vrouw in een later stadium van de procedure nog voor onduidelijkheid gezorgd door in haar brief van 22 mei 2008 aan het hof het volgende te berichten:
"(...) Dat cliënte met [de man] is overeengekomen om de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden bij wege van prorogatie door uw gerechtshof te laten behandelen en daardoor de mogelijkheid te creëren dat de alimentatiekwestie én de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden via forensische mediation tegelijkertijd kunnen worden geregeld dan wel door uw hof kunnen worden beslist, betekent niet dat zij geen betekenis meer hecht aan het bindend advies van prof. mr. W.R. Meijer. Dat is niet het geval en dit blijkt ook uit alle brieven die ik in verband met de prorogatie heb geschreven. Uit dit bindend advies van prof. mr. W.R. Meijer blijkt duidelijk om welke vermogensbestanddelen en schulden het wat betreft de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden gaat en het lijkt mij dus niet nodig nog een (nieuwe) boedelbeschrijving te maken."
en in haar brief van 10 maart 2009 aan het hof:
"De vrouw wil uw hof uitdrukkelijk vragen niet alleen een beslissing te nemen ten aanzien van de alimentatiekwestie, maar ook ten aanzien van de verdelingskwestie met als uitgangspunt het bindend advies van prof. mr. W.R. Meijer. De vrouw heeft zich (nog) niet kunnen vinden in het compromisvoorstel van de heer Hak, maar zij ziet dermate op tegen een geheel nieuwe procedure (toch weer eerst bij de rechtbank) over het bindend advies, dat zij uw hof dringend verzoekt, al dan niet via een tweede opdracht aan de heer A. Hak, ook de verdelingskwestie resp. de bindend advies-kwestie te beslissen. Dit is ook van meet af aan de bedoeling geweest van de prorogatie en de vrouw heeft het als bijzonder teleurstellend ervaren dat uw hof hierover tijdens de zitting d.d. 16 juni 2008 geen vragen heeft willen formuleren. Wanneer uw hof nooit en te nimmer iets had willen doen met de verdelingskwestie omdat daarover bindend advies is uitgebracht, hadden partijen dit graag in een eerder stadium gehoord en had de prorogatie helemaal niet gehoeven."
2.13 Dat de vrouw de inhoud van het bindend advies kennelijk nog als richtlijn voor de afdoening door het hof wenste nemen, doet echter aan de constatering onder 2.11 niet af. De mededeling ter zitting van het hof van de voorzitter dat alleen als partijen alsnog in onderling overleg de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden zouden regelen, het hof overeenkomstig zou kunnen beslissen en dat in alle overige gevallen het bindend advies aan een beslissing van het hof in de weg staat(14), geeft dan ook hetzij blijk van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij is onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.
2.14 Nu middel 1 tot cassatie leidt, behoeven de middelen 2 en 3 geen bespreking meer, voor zover zij al zouden voldoen aan de eisen die art. 407 lid 2 Rv Pro. aan een cassatiemiddel stelt.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Voor zover in cassatie van belang. Zie voor wat betreft de feiten de beschikking van de rb. 's-Gravenhage van 8 december 2006, van welke feiten ook het hof is uitgegaan (beschikking van het hof 's-Gravenhage van 23 april 2008, p. 2). Het procesverloop blijkt uit voormelde beschikkingen, de beschikking van de rb. van 26 februari 2008, de beschikking van het hof van 25 maart 2009, p. 1-2 en de thans bestreden beschikking van het hof 's-Gravenhage van 30 september 2009, p. 1.
2 Dit is geschied op 2 mei 2007 (zie het verweerschrift hoger beroep tevens incidenteel appel alimentatiebeslissingen in echtscheidingsbeschikking rechtbank 's-Gravenhage d.d. 8 december 2006 onder 3).
3 Het cassatieverzoekschrift is op 29 december 2009 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen.
4 Zie over het bindend advies Snijders/Klaassen/Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, 2007, nr. 399-402 en 87; G.J. Meijer, Bindend advies en de vaststellingsovereenkomst, in: Tot Persistit!, opstellen aangeboden aan Snijders, 1992, p. 51-69; I. van Creveld, Het bindend advies, in: Rechtsgeleerde opstellen, bundel aangeboden aan Scholten, 1932, p. 70-93; J.M. Polak, Het bindend advies in het Nederlands recht, Tijdschrift voor Privaatrecht, 1985, p. 749-765; W.C. Treurniet, Tweeërlei bindend advies, Arbitrale rechtspraak 1953, p. 101-104; P. Zonderland, Het bindend advies getoetst, Arbitrale rechtspraak, 1965, p. 225-238; W.H. Heemskerk, Bindend advies en arbitrage, in: Een goede procesorde, opstellen aangeboden aan Mr. W.L. Haardt, 1983, p. 225-238; Pels Rijcken, Bindend advies als middel tot beslechting van rechtsgeschillen, NJB 1986, p. 1053 en mijn conclusies vóór HR 14 mei 2004, LJN AO4014, vóór HR 20 mei 2005, LJN AS5890 (RvdW 2005, 76) en vóór HR 24 maart 2006, LJN AV1706 (NJ 2007, 115).
5 Met de invoering van titel 15 van boek 7 BW zijn geen inhoudelijke wijzigingen beoogd, zie Kamerstukken II, 1982-1983, 17 779, nr. 3, p. 41: "(...) moet het nieuwe artikel in hoofdzaak worden gezien als een voortzetting van het huidige recht zoals dit door de rechtspraak is gevormd aan de hand van de eisen van redelijkheid en billijkheid (...)." Het artikel is mede van belang "met het oog op het in artikel 7 lid 2 bedoelde Pro geval dat aan een partij bij een rechtsverhouding of aan een derde de bevoegdheid is gegeven de regeling van die verhouding aan te vullen of te wijzigen. Men denke bijv. aan een overeenkomst ingevolge welke bepaling van de prijs voor een bepaalde prestatie nader door één der partijen of een derde zal geschieden."
6 Door de vrouw als stuk (dossiernr. 5) in de procedure voor de rechtbank overgelegd. In de overeenkomst staat bij de handtekening van de man 28 juli 2005, bij de handtekening van de vrouw staat geen datum.
7 HR 29 januari 1931, NJ 1931, p. 1317 e.v. m.nt. EMM; HR 18 juni 1993, NJ 1993, 615; HR 25 maart 1994, NJ 1995, 23.
8 Zie bijv. HR 12 september 1997, NJ 1998, 382.
9 Zie over de overeenkomst als algemeen begrip Asser 6-III 2010, nr. 8-18.
10 Zie Asser 6-III 2010, nr. 8.
11 Zie HR 22 januari 1993, LJN ZC0834 (NJ 1993 216) en HR 16 januari 2004, LJN AM2315 (NJ 2004, 164).
12 Zie hierover Burgerlijke Rechtsvordering, Mollema, art. 329 Rv Pro., aant. 1: "De overeenkomst is vormvij; zij kan dus ook mondeling tot stand komen, al zal zelden een schriftelijke vastlegging (bijv. in een briefwisseling tussen advocaten) ontbreken."
13 Zie Hammerstein 2010 (T&C Rv.), art. 329, aant. 2.
14 Zie het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 25 mei 2009.