ECLI:NL:PHR:2011:BO1303

Conclusie

Nr. 09/04375

nr. Rb. AWB 08/4852 VPB

Derde Kamer (A)

Vennootschapsbelasting 2004

Sprongcassatie

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

MR. P.J. WATTEL

ADVOCAAT-GENERAAL

Conclusie van 5 oktober 2010 inzake:

X B.V.

TEGEN

DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN

1. Inleiding

1.1. De belanghebbende heeft veel pech. Een combinatie van factoren leidt onafwendbaar tot toepassing van de onderkapitalisatieregeling ex art. 10d Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb) en daarmee tot weigering van renteaftrek wegens een tekort aan eigen vermogen, hoewel dat in belanghebbendes geval geen zinnig doel lijkt te dienen, nu de bij haar in aftrek geweigerde rentebetaling bij de ontvangster ervan (haar moedervennootschap D Beheer BV) naar het normale Nederlandse vennootschapsbelastingtarief belast lijkt. De voor de belanghebbende ongelukkige combinatie van factoren is de volgende: door de voeging in een fiscale eenheid met de belanghebbende van haar dochtervennootschap E BV, is zij in een zogenoemd goodwill-gat gevallen, leidende tot een negatief eigen vermogen dat ex art. 10d(8) Wet Vpb op € 1 wordt gesteld. Daardoor wordt elke rentebetaling op gelieerd vreemd vermogen boven de franchise ad € 500.000 klakkeloos in aftrek geweigerd. Dat leidt tot dubbele heffing in een puur binnenlandse situatie, hoewel de onderkapitalisatieregeling bedoeld is om het zogenoemde Bosal-gat te dichten, dat wil zeggen om grensoverschrijdende ontwijking van enkelvoudige belasting (winstdrainage) binnen internationale concerns tegen te gaan (maar kennelijk niet erg aan dat doel beantwoordt(1)). De belanghebbende is dus slachtoffer van een regeling die - grof gezegd - weinig adequaat lijkt in gevallen waarvoor zij bedoeld is en binnenlandse economische dubbele heffing veroorzaakt in gevallen waarvoor zij niet bedoeld is maar wel op wordt toegepast. Zij wordt zonder onderscheid toegepast op zowel grensoverschrijdende als geheel binnenlandse gevallen omdat de wetgever bang was voor het verwijt van belemmering van de EU-vestigingsvrijheid. De wetgever lijkt daarmee echter juist - in de woorden van de voormalige advocaat-generaal Geelhoed bij het Hof van Justitie van de EU (zie 11.2 hieronder) - een "anathema voor de interne markt" geschapen te hebben. Binnenslands kan de werking van de onderkapitalisatieregeling niet zelden voorkomen worden door fiscale voeging van crediteur en debiteur, maar de belanghebbende kan toevallig niet met haar moeder/concerncrediteur D Beheer BV een fiscale eenheid aangaan omdat 8% van haar aandelen in het kader van een bedrijfsopvolging zijn overgedragen aan twee kaderpersoneelsleden. Tot overmaat van ramp wilde de regering ondanks herhaalde aandrang vanuit het parlement geen tegenbewijs toelaten, waardoor de belanghebbende de contrarationele toepassing van de onderkapitalisatieregeling op haar geval niet kan voorkomen door te bewijzen dat aan haar VV/EV-verhouding zakelijke redenen ten grondslag liggen en dat van grondslagerosie geen sprake is omdat bij de crediteur compenserende heffing plaats vindt. De Staatssecretaris ziet ten slotte kennelijk geen aanleiding om de hardheidsclausule (art. 63 Algemene wet inzake rijksbelastingen) toe te passen, denkelijk omdat zowel het goodwill-gat, als het ontbreken van een tegenbewijsregeling, als de mogelijkheid van contrarationele dubbele heffing tijdens de parlementaire behandeling onder ogen zijn gezien, zonder er iets tegen te doen. Ik speculeer verder dat er niets tegen gedaan is wegens vrees voor het verwijt de EU-vestigingsvrijheid te schenden: als binnenslands tegenbewijs wordt toegelaten, moet het in grensoverschrijdende gevallen ook worden toegelaten.

2. Procesverloop

2.1. Aan de belanghebbende is voor 2004 een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag ad € 294.238. De Inspecteur heeft het tegen die aanslag gemaakte bezwaar afgewezen.

2.2. De belanghebbende is tegen de uitspraak op bezwaar in beroep gekomen bij de Rechtbank

's-Gravenhage (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft haar beroep bij uitspraak van 21 september 2009 ongegrond verklaard.(2)

2.3. De belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank tijdig en regelmatig en met toestemming van de Staatssecretaris rechtstreeks beroep in cassatie ingesteld (sprongcassatie). De Staatssecretaris heeft zich verweerd. De partijen hebben elkaar niet van re- en dupliek gediend.

3. Feiten

3.1. De Rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld:

"1.6 Eiseres is opgericht in 1993 en drijft een accountants- en belastingadvieskantoor met vestigingen in Z en Q. Tot 2002 werden alle aandelen in eiseres gehouden door D Beheer B.V. (hierna: D), de persoonlijke houdstermaatschappij van B (hierna: B). D en eiseres vormden een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 15, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (...). In 2002 is acht procent van de aandelen in eiseres overgedragen aan twee kadermedewerkers van eiseres, de beoogde opvolgers van B. Door deze aandelenoverdracht verbrak de fiscale eenheid per 1 januari 2002.

1.7 Eiseres hield tot 2003 50 procent van de aandelen in E B.V. (...). In 2003 heeft eiseres ook de andere 50 procent van de aandelen in (...) [PJW: E B.V.] verkregen. Ter verkrijging van die aandelen heeft eiseres onder meer een bedrag van ruim € 400.000,- voor goodwill betaald. Vanaf de overname vormen eiseres en (...) [E B.V.; PJW] een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting met eiseres als moedermaatschappij. Binnen deze fiscale eenheid zijn de activa en passiva van (...) [E B.V.; PJW] overgedragen aan eiseres.

1.8 Ultimo 2003 heeft eiseres een totaal aan schulden van € 1.120.326,-, waaronder een schuld aan D van € 293.592,-. Ultimo 2004 had eiseres een totaal aan schulden van € 1.242.989,-, waaronder een schuld aan D van € 373.605,-. De schuld aan D bestaat voor het grootste gedeelte uit schuldig gebleven dividend.

1.9 Het fiscale vermogen van de fiscale eenheid van eiseres en (...) [PJW: E B.V.] was ultimo 2003 € 325.916,- negatief en ultimo 2004 € 252.750,- negatief. Voor het jaar 2004 heeft eiseres een belastbare winst aangegeven van € 272.587,-. Bij het vaststellen van de aanslag heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat artikel 10d van de Wet (...) van toepassing is, wat tot gevolg heeft dat een bedrag aan rente van € 21.651,- niet in aftrek wordt toegelaten. (...)"

3.2. De door de Rechtbank beschreven feitelijke situatie per 31 december 2004 geef ik als volgt schematisch weer:

4. Geschil in feitelijke aanleg

4.1. De Rechtbank heeft het geschil als volgt omschreven:

"In geschil is de wijze waarop de thincapregeling moet worden toegepast en of ingevolge de thincapregeling terecht een bedrag van € 21.651,- aan rente niet in aftrek is toegelaten."

4.2. De Rechtbank oordeelde daaromtrent als volgt:

"(...) 2.3 Vaststaat dat door de vorming van de fiscale eenheid van eiseres met (...) [PJW: E B.V.], de door eiseres betaalde en geactiveerde goodwill verdween en daarmee haar fiscale eigen vermogen verminderde. De daardoor gewijzigde verhouding tussen het eigen vermogen en het vreemd vermogen van eiseres, leidde tot een te veel aan vreemd vermogen ingevolge de toepassing van de thincapregeling. Eiseres betoogt dat het teveel aan vreemd vermogen, niet kan ontstaan door de vorming van een fiscale eenheid. Volgens eiseres brengt een redelijke wetstoepassing mee dat in haar geval de thincapregeling moet worden toegepast alsof er geen fiscale eenheid is. Naar het oordeel van de rechtbank is in de tekst van de desbetreffende wettelijke bepalingen voor deze opvatting van eiseres geen steun te vinden. Uit het eerste lid van artikel 10d van de Wet blijkt dat bij toepassing van de thincapregeling wordt uitgegaan van het vermogen van de belastingplichtige en ingevolge artikel 15, eerste lid, van de Wet, wordt de belasting van de vennootschappen die tot een fiscale eenheid behoren geheven alsof er één belastingplichtige is en het vermogen van de dochtermaatschappij deel uitmaakt van het vermogen van de moedermaatschappij. Naar het oordeel van de rechtbank kan het vorenstaande tot geen andere conclusie leiden dan dat ingeval van een fiscale eenheid, de thincapregeling moet worden toegepast op basis van het vermogen volgens de fiscale vermogensopstelling van de fiscale eenheid.

2.4 Als de tekst van de wet geen of onvoldoende uitsluitsel biedt over de juiste toepassing van de wet in een concreet geval, is een redelijke wetstoepassing die wetstoepassing waarbij zoveel mogelijk aan doel en strekking van de wet wordt recht gedaan. Een redelijke wetstoepassing kan er niet toe leiden dat, in gevallen waarvoor de tekst van de wet wel voldoende duidelijk is, van de wet wordt afgeweken, als toepassing naar de letter van de wet tot een mogelijk ongewenst resultaat leidt. Gelet op hetgeen is overwogen in 2.3 biedt de tekst van de desbetreffende wettelijke bepalingen volledige duidelijkheid over de wijze waarop deze in het onderhavige geval moeten worden toegepast. Naar het oordeel van de rechtbank is voor de door eiseres bepleite redelijke wetstoepassing - waarbij de eerste volzin van artikel 15, eerste lid, van de Wet in feite buiten toepassing zou moeten worden gelaten - derhalve geen ruimte.

2.5 Voor zover eiseres (...) heeft bedoeld dat de samenloop van de artikelen 10d, eerste lid en 15, eerste lid, van de Wet in dit geval een ongunstig en kennelijk onbedoeld resultaat tot gevolg heeft - omdat door het aangaan van de fiscale eenheid de waarde van de goodwill uit de fiscale vermogensopstelling verdwijnt - overweegt de rechtbank dat dit zogenoemde "goodwillgat" tijdens de parlementaire behandeling bij de totstandkoming van artikel 10d van de Wet uitdrukkelijk aan de orde is geweest (...). Nu het daarbij optredende effect door de wetgever is onderkend en de wet toch niet is gewijzigd, is er voor een daarvan afwijkende wetstoepassing geen reden. Verder is het de rechter, ingevolge artikel 11 van de Wet algemene bepalingen, niet toegelaten de innerlijke waarde of billijkheid van de wet te beoordelen. In artikel 63 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen is bepaald dat kan worden tegemoet gekomen aan onbillijkheden van overwegende aard die zich bij de uitvoering van de belastingwet mochten voordoen ("hardheidsclausule"), maar op die bepaling kan voor de belastingrechter niet met vrucht een beroep worden gedaan omdat de toepassing daarvan is voorbehouden aan de Minister van Financiën.

2.6 De rechtbank kan eiseres niet volgen in haar betoog dat het in strijd is met het gelijkheidsbeginsel dat artikel 10a van de Wet een tegenbewijsregeling bevat en artikel 10d niet. Het gelijkheidsbeginsel strekt tot gelijke behandeling van gelijke gevallen. Daarvan is hier geen sprake. Weliswaar zijn beide artikelen (mede) in het leven geroepen om winstdrainage en uitholling van de belastinggrondslag tegen te gaan en bevatten beide artikelen bepalingen die strekken tot beperking van de aftrek van rentekosten in bepaalde gevallen, maar de omstandigheden waarin artikel 10a toepassing vindt zijn niet dezelfde als die waar de thincapregeling van artikel 10d op ziet. De beide bepalingen hebben een verschillende historische achtergrond en komen qua strekking en toepassingsbereik niet met elkaar overeen; zij hebben mitsdien betrekking op verschillende gevallen.

2.7 De rechtbank kan eiseres evenmin volgen in haar betoog dat het in strijd is met het gelijkheidsbeginsel dat groepsmaatschappijen binnen en buiten een fiscale eenheid verschillend worden behandeld. Naar het oordeel van de rechtbank zou gelijke behandeling van groepsmaatschappijen binnen en buiten een fiscale eenheid artikel 15 van de Wet, welk artikel is bedoeld als een voor de belastingplichtige begunstigende faciliteit, zinledig maken. De rechtbank merkt daarbij nog op dat een fiscale eenheid wordt gevormd op verzoek van de belastingplichtige en ook op diens verzoek kan worden verbroken. Het beroep van eiseres op het vertrouwensbeginsel, dat eiseres heeft gemotiveerd met de stelling dat de thincap-regeling ook van toepassing is op per 1 januari 2004 bestaande situaties, stuit daarop eveneens af.

2.8 Eiser heeft betoogd dat de thincapregeling in strijd is met het Europese recht. De leden 9, 10 en 11 van artikel 10d van de Wet bevatten weliswaar een regeling die ertoe strekt te voorkomen dat de thincapregeling voor een belastingplichtige met een vaste inrichting in het buitenland een onbedoeld voordelig effect heeft, maar verder wordt in artikel 10d in het geheel geen onderscheid gemaakt tussen personen en lichamen die in Nederland of in een andere lidstaat zijn gevestigd. Naar het oordeel van de rechtbank valt daarom niet in te zien dat en in hoeverre de thincapregeling met het Europese recht in strijd zou zijn. Dat aan de thincapregeling, naar eiseres heeft betoogd, geen rationele motieven ten grondslag zouden liggen voor zover het binnenlandse situaties betreft, wat daarvan zij, maakt dit niet anders. Ook deze beroepsgrond van eiseres faalt derhalve."

4.3. De Rechtbank heeft daarom het beroep ongegrond verklaard.

5. Het geschil in cassatie

5.1. De belanghebbende stelt twee middelen voor die ik als volgt samenvat:

1. De Rechtbank heeft het recht geschonden dan wel haar uitspraak ontoereikend gemotiveerd door te oordelen dat art. 10d Wet Vpb in casu toepassing vindt; en

2. De Rechtbank heeft het recht geschonden dan wel haar uitspraak ontoereikend gemotiveerd door te oordelen dat art. 10d Wet Vpb niet strijdt met artikel 43 EG-Verdrag (thans art. 49 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VwEU)).

5.2. De belanghebbende licht haar eerste middel als volgt toe:

"De Rechtbank stelt in overweging 2.6 dat het feit dat artikel 10d van de Wet geen tegenbewijsregeling bevat, terwijl artikel 10a van de Wet wèl een tegenbewijsregeling bevat, geen strijd oplevert met het gelijkheidsbeginsel. (...) De Rechtbank miskent hiermee evenwel het volgende.

(...)

De rente op een (...) schuld [in verband met een schuldiggebleven dividend; PJW] was in 2004 in beginsel reeds volgens het bepaalde in artikel 10a lid 1, eerste volzin van de Wet (tekst 2004) niet aftrekbaar. Ingevolge de tweede volzin van datzelfde artikellid vindt de eerste volzin geen toepassing indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat aan de schuldigerkenning in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen.

De vraag wanneer sprake is van zakelijke overwegingen in de zin van artikel 10a lid 1 van de Wet, werd beantwoord in het Besluit van de Staatssecretaris van Financiën nr. CPP2005/2662M, BNB 2006/90. Aan de schuldigerkenning worden in ieder geval geacht zakelijke overwegingen ten grondslag te liggen wanneer de schuld is ontstaan in het kader van een bedrijfsopvolging, maar ook wanneer bij de schuldeiser vennootschapsbelasting wordt geheven over de renteontvangst.

De voorliggende situatie valt in beginsel ook onder artikel 10a lid 2 van de Wet (tekst 2004), in welk geval de tegenbewijsregeling van lid 3 van toepassing zou zijn. De uitkomst zou dezelfde zijn als bij toepassing van het eerste lid: om twee redenen zou de renteaftrek niet beperkt worden, namelijk omdat aan de geldlening en aan de dividenduitkering zakelijke overwegingen ten grondslag liggen en omdat daarenboven de schuldeiser over de renteontvangst vennootschapsbelasting verschuldigd is tegen het normale tarief.

Slechts de toepassing van artikel 10d van de Wet leidt tot een andere uitkomst. Dit betekent dat in een situatie waarin om de aangegeven zakelijke redenen een dividend wordt uitgekeerd en voor een deel wordt schuldig gebleven, de rente op de schuld integraal aftrekbaar is, maar dat dit uitzondering lijdt indien de balansverhoudingen liggen buiten de door artikel 10d van de Wet getrokken grenzen.

Deze twee situaties (enerzijds een om zakelijke redenen schuldig gebleven dividenduitkering waarbij binnen bepaalde vermogensverhoudingen wordt gebleven, en anderzijds een om zakelijke redenen schuldig gebleven dividenduitkering, waarbij die vermogensverhoudingen worden overschreden), zijn naar het oordeel van belanghebbende inhoudelijk gelijk, en behoren dus ook gelijk te worden behandeld. Anders dan waar de Rechtbank in overweging 2.6 vanuit gaat, gaat het bij het beoordelen van de vraag of sprake is van gelijk te behandelen gevallen naar het oordeel van belanghebbende niet om achtergrond, strekking en toepassingsbereik van wettelijke bepalingen, maar om de inhoudelijke kenmerken van de beide gevallen. Die zijn in casu gelijk, maar worden niet gelijk behandeld door het ontbreken in artikel 10d van de Wet van een tegenbewijsregeling, zoals wèl is opgenomen in artikel 10a van de Wet. In ieder geval verschillen de beide gevallen niet zodanig van elkaar, dat het van disproportionaliteit getuigt om in het ene geval de betaalde rente volledig in aftrek toe te laten, en in het andere geval renteaftrek boven een zeker niveau uit te sluiten."

5.3. De belanghebbende licht haar tweede middel als volgt toe:

"In de parlementaire behandeling van artikel 10d van de Wet komt naar voren dat de wetgever er scherp op heeft willen letten dat de regeling niet in strijd zou zijn met Europees recht. In verband daarmee geldt de regeling in beginsel in gelijke mate voor schulden aan binnenlandse en aan buitenlandse verbonden lichamen.

Desondanks is belanghebbende van oordeel dat artikel 10d van de Wet strijdt met het Europese recht. Belanghebbende vindt daarbij steun in de conclusie van AG Geelhoed bij HvJ EG 13 maart 2007 (Test Claimants Thin-cap Group (...)).

(...)

Het Hof van Justitie EG achtte (...) [de Engelse; PJW] regelgeving slechts acceptabel, indien deze zou voorzien in de mogelijkheid van tegenbewijs, namelijk waarbij de belastingplichtige debiteur de mogelijkheid heeft om aan te tonen dat er commerciële redenen aan de transactie (de geldlening) ten grondslag liggen.

De uitspraak lijkt op het eerste gezicht niet van invloed op de Nederlandse thin capregeling van artikel 10d van de Wet, namelijk omdat artikel 10d, anders dan de vroegere Engelse regeling, zowel in binnenlandse als in grensoverschrijdende situaties geldt.

In zijn conclusie bij de zaak plaatst AG Geelhoed echter kanttekeningen bij de houdbaarheid van de Engelse regeling, die in 2004 werd uitgebreid tot strikt binnenlandse situaties.

In de onderdelen 68 en 69 van zijn conclusie stelt AG Geelhoed(3) dat de lidstaten niet verplicht zijn om thin-capregelingen uit te breiden tot binnenlandse situaties, waar geen gevaar voor misbruik is. Zo'n uitbreiding tot binnenlandse situaties om aan de toets der kritiek van 'Europa' te voldoen, brengt slechts administratieve lasten met zich mee voor belastingplichtigen en fiscus, is zinloos en heeft een averechts effect op economische efficiency.

(...)

De Rechtbank heeft in rechtsoverweging 2.8 vorenstaand betoog onbesproken gelaten, althans ongemotiveerd verworpen.

Onder verwijzing naar het vorenstaande is belanghebbende van oordeel dat artikel 10d van de Wet niet in overeenstemming is met de Europese regelgeving.

Mocht Uw Raad belanghebbendes oordeel over het strijden van artikel 10d van de Wet met de Europese regelgeving niet delen, dan meent belanghebbende toch dat op dit punt op zijn minst kan worden getwijfeld. Belanghebbende geeft Uw Raad voor dat geval in overweging om prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie EG."

5.4. De Staatssecretaris betoogt dat een tegenbewijsregeling in de opzet van de onderkapitalisatie-regeling (art. 10d Wet Vpb) niet mogelijk is omdat die regeling uitgaat van het totale vermogen van de betrokken debiteur of van het betrokken concern en geen zakelijkheidsbeoordeling per individuele lening inhoudt, noch een individuele rentetoerekening per lening. Hij ziet geen vergelijkbare gevallen omdat de achtergrond van art. 10a en art. 10d Wet Vpb verschilt. Voorts meent hij dat de Rechtbank belanghebbendes EU-rechtelijke argument voldoende behandeld heeft en terecht verworpen heeft, nu grensoverschrijdende en interne gevallen niet relevant verschillend behandeld worden.

6. De ratio van de onderkapitalisatieregeling (art. 10d Wet Vpb)

6.1. Art. 10d Wet Vpb luidde in 2004 (en luidt voor zover hier geciteerd ook nu nog) als volgt:

"1. Indien bij een belastingplichtige in een jaar sprake is van een teveel aan vreemd vermogen, komt bij het bepalen van de winst van dat jaar niet in aftrek een gedeelte van de rente terzake van geldleningen - kosten van geldleningen daaronder begrepen - dat evenredig is aan de verhouding tussen het teveel aan vreemd vermogen en het gemiddeld vreemd vermogen.

2. Indien de belastingplichtige niet met andere lichamen in een groep is verbonden in de zin van artikel 24b van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, blijft het eerste lid buiten toepassing.

3. Het bedrag aan rente dat op grond van het eerste lid niet in aftrek komt, bedraagt ten hoogste het bedrag aan rente terzake van geldleningen direct of indirect verschuldigd aan met de belastingplichtige verbonden lichamen, verminderd met het bedrag aan rente terzake van geldleningen verstrekt aan zodanige lichamen.

4. Van een teveel aan vreemd vermogen als bedoeld in het eerste lid is sprake voorzover het gemiddeld vreemd vermogen van de belastingplichtige meer bedraagt dan driemaal het gemiddeld eigen vermogen en dit meerdere € 500 000 te boven gaat. Voor de toepassing van het eerste lid in verbinding met de eerste volzin wordt onder vreemd vermogen slechts verstaan het saldo van de verschuldigde geldleningen en de uitstaande geldleningen en worden de fiscaal toelaatbare reserves niet als eigen vermogen beschouwd.

5. Indien de belastingplichtige daarvoor bij de aangifte kiest, wordt het teveel aan vreemd vermogen in afwijking van het vierde lid bepaald als het bedrag waarmee het gemiddeld vreemd vermogen van de belastingplichtige uitgaat boven het gemiddeld eigen vermogen vermenigvuldigd met een factor welke overeenkomt met de vermogensverhouding bij de groep.

(...)

8. De in dit artikel bedoelde gemiddelden worden bepaald naar de stand bij het begin en het einde van het jaar, waarbij het gemiddeld eigen vermogen ten minste op € 1 wordt gesteld. (...)"

6.2. Art. 2:24b BW luidt als volgt:

"Een groep is een economische eenheid waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch zijn verbonden. Groepsmaatschappijen zijn rechtspersonen en vennootschappen die met elkaar in een groep zijn verbonden."

6.3. Art. 10d Wet Vpb is blijkens zijn parlementaire geschiedenis gericht tegen internationale grondslagverschuiving of -uitholling door scheve financieringsverhoudingen in concernverband:(4)

"(...) had de niet-aftrekbaarheid van de financieringsrente van buitenlandse deelnemingen onder meer tot doelstelling te voorkomen dat de Nederlandse heffingsgrondslag zou worden uitgehold doordat aanzienlijke rentebedragen in verband met de financiering van buitenlandse dochtermaatschappijen ten laste van de Nederlandse winst zouden worden gebracht. De niet-aftrekbaarheid van financieringsrente van buitenlandse deelnemingen had daarmee een dempende werking op de bovenmatige financiering met vreemd vermogen. (...) Als gevolg van het vervallen van de niet-aftrekbaarheid van kosten van buitenlandse deelnemingen, zou zich zonder nadere maatregelen een verschuiving in de belastinggrondslag kunnen voordoen, in die zin dat Nederlandse vennootschappen meer dan thans het geval is, zullen worden gefinancierd met vreemd vermogen. Hierbij kunnen twee situaties worden onderscheiden. Men kan concernwijd relatief meer (extern) vreemd vermogen aantrekken, of men kan binnen een concern een groter deel van het vreemd vermogen alloceren aan in Nederland gevestigde vennootschappen. Indien concernwijd extra vreemd vermogen van externe partijen wordt aangetrokken, mag ervan uit worden gegaan dat de financiering met vreemd vermogen niet excessief is. Dit is anders indien zich binnen een concern verschuivingen van vreemd vermogen gaan voordoen. Om dergelijke verschuivingen te voorkomen wordt voorgesteld een thin capitalisation regeling te treffen die zich richt tegen een onevenwichtige verdeling van financieringslasten binnen concern."

6.4. Tijdens de behandeling in de Eerste Kamer betoogde de regering:(5)

"De regeling is dus gericht tegen scheve financieringsverhoudingen binnen concerns, waarbij de toets aan een vaste ratio is bedoeld als een eenvoudig hanteerbare safe haven waarbij wordt uitgegaan van de fiscale balans."

6.5. De onderkapitalisatieregeling is niet bedoeld voor gevallen waarin onevenwichtige verdeling van financieringslasten binnen een concern zich niet voordoen. In de Nota van Wijziging merkte de regering op:(6)

"Om dergelijke verschuivingen [van vreemd vermogen; PJW] te voorkomen wordt voorgesteld een thin capitalisation regeling te treffen die zich richt tegen een onevenwichtige verdeling van financieringslasten binnen concern. De regeling is dus niet van toepassing op belastingplichtigen (lichaam of fiscale eenheid) die geen deel uitmaken van een concern."

Dat is onder meer het geval als de belastingplichtige samenvalt met de groep, bijvoorbeeld door het aangaan van een fiscale eenheid:(7)

"De maatregel is dus niet van toepassing als de belastingplichtige (het lichaam of een fiscale eenheid) samenvalt met de groep."

6.6. In mijn conclusie voor HR BNB 2010/24(8) schreef ik over de achtergrond van art. 10d Wet Vpb:

"5.2. Art. 10d Wet Vpb 1969 is ingevoerd na het voor Nederland ten onrechte ongunstig uitgevallen arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG) in de zaak Bosal Holding. Het HvJ EG achtte de beperking van aftrek van deelnemingskosten tot kosten die voldoende verband houden met het behalen van in Nederland belastbare winst onverenigbaar met de vestigingsvrijheid van art. 52 juncto 58 EG-Verdrag. Nederland kon de daardoor ontstane inbreuk op zijn jurisdictionele cohesie uiteraard niet laten voortbestaan. De wetgever had ervoor kunnen kiezen om het lek te dichten door deelnemingsfinancieringskosten onaftrekbaar te maken, of hen alleen op moederniveau onaftrekbaar te maken door hen aan de gefinancierde dochter toe te rekenen. De eerste optie zou niet bevorderlijk zijn voor het fiscale vestigingsklimaat en de tweede optie zou ertoe leiden dat ook de financieringskosten, gemaakt door buitenlandse moeders ter zake van Nederlandse dochters in aftrek zouden moeten worden toegelaten. De wetgever heeft daarom weliswaar de aftrekmogelijkheid gehandhaafd, maar haar door middel van onderkapitalisatieregels aan beperkingen onderworpen, om te vermijden dat Nederland te zeer een stapelplaats voor aftrek van extraterritoriale financieringskosten zou worden. Ik begrijp uit geluiden uit de praktijk dat dat doel niet volledig bereikt wordt en ook los daarvan wordt de roep om herziening van het woud van aftrekbeperkingen en meer algemeen van de behandeling van groepsrente en deelnemingsfinancieringskosten luider.

(...)

5.4. Art. 10d Wet Vpb 1969 komt er op neer dat rente, betaald op leningfinanciering door verbonden vennootschappen niet aftrekbaar is voorzover die leningfinanciering meer beloopt dan drie maal het eigen vermogen van de gefinancierde groepsvennootschap (plus € 500 000 franchise om het MKB te ontzien). Maar de aftrekbaarheidstoets verloopt in 'twee stappen.' De eerste stap is toepassing van de genoemde vaste VV/EV-ratio van 3 staat tot 1 (plus € 0,5 mio) die in de toelichting van de regering wordt aangeduid als 'safe harbour.' Bij deze toets (vervat in de leden 1, 3 en 4 van art. 10d) zijn de fiscale jaarcijfers bepalend voor de bepaling van het eigen vermogen en de leningfinanciering. De tweede stap is de concerntoets (...).

5.5. Omdat aangenomen werd dat grondslagerosie (winstdrainage) door middel van renteaftrek zich alleen voordeed bij financiering door verbonden vennootschappen, is de renteaftrekbeperking tot die gevallen beperkt. Art. 10d is ingevoerd per 1 januari 2004 en geldt voor boekjaren die op of na deze datum aanvangen."

7. Het goodwill-gat bij fiscale voeging van een debiteur met een aangekochte dochter

7.1. De belanghebbende neemt, als ik het goed zie, in cassatie niet langer het standpunt in dat in haar geval de afwaardering van het eigen vermogen als gevolg van het goodwill-gat achterwege moet blijven. Ik ga er niettemin op in, mede in verband met belanghebbendes (kennelijke) beroep op grondrechten.

7.2. De regering heeft de Tweede Kamer als volgt geantwoord op vragen over de samenloop tussen de fiscale voeging van een dochtermaatschappij en de toepassing van art. 10d Wet Vpb, met name over het zogenoemde goodwill-gat:(9)

"De leden van de fractie van de ChristenUnie signaleren als probleem dat de vorming van een fiscale eenheid tussen een overnameholding en een overgenomen werkmaatschappij tot een daling van het fiscaal eigen vermogen van de overnameholding kan leiden. Dit doet zich voor in gevallen waarin voor de werkmaatschappij meer is betaald dan de fiscale boekwaarde van haar vermogen. Met name is dat het geval bij de aanwezigheid van goodwill in de werkmaatschappij. Door die daling zou de thincap-regeling van toepassing kunnen worden. Dit zou, aldus deze leden, niet bevorderlijk zijn voor het overnemen van Nederlandse bedrijven door buitenlandse participanten, hetgeen het Nederlandse vestigingsklimaat niet ten goede zou komen. Als mogelijke oplossing stellen zij voor dat de in de aandelen van de werkmaatschappij begrepen goodwill op de fiscale balans van de gevormde fiscale eenheid mag worden opgenomen.

Het door de leden van de fractie van de ChristenUnie aan de orde gestelde probleem doet zich voor bij een specifieke constructie, waarbij gebruik wordt gemaakt van een overnameholding in combinatie met een fiscale eenheid. Deze constructie kan worden gebruikt om de belastinggrondslag uit te hollen. Daarom is de ook door deze leden gememoreerde rentetemporisering opgenomen in artikel 15ad. Tegen deze achtergrond is er weinig reden om op dit punt een voorziening in de voorgestelde thincapregeling op te nemen. Dat geldt zoveel te meer omdat bij een rechtstreekse overname door een buitenlands concern het door deze leden geschetste gevolg zich niet voordoet."

7.3. De regering beantwoordde voorts als volgt de vraag van de leden van de fracties van de PvdA en D66 om een reactie op het commentaar van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs:(10)

"In zijn commentaar wijst de Orde op de gevolgen voor het eigen vermogen, wanneer een recent gekochte deelneming met veel eigen goodwill wordt opgenomen in een fiscale eenheid. Het fiscaal eigen vermogen zal in die gevallen op het moment dat de fiscale eenheid ontstaat afnemen, terwijl bij een latere ontvoeging van de deelneming deze goodwill, voorzover nog aanwezig, niet meer herleeft. Als een deelneming in een fiscale eenheid wordt opgenomen, verschijnen de vermogensbestanddelen van de deelneming voor de fiscale boekwaarde op de balans van de fiscale eenheid. Zij nemen dan de plaats in van de boekwaarde van de deelneming welke op de balans van de moeder stond. Als gevolg daarvan zal, in het geval een deelneming met goodwill is gekocht en een fiscale eenheid wordt gevormd, het fiscaal eigen vermogen van de belastingplichtige afnemen. Wanneer echter een dochter wordt gevoegd die door de moeder is opgericht en al enige tijd winst maakt, is de boekwaarde van de vermogensbestanddelen van de deelneming hoger dan de boekwaarde van de deelneming op de balans van de moeder en zal het fiscaal eigen vermogen van de belastingplichtige toenemen. Omdat het elimineren van deze effecten de thincapregeling belangrijk zou compliceren en belanghebbenden altijd de mogelijkheid hebben terug te vallen op de concerntoets, waarbij dit effect geen rol speelt, zie ik onvoldoende reden om hiervoor een bijzondere regeling op te nemen."

7.4. De regering wilde dus niets aan het gesignaleerde goodwill-gat in het eigen vermogen na voeging doen omdat (i) het omgekeerde zich eveneens zou kunnen voordoen, (ii) daarvoor corrigeren de regeling teveel zou compliceren, (iii) de combinatie overnameholding en fiscale eenheid zou kunnen worden gebruikt om de belastinggrondslag uit te hollen en (iv) toch op de concerntoets teruggevallen kan worden.

7.5. Brandsma becommentarieerde de in 7.3 geciteerde antwoorden als volgt:(11)

"Een weinig overtuigend antwoord, enerzijds omdat de rentetemporisering al een dam opwerpt tegen het gebruik van overnameholdings en bovendien ten tijde van de invoering van deze maatregel in 1997 is opgemerkt dat het geen bezwaar ontmoet dat eigen belastbare winsten van de overnemende vennootschap worden aangewend voor de financiering van de overname.(12) Anderzijds omdat de overnameholdingstructuur, oftewel de procuratiehoudsterstructuur, zich ook in het kader van de bedrijfsopvolging alsmede bij managementbuy-outs voordoet en daar onverkort tot dubbele heffing leidt. In het kader van de bedrijfsopvolging komt het immers met enige regelmaat voor dat de persoonlijke houdstermaatschappij van de oprichter van het bedrijf haar belang in de werkmaatschappij overdraagt aan de procuratiehoudstervennootschap waarin de (houdstervennootschappen van de) kinderen en de oprichter gezamenlijk participeren. De procuratiehoudster heeft dan een overnameschuld aan de overdrager die in casu leidt tot weigering van de renteaftrek bij de procuratiehoudster en belastingheffing over de renteopbrengst bij de persoonlijke houdster van de oprichter. Indien de persoonlijke houdster van de oprichter een controlerend belang behoudt, zal ook de (...) commerciële toets geen soelaas bieden, omdat deze houdster veelal een betere eigen/vreemdvermogen-ratio zal kennen dan de procuratiehoudster.

Het argument dat het in aanmerking nemen van de goodwill de regeling belangrijk zou compliceren, snijdt mijns inziens weinig hout, juist omdat als gevolg van de voeging door de vennootschappelijke huls van de dochtermaatschappij wordt heengekeken zou de overname ook kunnen worden behandeld als een activa/passiva transactie. Het gevolg daarvan zou zijn dat de goodwill dan bij de toepassing van art. 10d, vierde lid, Wet Vpb. 1969 wel in aanmerking zou kunnen worden genomen (en afgeschreven worden in vijf of tien jaar). Hierbij zou dan mijns inziens wel rekening moeten worden gehouden met het feit dat - anders dan bij een echte activa passivatransactie - geen afrekening heeft plaatsgevonden bij de gevoegde dochtervennootschap.(13) Het zou daarom in de rede hebben gelegen om daartoe binnen het fiscale-eenheidsregime een bepaling op te nemen."

7.6. Van Strien was evenmin overtuigd:(14)

"De argumenten van de wetgever snijden mijns inziens geen hout. Allereerst ben ik van mening dat belastingplichtigen een wat complexere uitwerking van art. 10d voor lief zullen nemen, indien dit voor hen leidt tot belastingbesparing. Bovendien kan het bezwaar van de wetgever worden ondervangen door de tegemoetkomende bepaling in de vorm van een tegenbewijsregeling te gieten. Belastingplichtigen kunnen er dan naar eigen inzicht en wensen al dan niet gebruik van maken. Ook het argument dat op vergelijkbare structuren art. 15ad van toepassing is, overtuigt geenszins. Door een tegemoetkomende regeling blijft art. 10d weliswaar buiten toepassing, maar dit geldt niet voor art. 15ad. Deze bepaling blijft - behoudens tegenbewijs - onverkort van toepassing. De 'constructie' zoals geschetst door de wetgever wordt daarom nog steeds met de daarvoor bedoelde methode bestreden. Het volledig schrappen van renteaftrek in dergelijke situaties geeft bovendien geen pas."

7.7. Ook de Eerste Kamer heeft het goodwill-gat aan de orde gesteld. De regering antwoordde:(15)

"Deze leden merken op dat bij het aangaan van een fiscale eenheid in veel gevallen het fiscaal eigen vermogen afneemt omdat de meerwaarde van de dochter, bestaande uit stille reserves en goodwill, niet langer zichtbaar is en dat als gevolg daarvan de moedervennootschap kan worden geconfronteerd met beperkingen in de rente-aftrekmogelijkheden. Deze leden voeren aan dat de concerntoets voor dit soort gevallen lang niet altijd een oplossing biedt, te meer niet omdat als gevolg van (...) artikel 10d, vijfde lid, bij de bepaling van het commerciële eigen vermogen eveneens de goodwill en stille reserves als gevolg van de consolidatie dienen te worden geëlimineerd. In dit verband merken zij voorts op dat grondslaguitholling met behulp van overnameholdings reeds wordt bestreden in artikel 15ad. Zij geven in overweging een regeling in te voeren analoog aan die ten aanzien van de voeging van verzekeraars, opgenomen in artikel 21 van het Besluit fiscale eenheid 2003.

Als een deelneming in een fiscale eenheid wordt opgenomen, verschijnen de vermogensbestanddelen van die deelneming voor de fiscale boekwaarde op de balans van de fiscale eenheid. Zij nemen dan de plaats in van de boekwaarde van de deelneming welke op de balans van de moeder stond. Als gevolg daarvan zal, in het geval een deelneming met goodwill is gekocht en een fiscale eenheid wordt gevormd, het fiscaal eigen vermogen van de belastingplichtige afnemen. Wanneer echter een dochter wordt gevoegd die door de moeder is opgericht en al enige tijd winst maakt, is de boekwaarde van de vermogensbestanddelen van de deelneming hoger dan de boekwaarde van de deelneming op de balans van de moeder en zal het fiscaal eigen vermogen van de belastingplichtige toenemen.

De regeling van artikel 21 van het Besluit fiscale eenheid 2003 is een specifieke regeling in het kader van de vaststelling van de egalisatiereserve voor verzekeraars. Deze regeling houdt in dat de afname van het eigen vermogen bij voeging van een deelneming fictief bij het eigen vermogen wordt geteld en vervolgens gedurende 20 jaar met 5% per jaar wordt afgeschreven. Als een dergelijke bepaling aan de thincapregeling zou worden toegevoegd, zou het omgekeerde moeten plaatsvinden bij toename van het eigen vermogen als gevolg van de voeging. Dit zou de uitvoering van de thincap-regeling zeer compliceren, waarbij moet worden bedacht dat veel meer belastingplichtigen met de thincapregeling in aanraking zullen komen dan met de egalisatiereserve verzekeraars. Bovendien heeft de concerntoets een commerciële maatstaf, waarbij de vermogenssprong door fiscale voeging zich niet kan voordoen."

7.8. De regering betoogde in de Eerste Kamer voorts als volgt:(16)

"De leden van de fractie van het CDA zijn van mening dat de Bosalvoorstellen bij het aangaan van een fiscale eenheid onevenredig hard uitpakken omdat daarbij veelal het fiscaal eigen vermogen afneemt doordat de meerwaarde van de dochter niet langer zichtbaar is. Zij bepleiten een regeling analoog aan artikel 21 van het Besluit fiscale eenheid 2003, waarbij zij een verdere complicatie van de uitvoering niet bezwaarlijk achten, gelet op het toch al gecompliceerde karakter van de regeling. (...)

De regeling zoals bepleit door de leden van de fractie van het CDA zou de 3:1 toets aanmerkelijk compliceren. Dat zou niet in overeenstemming zijn met het karakter van deze toets als eenvoudige safe harbour. Het is ook niet nodig omdat bij de commerciële toets het "verdwijnen" van de in de gevoegde dochter aanwezige goodwill bij vorming van een fiscale eenheid zich niet hoeft voor te doen. Deze goodwill kan immers (...) als een afzonderlijke actiefpost naast de activa en passiva van de deelneming op de geconsolideerde balans worden opgenomen. Dat geldt niet voor de stille reserves van de gevoegde dochter, maar daarvan hoeft geen sprake te zijn als de activa van de deelneming commercieel voor de werkelijke waarde op de balans worden opgenomen."

7.9. Voor zover ik heb kunnen nagaan, is de samenloop tussen het goodwill-gat en art. 10d(8) Wet Vpb (gemiddeld eigen vermogen wordt op minimaal € 1 gesteld) door de wetgever tijdens de parlementaire behandeling niet onder ogen gezien.

7.10. Nieuweboer betoogt dat het goodwill-gat niet bestaat omdat de vermogensafboeking bij de moeder niet noodzakelijkerwijs ook geldt voor de toepassing van art. 10d Wet Vpb:(17)

"Het eigen vermogen van een belastingplichtige wijzigt alleen door stortingen, door onttrekkingen en door behaalde winsten en verliezen. Bij de voeging behaalt de moedermaatschappij op zichzelf beschouwd geen resultaat. Bovendien vindt er geen uitdeling uit, of storting in, het vermogen van de moedermaatschappij of dochtermaatschappij plaats. De moedermaatschappij, die de verzamelde activiteiten van zichzelf en haar gevoegde dochtermaatschappijen verantwoordt en van wie de belasting van de fiscale eenheid wordt geheven, wordt niet rijker of armer van de voeging. Of, anders geformuleerd, de moedermaatschappij is niet armer of rijker dan de gecombineerde activiteiten van de fiscale eenheid. Immers, ook de omvang van het enkelvoudige vermogen van de moedermaatschappij wordt volledig bepaald door de waarde van haar bezittingen (en schulden), waarvan de dochtermaatschappijen deel uitmaken. Of zij gevoegd zijn of niet is voor de waarde niet relevant. Daarmee is volgens mij ook gegeven dat het zelfstandig bepaalde eigen vermogen van de combinatie niet anders kan zijn dan het eigen vermogen van de moedermaatschappij.

De vermogenssprong die gebruikt wordt als hulpmiddel bij de resultaatbepalende balans is naar mijn mening niet noodzakelijk om de omvang van het eigen vermogen te bepalen voor de thincapregeling. De vermogenssprong is zelfs onwenselijk, om twee redenen. Allereerst maakt het de omvang van het eigen vermogen tot iets fictiefs, wat niet meer aansluit bij de realiteit dat de fiscale eenheid wel degelijk iets heeft opgeofferd ter verkrijging van de activiteiten van de dochtermaatschappij. Er ontstaat de merkwaardige situatie dat de schuld die is aangegaan ter verkrijging van deze activiteiten wel in de fiscale vermogensopstelling staat, maar de met de geldlening betaalde en verkregen goodwill niet. Dat sluit aan bij mijn tweede bezwaar, namelijk dat, omdat het begrip eigen vermogen een zelfstandige betekenis heeft gekregen als hulpmiddel om de fiscale leencapaciteit te bepalen, dit eigen vermogen een reële betekenis moet hebben en niet een geheel fictief en slechts rekenkundig bepaald begrip kan zijn. Het zal moeten aansluiten bij de daadwerkelijke gecombineerde vermogenspositie van de fiscale eenheid. Verkregen goodwill is daar een onderdeel van: het vertegenwoordigt immers de verworven winstcapaciteit van de fiscale eenheid. Aangezien de moedermaatschappij daarvoor heeft betaald, zal het een waarde hebben. De bedrijfseconomische verwerking van een consolidatie (...) laat het vermogen wel in stand. Dat is ook logisch, omdat deze verwerking het inzicht in de vermogenspositie als uitgangspunt heeft. Datzelfde inzicht is van belang om tot de bepaling van de leencapaciteit te komen."

7.11. Ook Van Ede meent dat het goodwill-gat voorkomen kan, althans zou moeten, worden:(18)

"(...) [Er] kan worden geconcludeerd dat goodwill ter zake van de verwerving van een aandelenbelang vanwege vaste jurisprudentie niet afzonderlijk fiscaal wordt geactiveerd zolang het desbetreffende aandelenbelang op de balans staat. Op het moment dat het aandelenbelang in een dochtermaatschappij door voeging van deze dochtermaatschappij wordt vervangen door haar individuele activa en passiva kan de goodwill niet langer in verbinding worden gebracht met het aandelenbelang. Naar analogie van de keuzes die voor de jaarverslaggeving zijn gemaakt, kan worden gesteld dat de goodwill dan als zelfstandig actief kan worden geboekt en eventuele afschrijving ter zake extracomptabel kan worden teruggenomen. (...) Decennialang is het gebruik geweest om goodwill op aandelen bij voeging af te boeken van het fiscaal eigen vermogen. Sinds 2004 is er een belang ontstaan door de wisselwerking met de thincapregeling. Het is opmerkelijk dat tot op heden zo weinig is geageerd tegen dit goodwillgat. De grote Nederlandse multinationals hebben er waarschijnlijk weinig last van, maar met name in het midden- en kleinbedrijf doet zich deze problematiek voor omdat dergelijke bedrijven in de regel beschikken over een beperkt eigen vermogen en dus relatief zwaar leunen op externe financiers. Daarnaast is het voor buitenlandse partijen minder aantrekkelijk om te investeren in Nederland omdat de daarmee gepaard gaande financieringslasten in aftrek worden beperkt."

7.12. Duidelijk is echter dat de wetgever wel degelijk een goodwill-gat zag. Ook de rest van de literatuur beschouwt de afboeking van de in de aandelen van de dochtermaatschappij begrepen goodwill van het eigen vermogen van de moedermaatschappij als onvermijdelijk en als eigen aan het ontstaan van de fiscale eenheid.(19) Ook ik ga daarvan uit.

7.13. Bij brief van 15 december 2008(20) ("Verdeling Vpb-druk en renteproblematiek") kondigde de Staatssecretaris een onderzoek aan naar uitholling en verschuiving van de belastinggrondslag en de bestaande mismatch tussen de behandeling van deelnemingskosten (aftrekbaar) en deelnemingswinsten (vrijgesteld). Daarbij werd gedacht aan een beperking van de aftrekbaarheid van betaalde groepsrente en de belastbaarheid van ontvangen groepsrente, en een beperking van de aftrekbaarheid van rentelasten die samenhangen met deelnemingen. In het daaruit resulterende Consultatiedocument(21) werden twee maatregelen voorgesteld: (i) een verplichte groepsrentebox en (ii) een afzonderlijke beperking van de aftrek van (groeps- en derden)rente. Bij die laatste maatregel werden twee mogelijkheden voorzien: (1) beperking van de aftrek van deelnemingsrente in combinatie met beperking van de aftrek van excessieve rente bij overnames, of (2) een algemene renteaftrekbepaling. In variant (1) zou art. 10d Wet Vpb vervallen en in variant (2) zou er een earnings strippings regeling voor in de plaats komen. Om praktische redenen zou elk van deze aftrekbeperkingen een drempel bevatten ad € 250.000 aan rente per jaar.

7.14. De redactie van Vakstudie-Nieuws tekende bij dit Consultatiedocument onder meer aan:(22)

"Bij de voorgestelde aftrekbeperkingen wordt een drempel voorgesteld. Daarbij wordt aangegeven dat wordt gedacht aan een drempel ter grootte van een rentebedrag van € 250.000. In de huidige thincapregeling van art. 10d Wet VPB 1969 is in de vorm van de franchise van € 500.000 ook een soort drempel opgenomen. Dat betreft echter een hoofdsomdrempel en vertegenwoordigt dus een veel lagere waarde dan een rentebedrag van € 250.000 dat ons tamelijk ruimhartig lijkt. De drempel draagt als zodanig waarschijnlijk wel bij aan het hanteerbaar houden van de regeling voor het MKB. (...) Bij vorming van een fiscale eenheid, verdwijnt de goodwill - besloten in de aanschafprijs van de dochtermaatschappij (en ook de daarin begrepen prijs voor de stille reserves) - van de fiscale balans en heeft aldus vaak een sterk drukkend effect op het fiscale vermogen. Ons inziens leidt dat tot ongerechtvaardigde consequenties. Ditzelfde doet zich thans voor bij de 'thincap' regeling van art. 10d Wet VPB 1969. Indertijd hebben wij daar ook onze afkeuring over uitgesproken in diverse aantekeningen, maar de toenmalige bewindslieden hebben er geen oplossing voor geboden, terwijl een oplossing in de praktijk al wel bekend was uit hoofde van de regeling getroffen in het voormalige Besluit reserves verzekeraars(23). De huidige regeling gaat vooralsnog ook aan een oplossing voorbij."

7.15. In zijn zogenoemde Sinterklaasbrief (2009) schreef de Staatssecretaris over het goodwill-gat:(24)

"Tijdens de consultatie is als belangrijkste bezwaar tegen een overnameholdingbepaling aangevoerd dat deze regeling als gevolg van het zogenoemde goodwillgat in reële situaties grote gevolgen zou kunnen hebben. Ik heb begrip voor dit bezwaar. Tegelijkertijd ben ik van mening dat de gevolgen voor de schatkist en voor de concurrentieverhoudingen van een bovenmatige financiering van bedrijfsovernames met vreemd vermogen, moeten worden voorkomen. Ik ben dan ook voornemens om een aftrekbeperking voor overnameholdings in te voeren. De vormgeving zal gericht zijn op het bestrijden van excessieve renteaftrek, maar daarbij rekening houden met de gevolgen van het goodwillgat."

De redactie van Vakstudie-Nieuws juicht deze toezegging toe, maar merkt op:(25)

"Wij hopen dat de staatssecretaris consequent zal zijn en ook de bestaande 'thin cap'-regeling op dat punt zal aanpassen."

Ook volgens Nijkeuter pleit deze toezegging ervoor:(26)

"(...) om ook bij de bepaling van de niet-aftrekbare rente op grond van art. 10d rekening te houden met de werking van het goodwillgat."

7.16. De Studiecommissie belastingstelsel (Commissie van Weeghel) stelde in haar recente rapport onder meer een vermogensaftrek/bijtelling (ACE(27)) voor. Ook het goodwill-gat bij voeging kwam aan de orde:(28)

"Een vermogensaftrek/bijtelling houdt een forfaitaire aftrek in (van bijvoorbeeld 4%) over het eigen vermogen. Het eigen vermogen waarover de vermogensaftrek wordt toegepast, wordt verminderd met de fiscale waarde van eventuele deelnemingen. (...) Als sprake is van een overname van een onderneming die omvangrijke stille reserves en/of goodwill heeft en waarbij de schulden die zijn aangegaan om de overname te financieren na de overname worden samengebracht met de overgenomen onderneming, zal veelal sprake zijn van een negatief eigen vermogen(29). Ook in die gevallen zal er dus een vermogensbijtelling plaatsvinden. Die bijtelling staat in dit geval tegenover de aftrek van de rente als gevolg van de overname en werkt dus feitelijk als een aftrekbeperking voor die rente."

7.17. De stand van zaken is dus deze dat de regering voornemens is iets te doen tegen de onredelijke gevolgen van het goodwill-gat, maar pas tegelijk met toekomstige wetgeving die de fiscale behandeling van eigen en vreemd vermogen herziet, terwijl onzeker is welke inhoud die toekomstige wetgeving zal hebben en wanneer zij ingevoerd zal kunnen worden.

8. Onderkapitalisatie en MKB; de franchise

8.1. Om te voorkomen dat de ingewikkelde onderkapitalisatieregeling ook op kleine bedrijven toegepast zou moeten worden, is voor de toepassing van de vaste ratio (3:1) van art. 10d(4) Wet Vpb een "franchise" ad € 500.000 ingevoerd:(30) Die franchise bewerkstelligt dat de regeling alleen van toepassing is bij een "substantieel teveel aan vreemd vermogen", aldus de regering.(31)

8.2. Tijdens de behandeling van het Belastingplan 2004 in de Eerste Kamer kwam mogelijke verhoging van de franchise aan de orde, zulks om het MKB te ontzien. De regering betoogde:(32)

"De leden van de fractie van de VVD willen nog graag een antwoord op de volgende vragen over de Bosal-voorstellen: a. Zijn de bewindslieden bereid om het vrijgestelde bedrag van de thincap-regeling - mede gelet op het geringe budgettaire belang - op te trekken tot € 2 mln om zodoende het MKB grotendeels te vrijwaren van deze wetgeving? In de nota naar aanleiding van het nader verslag van de Tweede Kamer(33) en de nota naar aanleiding van het verslag van de Eerste Kamer(34) is aangegeven, dat de regeling zodanig is opgezet dat er geen specifieke knelpunten voor het MKB zijn te verwachten. Daarbij is toegezegd dat nauwlettend zal worden gevolgd of deze zich in de praktijk toch blijken voor te doen. Wij zien geen reden om daar met een algemene verhoging van de franchise op vooruit te lopen."

8.3. Hoewel de regering betoogde dat geen specifieke knelpunten voor het MKB verwacht hoefden te worden, zegde zij dus niettemin toe dat "nauwlettend zal worden gevolgd of deze [MKB-specifieke knelpunten; PJW] zich in de praktijk toch blijken voor te doen." Ik meen dat de regering zich aldus uitliet als medewetgever en niet als toekomstig uitvoerder van de belastingwet (zij deed geen beleidstoezegging). Bovendien is de uitlating niet concreet: de rechter kan er geen casus mee oplossen. Rechtstreeks vertrouwensberoep op de toezegging zit er voor belanghebbenden dus niet in.(35)

8.4. Bouwman en De Beer schreven over de onderkapitalisatieregeling en het MKB onder meer het volgende:(36)

"Grondslaguitholling staat in beginsel slechts open voor internationaal opererende concerns. Desondanks heeft de wetgever ook de zuiver nationaal opererende MKB-sector niet willen uitzonderen van de thincapregeling. Ter onderbouwing wordt aangevoerd dat de regeling niet is bedoeld voor een specifieke groep van belastingplichtigen (...). Daarover kan worden opgemerkt dat een categorische uitzondering van een bepaalde groep belastingplichtigen inderdaad niet gewenst is. Wel dient een regeling die zich keert tegen belastingarbitrage zich te beperken tot de belastingplichtige die zich hier schuldig aan maakt. Bij de vormgeving van de regeling heeft de wetgever echter deze doelstelling losgelaten en daarmee bewust situaties van overkill geaccepteerd. In de MKB-praktijk komen we hiervan prangende voorbeelden tegen. (...) Dit neemt niet weg dat de wetgever wel heeft aangevoeld dat een onverkorte toepassing van de thincapregeling op het MKB niet wenselijk is. In dat kader is de franchise van € 500.000 ingevoerd. Dit getuigt echter van een weinig principiële oplossing: er zullen namelijk altijd belastingplichtigen zijn voor wie deze franchise niet toereikend is. In de praktijk zien we dat met name aan de bovenkant van het middenbedrijf en in bedrijfsopvolgingssituaties deze franchise verre van toereikend is. Een verdere tegemoetkoming wenste de wetgever echter niet te verlenen. Wel heeft hij te kennen gegeven de franchise te willen verhogen, indien hieraan vanuit de bedrijfsopvolgingspraktijk behoefte zou bestaan.

De wetgever heeft er voorts op gewezen dat belastingplichtigen de gevolgen van de thincapregeling kunnen voorkomen door aanpassing van de financieringsstructuur, het vormen van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting dan wel het aantrekken van de financiering bij een verbonden natuurlijk persoon. Dit moge zo zijn, maar deze praktische oplossingen vormen geen rechtvaardiging voor de toepassing van de regeling als zodanig. Bovendien zullen de aangedragen alternatieven niet voor alle belastingplichtigen soelaas bieden, of er kleven bezwaren aan van al dan niet fiscale aard. Van een neutraal uitwerkende oplossing is dus geen sprake.

Het geheel overziend, lijkt de wetgever bij de totstandkoming van de thincapregeling vooral prioriteit te hebben toegekend aan de praktische uitvoerbaarheid van de regeling (voor de overheid) ten koste van het rechtvaardigheidsgehalte voor belastingplichtigen."

9. Bedrijfsopvolging en de onderkapitalisatieregeling

9.1. De belanghebbende kan de onderkapitalisatieregeling niet ontlopen door voeging met haar crediteur omdat zij een bedrijfsopvolging ingezet heeft. De Nota na het Nadere Verslag in de Tweede Kamer bevat de volgende passage over de gevolgen van de onderkapitalisatieregeling voor bedrijfsopvolging in het MKB:(37)

"In beginsel zullen bedrijfsoverdrachten in de familiesfeer niet bemoeilijkt worden door de thin capitalisationregels. De maatregel is slechts van toepassing indien de belastingplichtige deel uitmaakt van een concern en bovendien rente verschuldigd is aan een verbonden lichaam. De renteaftrek op leningen van verbonden natuurlijke personen wordt niet door de maatregel beperkt. Als het voor de overname benodigde geld wordt geleend van een natuurlijke persoon, is de regeling dus niet van toepassing. Evenmin komt de toepassing van de regeling aan de orde als de overnemende houdstermaatschappij, waarvan de aandelen in handen zijn van de overnemende natuurlijke persoon - bijvoorbeeld een zoon van de uittreder - samen met de overgenomen werkmaatschappij een fiscale eenheid vormt. Niettemin is onderkend dat de regeling toch in zeer specifieke omstandigheden van toepassing zou kunnen zijn. In de praktijk zal men dit in veel gevallen kunnen vermijden door de keuze van de juiste structuur en financieringsverhoudingen. Mocht men desondanks toch tegen de werking van de regeling aanlopen, dan zullen de effecten hiervan worden verzacht door het feit dat deze niet wordt toegepast op de eerste € 500 000 bovenmatig vreemd vermogen. Dit laatste kan ook soelaas bieden bij een management buy-out waarbij de thincap-regeling ook in specifieke omstandigheden van toepassing zou kunnen zijn."

9.2. In de Eerste Kamer heeft de regering daaraan toegevoegd:(38)

"De leden van deze fracties [VVD en CDA; PJW] geven aan dat zij nog niet overtuigd zijn van het feit dat het wetsvoorstel geen bezwaren oplevert voor bedrijfsopvolgingen in het MKB. Zij vragen of verklaard kan worden dat er aanvullende regelingen zullen worden getroffen als er wèl een belemmerende werking van het wetsvoorstel uitgaat. Als zou blijken dat zich in de praktijk bij bedrijfsopvolgingen in het MKB als gevolg van de toepassing van de thin capitalisationregeling onredelijke effecten voordoen, zal worden bezien of het mogelijk is hiervoor aanvullende maatregelen te treffen."

9.3. Ook deze toezegging (net als die, geciteerd in 8.2) is door de regering gedaan als medewetgever en biedt dus geen basis voor een rechtstreeks beroep op het vertrouwensbeginsel voor de belastingrechter, nog daargelaten dat ook deze toezegging te vaag is voor rechtstreekse toepassing door de rechter.

9.4. Bouwman en De Beer schrijven:(39)

"De MKB-ondernemer kan tegen de gevolgen van de thincapregeling aanlopen in geval van een (gedeeltelijke) bedrijfsopvolging. Het bekende voorbeeld is de houdstervennootschap van de bedrijfsoverdrager die de aandelen in de werkmaatschappij tegen schuldigerkenning overdraagt aan een nieuw op te richten tussenholding. Vervolgens gaat de bedrijfsopvolger voor (stel) 60% deelnemen in de tussenholding. (...) Het voordeel van een dergelijke tussenhoudsterstructuur is dat de rentelast van de tussenholding kan worden afgezet tegen de resultaten van de werkmaatschappij.

Maar in dit voorbeeld is ook aan de groeps- en verbondenheidstoets van de thincapregeling voldaan. De holding van de opvolger vormt namelijk een 'groep' in de zin van art. 2:24b BW met de fiscale eenheid. Daarnaast is de holding van de overdrager als een verbonden lichaam aan te merken in de zin van art. 10a, vierde lid, Wet VPB 1969. De rente op de lening die de tussenhoudster in dat geval betaalt aan de holding van de overdrager, kan dan betrekking blijken te hebben op in de zin van de thincapregeling bovenmatige financiering - wat versterkt kan worden door een 'goodwillgat' - zodat zij (gedeeltelijk) niet-aftrekbaar is. De daartegenover staande rentebate is op het niveau van de holding van de bedrijfsoverdrager aan VPB-heffing onderworpen. Behoudens uitzonderingen, is met een dergelijke structuur dan ook geen fiscaal voordeel te realiseren. Vanuit het oogpunt van tariefsarbitrage zou de rente dan gewoon aftrekbaar moeten zijn.

Bij de vraag of de thincapregeling tot onredelijke uitkomsten leidt, laat het Ministerie van Financiën meewegen, zo volgt uit de brief van 12 april 2005, BCPP 2005-00943, of er een reële mogelijkheid bestaat om aan de werking van art. 10d Wet VPB 1969 te ontkomen. Als reële mogelijkheid zijn genoemd het omzetten van vreemd vermogen in eigen vermogen en het aantrekken van externe financiering. Dit is onwenselijk. Op deze wijze dwingt de fiscale wetgeving belastingplichtigen tot een bepaalde financieringsstructuur, terwijl van enige vorm van belastingarbitrage geen sprake is. Een dergelijk argument staat overigens in schril contrast met de plannen om de kapitaaleisen voor vennootschappen vergaand te versoepelen.

Overigens zal ook het aantrekken van externe financiering zelden een oplossing zijn. Nog los van de kwestie van de bedrijfseconomische (on)wenselijkheid van een externe financiering, zal de MKB-ondernemer zich hiermee zelden van de gevolgen van de thincapregeling kunnen ontdoen."

9.5. Navraag bij het Ministerie van Financiën leerde mij dat de door Bouwman en De Beer genoemde brief van 12 april 2005 niet openbaar is. De brief is toegezonden aan de commissie voor de Verzoekschriften en de Burgerinitiatieven van de Tweede Kamer, bij welke commissie een belastingplichtige zich had beklaagd dat de Minister weigerde de hardheidsclausule toe te passen op een geval van volgens de belastingplichtige onredelijke gevolgen van de onderkapitalisatieregeling bij een bedrijfsopvolging. Het desbetreffende - wél openbare - verslag van die commissie luidt als volgt:(40)

"Verslag over het adres van G. Vlug en Zoon B.V. te Middenbeemster betreffende beperking van renteaftrek

Vastgesteld 23 juni 2005

De commissie, gelet op de door de staatssecretaris van Financiën verstrekte inlichtingen,

overwegende,

dat adressante zich erover beklaagt dat de staatssecretaris van Financiën heeft geweigerd om op grond van de hardheidsclausule ex artikel 63 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen goed te keuren dat de beperking van de aftrek van de rente over schulden, welke beperking voortvloeit uit artikel 10d van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vbp), in haar geval achterwege blijft,

dat artikel 10d Wet Vbp, in werking getreden op 1 januari 2004, de beperking van renteaftrek ter zake van schulden regelt indien er bij de belastingplichtige sprake is van een teveel aan vreemd vermogen (zogenoemde "thin capitalisationregeling"),

dat adressante met twee holdings onderdeel uitmaakt van een groep en een schuld heeft aan een van die holdings, terwijl diezelfde holding een bankschuld van adressante heeft overgenomen in het kader van een bedrijfsfusie,

dat er derhalve sprake is van leningen aan verbonden lichamen, zoals bedoeld in artikel 10d Wet Vbp,

dat adressante stelt dat hier sprake is van een door aandelenverkoop overgenomen schuld ter financiering van een bedrijfsopvolging in de familiesfeer,

dat adressante aanvoert dat tijdens de parlementaire behandeling van genoemd wetsartikel aandacht is gevraagd voor de gevolgen van de "thin capitalisationregeling" voor bedrijfsopvolgingen in de familiesfeer en dat zich in haar geval een onbillijk gevolg van de regeling voordoet,

dat de staatssecretaris echter stelt dat, nog afgezien van de vraag of hier niet gewoon sprake is van een bedrijfsfusie in plaats van een financieringsstructuur in het kader van bedrijfsopvolging, adressante de gevolgen van de gekozen financieringsstructuur vanwege de "thin capitalisationregeling" had kunnen voorzien en betrekkelijk eenvoudig had kunnen voorkomen door een andere financieringsmethode te kiezen,

dat de staatssecretaris voorts aanvoert dat de wetgever bewust heeft afgezien van het treffen van een overgangsregeling voor leningen die reeds op 1 januari 2004 bestonden, dat de staatssecretaris in dat standpunt kan worden gevolgd;

van oordeel,

dat niet is gebleken dat ten aanzien van adressante een onjuist fiscaal beleid is gevoerd,

stelt de Kamer voor ten aanzien van dit adres over te gaan tot de orde van de dag."

9.6. De effecten van de onderkapitalisatieregeling in belanghebbendes zaak lijken te behoren tot de onredelijke waarvan de regering gewag maakte (zie 9.2) en die zouden kunnen leiden tot "[het] bezien of het mogelijk is (...) aanvullende maatregelen te treffen."

10. Economische dubbele heffing en geen tegenbewijsmogelijkheid

10.1. Reeds ten tijde van de invoering van art. 10a Wet Vpb (renteaftrekbeperking bij besmette handelingen) in 1996 ging de regering in op de mogelijkheid een onderkapitalisatieregeling in te voeren. Invoering daarvan werd toen nog verworpen. De regering meende wel stellig dat een onderkapitalisatieregeling "altijd" een tegenbewijsregeling zou moeten bevatten:(41)

"3.2. Onderkapitalisatieregels (thin capitalisation)

In de discussie over mogelijke maatregelen tegen (...) uitholling van de grondslag wordt ook wel gewezen op de mogelijkheid van het stellen van regels omtrent de verhouding tussen eigen en vreemd vermogen (onderkapitalisatieregels). Regels welke grenzen stellen aan de verhouding eigen en vreemd vermogen zullen evenwel nooit volledig aansluiten op de economische realiteit. Dit brengt mee dat bij opneming van zo'n stelsel in de fiscale systematiek ruime marges zullen moeten worden gehanteerd en dat het uitvoeringsbeleid soepel zal moeten zijn. Of de fiscus hiermee dan zoveel hanteerbare mogelijkheden voor het tegengaan van uitholling van de grondslag zal winnen blijft de vraag. Ook mag worden verwacht dat een dergelijke regeling een impuls zal vormen tot het verhogen van het vreemd vermogen tot de vastgestelde normen.

Voorts blijft altijd het risico aanwezig dat een dergelijke regeling een zekere mate van overkill bevat omdat ook situaties zullen worden bestreken waarin vanuit fiscaal oogpunt geen behoefte bestaat aan het begrenzen van de verhouding tussen eigen en vreemd vermogen, omdat de financiering van de onderneming past in de bedrijfseconomische situatie waarin de onderneming zich bevindt. Een regeling die de verhouding tussen eigen en vreemd vermogen vastlegt, zal dus altijd een tegenbewijsregeling moeten kennen hetgeen onder meer een lastenverzwaring voor het bedrijfsleven zou meebrengen. De discussies zouden zich dan richten op belastingplichtigen die door economische omstandigheden gedwongen zijn af te wijken van de aangegeven verhouding tussen eigen en vreemd vermogen. Een belangrijk bezwaar is dat het weigeren van rente-aftrek in dergelijke situaties in internationale verhoudingen in de meeste gevallen zal leiden tot economische dubbele heffing. Economische dubbele heffing kan zich uiteraard onder de huidige aanpak - in de uitvoeringssfeer - en de in het verlengde daarvan liggende voorgestelde wettelijke regeling ook voordoen, doch daarbij dient te worden bedacht dat onder het huidige uitvoeringsbeleid en de voorgestelde wettelijke regeling de discussies over de rente-aftrek (zullen) worden gevoerd met belastingplichtigen die bewust de grenzen van de financieringsverhouding opzoeken ook zonder dat zij hiertoe door economische omstandigheden gedwongen zijn.

Samenvattend kan worden gesteld dat, hoewel een aantal OESO-landen wel onderkapitalisatie-regels kent, over de uitwerking van dergelijke regelingen - zowel in termen van belastingopbrengst als met betrekking tot eventuele belemmeringen voor reële ondernemingsactiviteiten - allerminst eenstemmigheid bestaat. Mijn voorkeur gaat er dan ook niet naar uit de uitholling van de Neder-landse grondslag tegen te gaan door het invoeren van dergelijke regels. Wel ben ik van mening dat het gewenst is de internationale ontwikkelingen op dit punt nauwlettend te blijven volgen."

In de Nota naar aanleiding van het Verslag werd daaraan toegevoegd:(42)

"In (...) de Werkgroep Fiscale Infrastructuur is het alternatief besproken om de uitholling van de grondslag tegen te gaan door het stellen van zogenoemde onderkapitalisatieregels (...). De werkgroep achtte de bezwaren verbonden aan de invoering van onderkapitalisatieregels dermate zwaarwegend dat deze oplossingsrichting is afgewezen. In deze opvatting kan ik mij vinden. In paragraaf 3.2 van de memorie van toelichting heb ik de argumenten daarvoor aangegeven. Voorts zou, (...), het stellen van onderkapitalisatieregels een inbreuk maken op het uitgangspunt dat de ondernemer in beginsel vrij is in de keuze van de financiering van de onderneming. Daarvan zou naar mijn mening een verkeerd signaal uitgaan voor het Nederlandse fiscale vestigingsklimaat. Ten overvloede zij opgemerkt dat over de uitwerking van regelingen inzake onderkapitalisatie ook in internationale gremia zoals de OESO nog allerminst overeenstemming bestaat(43)."

10.2. Het budgettaire Bosal-gat deed de regering haar mening over de (on)wenselijkheid van een onderkapitalisatieregeling echter herzien: op 1 januari 2004 is alsnog art. 10d Wet Vpb ingevoerd. Over dubbele belasting door niet-aftrekbaarheid bij de debiteur en desondanks heffing bij de crediteur merkte de regering het volgende op:(44)

"Indien rente door de thin-capitalisationmaatregel bij de schuldenaar niet aftrekbaar is, heeft dit geen gevolgen voor de heffing over de rente bij de schuldeisers. De aftrekbeperking is immers niet gekoppeld aan individuele leningen, maar aan de verhouding tussen het totale vreemde en eigen vermogen. Verder moet worden bedacht dat de maatregel is gericht op bovenmatige financiering met vreemd vermogen binnen concern. Er mag van worden uitgegaan dat daarvan een preventieve werking zal uitgaan. Anders gezegd: in concernverhoudingen zal men er naar streven binnen de voorgestelde financieringslimieten te blijven, teneinde economisch dubbele heffing te voorkomen."

In de Nota naar aanleiding van het nader verslag is daaraan toegevoegd:(45)

"Bij de vormgeving van de thin capitalisationregeling is niet gekozen voor de mogelijkheid van tegenbewijs. In de praktijk blijkt dat een tegenbewijsregeling grote onzekerheid voor de belastingplichtigen met zich meebrengt en moeilijk uitvoerbaar is. (...) De regeling is bovendien zodanig vormgegeven dat de rente die eventueel niet in aftrek komt, niet individueel toerekenbaar is aan een specifieke lening. In een dergelijk systeem past niet een tegenbewijsregeling op grond waarvan de "zakelijkheid" van een individuele lening zou moeten worden getoetst. Zoals hiervoor is uiteengezet, is in plaats daarvan gekozen voor een andere invulling van de regeling om onredelijke effecten te voorkomen. Dit betreft in de eerste plaats het feit dat bij de berekening van de ratio het saldo van de vorderingen en schulden in aanmerking mag worden genomen, hetgeen over het algemeen zal leiden tot een hogere solvabiliteit. Daarnaast heeft men de mogelijkheid de concernratio toe te passen. Uiteraard moet worden onderkend dat deze, in geval binnen een concern zeer verschillende activiteiten worden uitgeoefend, niet altijd soelaas zal kunnen bieden. Voorts zal men niet met de toepassing van de regeling geconfronteerd worden indien er geen rente verschuldigd is aan verbonden personen.(46) Uiteindelijk heeft de belastingplichtige nog de mogelijkheid zijn interne - want daar gaat het om - vermogensstructuur aan te passen."

En:(47)

"In het commentaar van de Orde komt de vraag naar voren waarom de thin capitalisationregeling geen tegenbewijsmogelijkheid biedt voor leningen opgenomen bij een verbonden lichaam waarbij sprake is van een compenserende heffing.

Zoals ik ook in de toelichting heb aangegeven heeft de toepassing van de thin-capitalisationmaatregel bij de schuldenaar geen gevolgen voor de heffing over de rente bij de schuldeisers. De aftrekbeperking is immers niet gekoppeld aan individuele leningen, maar aan de verhouding tussen het totale vreemde en eigen vermogen. Verder moet worden bedacht dat de maatregel is gericht op bovenmatige financiering met vreemd vermogen binnen concern. Er mag van worden uitgegaan dat daarvan een preventieve werking zal uitgaan. Anders gezegd: in concernverhoudingen zal men er naar streven binnen de voorgestelde financieringslimieten te blijven, teneinde economisch dubbele heffing te voorkomen."

In de Eerste Kamer moest de regering opnieuw het ontbreken van een tegenbewijsmogelijkheid rechtvaardigen:(48)

"De leden van de fracties van de VVD en het CDA vragen waarom zo halsstarrig verzet wordt getoond tegen een tegenbewijsregeling.

Het feit dat de regeling niet voorziet in een tegenbewijsregeling houdt verband met de gekozen techniek. Op grond van de voorgestelde thin capitalisationregeling wordt niet per lening getoetst of sprake is van bovenmatige financiering met vreemd vermogen, maar wordt de vermogenspositie van de belastingplichtige in haar geheel beoordeeld. De eventuele niet-aftrekbare rente is ook niet toerekenbaar aan een individuele lening. Binnen deze systematiek zou een tegenbewijsregeling technisch niet inpasbaar zijn. In de praktijk zou een tegenbewijsregeling bovendien grote onzekerheid voor de belastingplichtigen met zich meebrengen en moeilijk uitvoerbaar zijn."

10.3. Brandsma schrijft over de resulterende dubbele heffing onder meer:(49)

"(...). De introductie van de onderkapitalisatieregeling kan langs de lijn van het historisch perspectief worden gezien als het sluitstuk: noch bij de debiteur noch bij de crediteur wordt op enigerlei wijze rekening gehouden met de mogelijk optredende dubbele heffing. De Raad van State heeft in zijn advies aangegeven dat een dubbele belasting steeds een uitdrukkelijke rechtvaardiging vereist. In de toelichting op de nota van wijziging is de staatssecretaris daarom kort ingegaan op (de rechtvaardiging van) de dubbele heffing. Hij merkt op dat de onderkapitalisatieregeling geen gevolgen heeft voor de fiscale behandeling van de renteopbrengst bij de crediteur, hetgeen geen rechtvaardiging kan worden genoemd. Voorts voert hij aan dat (...) de regeling zich richt tegen bovenmatige financiering met vreemd vermogen binnen concernverband, maar dit verklaart niet waarom de wetgever geen oog heeft voor, dan wel wil hebben voor de behandeling van de rente bij zowel de debiteur als ook de crediteur. De daarnaast gemaakte observatie dat van de regeling een preventieve werking zal uitgaan, waardoor de financiering binnen concernverband zodanig zal worden vormgegeven dat de dubbele heffing wordt voorkomen, moge waar zijn, maar vormt al evenmin een rechtvaardiging.

Een tegenbewijsmogelijkheid als gevolg waarvan dient te worden bezien of een derde onder dezelfde condities een lening aan de in Nederland gevestigde belastingplichtige zou verstrekken als aan een concernvennootschap wijst de bewindsman eveneens af, omdat deze moeilijk uitvoerbaar is en leidt tot grote onzekerheid voor de belastingplichtige. Dat deze vorm van tegenbewijs op praktische problemen zou stuiten onderschrijf ik, maar dat geldt mijns inziens niet met betrekking tot een vorm van tegenbewijs die aan zou sluiten bij de compenserende heffing bij de crediteur. Is daar immers sprake van, dan zullen er in de regel wel bedrijfseconomische, niet-fiscale, motieven zijn om de Nederlandse groepsvennootschap met meer vreemd vermogen [te financieren; PJW] dan de groep als geheel. Het door de staatssecretaris verder nog te berde gebrachte argument dat een tegenbewijsmogelijkheid die aansluit bij de zakelijkheid van de lening zich slecht verdraagt met een beperking van de renteaftrek die niet is gekoppeld aan een specifieke lening, maar aan de kapitalisatiegraad van de belastingplichtige, lijkt mij niet steekhoudend. Op dezelfde wijze als de individuele geldleningen die onder het bereik van andere renteaftrekbeperkingen vallen en daarom (...) niet in aanmerking worden genomen bij de toepassing van de onderkapitalisatieregeling, zouden ook individuele andere leningen buiten aanmerking kunnen worden gelaten. Omdat ik het 'zakelijkheids'argument van de staatssecretaris onderschrijf, denk ik dat zulks alleen het geval zou moeten zijn bij geldleningen waarbij over de renteopbrengst een compenserende heffing plaatsvindt."

10.4. Ook Overduin pleit voor een tegenbewijsmogelijkheid:(50)

"Een gewone bedrijfsoverdracht wordt (...) vanwege thincap een uiterst complexe materie die MKB-ondernemers feitelijk dwingt om zich te bedienen van een complexere structuur dan is gewenst. Artikel 10d Wet VpB is hier duidelijk een stoorzender. Door belastingplichtige toe te staan om tegenbewijs te leveren - lees: het in de zin van artikel 10d Wet VpB bepaalde 'teveel vreemd vermogen' is terug te voeren op niet-fiscale motieven - zou de angel er uit zijn. Het wordt de hoogste tijd dat ook artikel 10d Wet VpB een tegenbewijsmogelijkheid gaat bieden, net zoals dat ook bij andere anti-misbruikbepalingen in de vennootschapsbelasting het geval is."

10.5. Rechtbank Haarlem oordeelde als volgt over dubbele heffing door de onderkapitalisatieregeling:(51)

"4.6. Eiseres heeft zich op het standpunt gesteld dat er een ongerechtvaardigde dubbele heffing optreedt. Deze dubbele heffing treedt op omdat zowel de rentebetalende vennootschap als de renteontvangende vennootschap in Nederland zijn gevestigd en aan de heffing van vennootschapsbelasting zijn onderworpen. Volgens eiseres kan deze samenloop van omstandigheden niet de bedoeling van de wetgever zijn. Ten aanzien van deze stelling van eiseres oordeelt de rechtbank als volgt. Uit de systematiek van artikel 10d Wet Vpb volgt dat de wetgever er niet voor heeft gekozen rekening te houden met de positie van de crediteur. Dit had bijvoorbeeld door het opnemen van een tegenbewijsregeling gekund. De wetgever heeft er evenwel uitdrukkelijk voor gekozen om in het kader van thin-capitalisationregeling geen tegenbewijsregeling, noch een andere uitzonderingsregel, op te nemen (...). Het is niet aan de rechtbank om ten aanzien van eiseres de thin-capitalisationregeling buiten toepassing te laten. Ingevolge artikel 11 van de Wet Algemene Bepalingen van 15 mei 1829 moet de rechter namelijk volgens de wet rechtspreken en mag hij in geen geval de innerlijke waarde of billijkheid van de wet beoordelen."

De redactie van Vakstudie-Nieuws tekende bij die uitspraak aan:(52)

"Belanghebbendes slotverweer, wat in wezen de kernklacht vormt tegen de 'thin cap'-regeling van art. 10d Wet VPB 1969, namelijk de dubbele belastingheffing, vindt helaas geen gehoor bij de rechtbank. Uit de toch wel omvangrijke r.o. 4.6 leiden wij af dat de rechtbank wel meeleeft met belanghebbende en begrip heeft voor haar standpunt, maar helaas weinig voor haar kan doen. Het wordt ons inziens toch wel tijd dat de wetgever zijn verantwoordelijkheid neemt en in elk geval deze dubbele belastingheffing die het gevolg is van art. 10d Wet VPB 1969, wegneemt. Had D bv in casu namelijk geen geldlening verstrekt aan C bv, maar dit bedrag gestort op (eventueel nieuwe) preferente aandelen in X bv - economisch lijken beide vormen van geldverschaffing zeer sterk op elkaar - dan was art. 10d Wet VPB 1969 immers niet in beeld gekomen en was er ook geen dubbele belastingheffing opgetreden. Op deze wijze wordt belastingheffing iets van de fiscaal argelozen - welke fiscale leek krijgt bedacht dat waar de renteaftrek plaatsvindt tegen hetzelfde Nederlandse VPB-tarief als waartegen de rentebate wordt belast, er toch een fiscaal probleem is? - en dat zou naar onze mening niet zo moeten zijn."

10.6. Dezelfde Rechtbank Haarlem overwoog in een andere onderkapitalisatiezaak:(53)

"4.7. (...). Bij het vormgeven van artikel 10d, Wet Vpb heeft de wetgever de mogelijkheid van tegenbewijs onder ogen gezien, maar om verschillende redenen niet willen invoeren (...). De rechtbank acht het oordeel van de wetgever niet van redelijke grond ontbloot en heeft het mitsdien te eerbiedigen. Ook in zoverre faalt het beroep."

10.7. De Rechtbank Den Haag oordeelde vergelijkbaar in een onderkapitalisatiezaak,(54) waarbij de redactie van Vakstudie-Nieuws het volgende aantekende:(55)

"Dat de in 2004 ingevoerde 'thin cap'-regeling van art. 10d Wet VPB 1969 op weinig begrip bij belastingplichtigen kan rekenen, is een understatement (...).

(...) zijn procedures als de onderhavige voor de wetgever een belangrijk signaal. Het laat zien dat de wetgever met de 'thin cap'-regeling te ver is afgeraakt van wat belastingplichtigen als rechtvaardig ervaren. Procedures als de onderhavige zouden voor de wetgever naar onze mening derhalve aanleiding moeten zijn de desbetreffende wettelijke regeling rechtvaardiger te maken. Voor de 'thin cap'-regeling is dit stellig de introductie van een compenserende-heffingstoets a la die van art. 10a, derde lid, onderdeel b, Wet VPB 1969. Tot die tijd zullen belastingplichtigen procedures als deze blijven voeren, simpelweg omdat zij de huidige wettelijke regeling niet accepteren."

10.8. Van Strien meent dat de overkill in art. 10d Wet Vpb voorkomen had kunnen worden door een "leningsgewijze benadering":(56)

"Een belangrijke reden voor de invoering van art. 10d is het tegengaan van het uithollen van de Nederlandse belastinggrondslag. Art. 10d vindt evenwel ook toepassing op structuren die in het geheel niet zijn gericht op het uithollen van de Nederlandse belastinggrondslag. Hierbij valt bijvoorbeeld te denken aan puur binnenlandse situaties waarin wel rente in aftrek wordt beperkt, maar de rentebaten (...) 'gewoon' worden belast. In zo'n geval leidt art. 10d tot economisch dubbele heffing. Ik acht deze overkill onwenselijk. Bovendien brengen de tegenbewijsregelingen - lid 3 en lid 5/6 - veelal geen verlichting.

Op zichzelf is wel begrijpelijk dat in art. 10d geen tegenbewijsregeling ex art. 10a, lid 3, onderdeel b is opgenomen. Immers, art. 10a richt zich op bepaalde leningen, terwijl art. 10d in eerste aanleg geldt voor alle leningen. Een dergelijke tegenbewijsregeling in het huidige art. 10d invoeren is derhalve praktisch onuitvoerbaar. Het is echter wel mogelijk om een leningsgewijze benadering te kiezen. Hierbij valt bij voorbeeld te denken aan een systeem waarin een schuld alleen meetelt als vreemd vermogen indien de rentebaten niet zijn onderworpen aan een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing."

10.9. Heithuis acht dubbele heffing als gevolg van de onderkapitalisatieregeling in binnenlandse situaties onaanvaardbaar en funest voor de belastingmoraal:(57)

"(...) [D]e 'thin capitalisation'-regeling (...) leidt in de gemiddelde MKB-praktijk tot dubbele belastingheffing. De rente is bij de schuldenaar immers niet aftrekbaar en bij de schuldeiser belast. Dit acht ik onverteerbaar. Hiermee wordt dubbele belastingheffing tot norm verheven en dat mag naar mijn mening nimmer gebeuren. (...). Dit soort maatregelen leidt ertoe dat die belastingplichtigen die belastingheffing (nog) zien als een gerechtvaardigd middel van de overheid om opbrengsten te genereren die ten algemenen nutte worden aangewend, en niet als een vorm van gelegaliseerde roverij, afhaken. Dit soort maatregelen is funest voor de belastingmoraal (...). Buitengewoon teleurstellend is (...) dat de Tweede en Eerste Kamer dit allemaal hebben laten passeren. En nu blijkt, na enige jaren ervaring met deze nieuwe regeling, dat de correcties niet van de lucht zijn. (...). (...) doe ik dus een klemmend beroep op de politiek om hier zo spoedig mogelijk orde op zaken te stellen en in elk geval de dubbele belastingheffing uit de 'thin cap'-regeling te elimineren. Temeer daar, als men eenmaal is geattendeerd op dit probleem, deze dubbele belastingheffing met behulp van de (...) deelnemerschapslening (...) of (cumulatief) preferente aandelen eenvoudig is op te lossen. Alleen die ondernemers die geen belastingadviseur hebben, blijven dan de klos. Belastingheffing verwordt hiermee tot een heffing van de fiscaal argelozen en dat mag nimmer het geval zijn. Orde op zaken stellen dus, en snel!"

10.10. Bruins Slot meent dat de wetgever met het niet-repareren van art. 10d Wet Vpb blijk geeft van een schrijnende laksheid:(58)

"De letter van art. 10d Wet VPB 1969 werkt ongemeen ruw en soms onbillijk. Van enige souplesse bij het toepassen van het artikel is van de zijde van de fiscus geen sprake. Van enige beweging van de wetgever evenmin. (...) Het overkillkarakter van het artikel heeft menige pen in beweging gebracht (...). Het blijkt allemaal niets uit te halen, want als de wetgever ergens stilzit dan is het wel bij het repareren van artikel 10d. Een even simpel als bekend tegenbewijsregelingetje à la art. 10a, lid 3, Wet VPB 1969, dat de aftrekbeperking ongedaan maakt indien aannemelijk wordt dat de afgetrokken rente elders tegen een redelijk tarief in de heffing wordt betrokken, haalt de ergste pijn - dubbele heffing in binnenlandse situaties - weg. Het schrijnt dat een dergelijk initiatief tot op heden achterwege bleef."

11. De vrees voor het EU-recht; anathema voor de interne markt?

11.1. De voormalige A.-G. Geelhoed bij het HvJ EU schreef in zijn conclusie in de zaak C-374/04 (Test Claimants in Class IV of the ACT group litigation) onder meer:(59)

"62. Met betrekking tot de verplichtingen van de woonstaat op het gebied van de vennootschapsbelasting, wil ik een korte opmerking plaatsen bij het arrest van het Hof in de zaak Bosal. In die zaak oordeelde het Hof dat artikel 43 EG zich verzette tegen een nationale Nederlandse bepaling op grond waarvan een in Nederland gevestigde moedermaatschappij de kosten verband houdende met een dochteronderneming enkel kon aftrekken indien die dochtermaatschappij belastingplichtig was in Nederland of indien haar kosten middellijk dienstbaar waren aan het behalen van winst die in Nederland belastbaar was. Om tot dit oordeel te komen volgde het Hof in wezen een redenering in drie fasen. Na te hebben vastgesteld dat de Nederlandse beperkte aftrekbaarheid in beginsel in overeenstemming was met de moeder-dochterrichtlijn, merkte het in de eerste plaats op dat een dergelijke beperking een (Nederlandse) moedermaatschappij ervan 'zou kunnen weerhouden' haar activiteiten uit te oefenen via een in een andere lidstaat gevestigde dochteronderneming en dus een belemmering vormde voor de vrijheid om dochterondernemingen op te richten in de zin van artikel 43 EG. In de tweede plaats verwierp het Hof de mogelijkheid dat de bepaling gerechtvaardigd kon worden op grond van de zogenoemde 'fiscale coherentie' (dat wil zeggen de noodzaak om de samenhang van het Nederlandse belastingstelsel te verzekeren). Het stelde dat er in casu geen 'rechtstreeks verband' bestond tussen de toekenning van een fiscaal voordeel - het recht van een moedermaatschappij om de kosten van deelneming in het kapitaal van haar dochterondernemingen af te trekken - en de onderworpenheid aan belastingheffing van haar dochterondernemingen. In dit verband verwees het naar zijn arrest in de zaak Baars dat er geen sprake is van een rechtstreeks verband wanneer het om afzonderlijke belastingheffingen gaat of om de fiscale behandeling van verschillende belastingplichtigen. In de derde plaats verwierp het Hof het argument dat de situatie van een Nederlandse moedermaatschappij met een in die lidstaat belastingplichtige dochtermaatschappij en de situatie van een Nederlandse moedermaatschappij waarvan de dochteronderneming niet in Nederland belastingplichtig is, op grond van het territorialiteitsbeginsel niet als 'vergelijkbaar' in de zin van artikel 43 EG kunnen worden aangemerkt. Op dit punt verwees het Hof slechts naar zijn arrest in de zaak Metallgesellschaft en merkte het op dat terwijl de toepassing van het territorialiteitsbeginsel in zijn arrest Futura Participations en Singer betrekking had op de heffing van belasting van één onderneming (die via een vestiging activiteiten uitoefende in een andere lidstaat), de huidige zaak de belastingheffing van een moeder- en dochteronderneming betrof (dat wil zeggen twee rechtspersonen, die elk belastingplichtig zijn).

63. Ik ben, met alle respect, van mening dat in dat arrest onvoldoende erkenning is gegeven aan de verdeling van de heffingsbevoegdheid van de lidstaten in die zaak. Ik verwijs in het bijzonder naar de vaststelling van het Hof dat was voldaan aan het criterium van de vergelijkbaarheid. Het is mijns inziens cruciaal voor de analyse dat Nederland alle 'inkomende' winsten van niet-ingezeten dochterondernemingen vrijstelt van belasting. Dat wil zeggen, de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen Nederland en de lidstaat van vestiging van de dochtermaatschappijen was zodanig dat de bevoegdheid om belasting te heffen over de winst van de buitenlandse dochterondernemingen, uitsluitend bij laatstgenoemde berustte, de bronstaat. Het lijkt mij daarom volledig in overeenstemming met deze verdeling van de heffingsbevoegdheid dat Nederland de door de Nederlandse moedermaatschappij betaalde lasten die toe te rekenen waren aan de vrijgestelde winsten van de buitenlandse dochtermaatschappijen, toewijst aan de lidstaat van de dochtermaatschappij. Met andere woorden, het lijkt duidelijk dat de situatie van een ingezeten moedermaatschappij met een dochteronderneming waarvan de winst in die lidstaat wordt belast enerzijds, en die van een dergelijke moedermaatschappij met een dochteronderneming waarvan de winst niet in die lidstaat wordt belast (is vrijgesteld) anderzijds, niet vergelijkbaar zijn. Kortom, dit lijkt een klassiek voorbeeld van een verschil in behandeling dat rechtstreeks voortvloeit uit een dislocatie van de heffingsgrondslag. Mijns inziens was het gevolg van het arrest van het Hof dat werd voorbijgegaan aan de keuze van verdeling van de heffingsbevoegdheid van de lidstaten en de voorrang van belastingheffing, welke keuze, zoals ik hierboven heb opgemerkt, uitsluitend bij de lidstaten ligt.

64. Ik wil hieraan toevoegen dat het arrest Bosal in beginsel ook meebrengt dat (dezelfde) lasten ook kunnen worden afgetrokken in de lidstaat van de dochtermaatschappij. Ofschoon men mag aannemen dat het Hof niet de bedoeling heeft gehad om een 'dubbele aftrek' mogelijk te maken, geeft het in zijn arrest niet aan welke van de twee lidstaten - die van de moeder- of die van de dochtermaatschappij - bij deze kostenaftrek voorrang van belastingheffing moet hebben. Dit was de tweede vraag die de Hoge Raad het Hof in die zaak had voorgelegd, maar het Hof heeft deze niet expliciet beantwoord. De opmerking volstaat dat, zoals ik hierboven al heb opgemerkt, het gemeenschapsrecht geen basis bevat voor de toewijzing van een dergelijke bevoegdheid en voorrang."

11.2. In zijn conclusie in de zaak C-524/04 (Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation) betoogde

A.-G. Geelhoed expliciet dat uitbreiding van onderkapitalisatieregelingen naar louter nationale situaties de interne markt eerder bederft dan bevordert en dan ook niet door de Verdragsvrijheden gevergd wordt:(60)

"68. Evenmin ben ik van mening dat lidstaten, om aan artikel 43 EG te voldoen, verplicht zijn hun wettelijke regeling betreffende onderkapitalisatie uit te breiden tot louter nationale situaties, waar geen gevaar van misbruik is. Ik vind het ontzettend spijtig dat het gebrek aan duidelijkheid over de werkingssfeer van de in het kader van artikel 43 EG aangevoerde rechtvaardiging ontleend aan het voorkomen van misbruik, tot een situatie heeft geleid waarin de lidstaten, die geen duidelijkheid hebben over de mate waarin zij op het eerste gezicht 'discriminerende' antimisbruikwetgeving kunnen vaststellen, zich verplicht hebben gevoeld op 'veilig te spelen' door de werkingssfeer van hun regels uit te breiden tot louter nationale situaties, waar geen gevaar van misbruik bestaat. Een dergelijke uitbreiding van wetgeving tot situaties die volkomen buiten de ratio legis ervan vallen, met louter formalistische bedoelingen en met een aanzienlijke extra administratieve last voor nationale ondernemingen en fiscale autoriteiten, is volstrekt zinloos en heeft een averechts effect op de economische efficiency. Als zodanig vormt zij een anathema voor de interne markt.

69. Ik wil hieraan toevoegen dat ik het met de Commissie eens ben dat, wil de toepassing van regels betreffende onderkapitalisatie evenredig zijn aan hun doel, de lidstaat die deze regels toepast via een belastingverdrag moet verzekeren dat de herkwalificatie van de binnen zijn heffingsbevoegdheid vallende transactie, in de lidstaat van de moedermaatschappij op gelijkwaardige wijze wordt geherkwalificeerd (dat wil zeggen van ontvangst van rentebetalingen in ontvangst van dividenduitkeringen). Het nalaten hiervan zou mijns inziens verder gaan dan noodzakelijk is om het doel van de onderkapitalisatieregels te bereiken en zou een onevenredige last (dubbele belasting) op de groep als geheel leggen. Ik heb elders reeds opgemerkt dat bij de vraag of een wettelijke regeling van een lidstaat in overeenstemming is met artikel 43 EG, rekening moet worden gehouden met het gevolg van belastingverdragen voor de situatie van een belastingplichtige. Hiervoor geldt de waarschuwing dat als verweer voor een schending van artikel 43 EG niet kan worden aangevoerd dat de andere verdragpartij niet aan haar verplichtingen ingevolge het belastingverdrag had voldaan door de door de moedermaatschappij ontvangen betalingen niet in overeenstemming met de herkwalificatie ervan door het Verenigd Koninkrijk te behandelen."

11.3. Recente jurisprudentie van het HvJ EU (Marks & Spencer II,(61) Oy AA,(62) Krankenheim Ruhesitz am Wannsee(63) en vooral X Holding(64)) suggereert dat het HvJ EU zich deze kritiek heeft aangetrokken. Ik verwijs naar onderdeel 3.15 van mijn aanvullende conclusie van 7 juli 2010 in de zaak X Holding (43 484bis).(65)

12. De onderkapitalisatieregeling en het discriminatieverbod

12.1. De belanghebbende beroept zich op "het gelijkheidsbeginsel". Voor zover zij doelt op het ongeschreven rechtsbeginsel of het algemene beginsel van behoorlijk bestuur, treft dat beroep geen doel omdat de formele wet niet getoetst kan worden aan die beginselen. Ik lees haar beroep echter als een beroep op het discriminatieverbod, opgenomen in art. 14 EVRM(66) en Protocol 12 bij het EVRM(67), en in art. 26 Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (IVBPR).(68) Volgens uw rechtspraak gelden die verboden ook ten gunste van rechtspersonen. De belanghebbende betoogt dat haar geval zowel onder art. 10a(1)(a) Wet Vpb als onder art. 10d Wet Vpb valt, zodat zij - doordat zij niet wordt toegelaten tot het tegenbewijs dat van grondslagerosie geen sprake is - gediscrimineerd wordt in vergelijking met belastingplichtigen die alleen onder art. 10a Wet Vpb vallen en daarom wél toegelaten worden tot het tegenbewijs dat zich een voldoende compenserende heffing voordoet bij de ontvanger van de rente.

12.2. Art. 14 EVRM luidt als volgt:

"Prohibition of discrimination

The enjoyment of the rights and freedoms set forth in this Convention shall be secured without discrimination on any ground such as sex, race, colour, language, religion, political or other opinion, national or social origin, association with a national minority, property, birth or other status."

Deze bepaling biedt geen autonoom discriminatieverbod, maar is in haar werking beperkt tot de actieradius van de in het EVRM en bijbehorende protocollen opgenomen rechten en vrijheden, waaronder het eigendomsgrondrecht ex art. 1 Eerste Protocol EVRM (zie voor de tekst 13.1 hieronder). Belastingheffing is in beginsel een aantasting van eigendom in de zin van die Protocolbepaling (zie onderdeel 13.2 hieronder), zodat de belanghebbende zich in casu op art. 14 EVRM kan beroepen.

12.3. Art. 26 IVBPR bevat bovendien een autonoom discriminatieverbod:(69)

"All persons are equal before the law and are entitled without any discrimination to the equal protection of the law. In this respect, the law shall prohibit any discrimination and guarantee to all persons equal and effective protection against discrimination on any ground such as race, colour, sex, language, religion, political or other opinion, national or social origin, property, birth or other status."

12.4. Art. 10d(7) Wet Vpb bepaalt dat niet als vreemd vermogen meetelt een schuld waarop de rente ook zonder toepassing van art. 10d Wet Vpb reeds veronachtzaamd wordt bij de bepaling van de winst. Belanghebbendes geval kan dus niet tegelijk onder art. 10a en 10d Wet Vpb vallen. In zoverre kan geen sprake zijn van ongelijke behandeling van gelijke gevallen. Maar belanghebbendes argument is kennelijk het volgende: een ondernemer die bewezen heeft (onder art. 10a Wet Vpb) dat de schuld zakelijk is en de rente bij de crediteur belast wordt, zou niet alsnog onder art. 10d Wet Vpb met een aftrekbeperking ter zake van dezelfde schuld en rente geconfronteerd moeten worden, nu immers reeds onder art. 10a Wet Vpb bewezen is dat de schuld en de rente, beoordeeld naar de ratio van art. 10d Wet Vpb (grondslagbescherming), niet onder enige grondslagbeschermende renteaftrekbeperking zouden moeten vallen.

12.5. Dat argument is echter geen beroep op het gelijkheidsbeginsel, maar eerder op het eigendomsgrondrecht (onredelijke en willekeurige dubbele heffing). Van ongelijke behandeling van gelijke gevallen is geen sprake op het punt dat de belanghebbende aansnijdt. Zij is immers niet gelijk aan de belastingplichtige die na het passeren van art. 10a Wet Vpb niet alsnog onder art. 10d Wet Vpb terecht komt als gevolg van een teveel aan vreemd vermogen. Zij vergelijkt zichzelf ten onrechte met een belastingplichtige die weliswaar dezelfde dividenddeclaratie schuldig blijft, maar niet (daardoor) in een ongunstiger dan 1:3 EV/VV-verhouding terecht komt.

12.6. Voor zoveel na deze constatering nog nodig, merk ik het volgende op over de internationale discriminatieverboden: aan de nationale wetgever komt ruime vrijheid toe bij de beslissing of en in hoeverre vergelijkbare gevallen fiscaal verschillend behandeld moeten worden c.q. ongelijke gevallen over één kam geschoren moeten worden. Deze 'margin of appreciation' is met name in fiscale zaken zeer ruim, omdat in belastingzaken het gewraakte onderscheid of de gewraakte assimilatie vaak technocratisch van aard is en niet gebaseerd op een verdacht criterium zoals ras, sexe, geloof of afkomst, zoals bedoeld in art. 14 EVRM (c.q. art. 1 Twaalfde Protocol EVRM(70)) en art. 26 IVBPR.(71) Ik citeer twee arresten van het Europese Hof voor de rechten van de Mens (EHRM) in fiscale zaken: de zaak Della Ciaja v Italy:(72)

"In this context, it is to be recalled that systems of taxation inevitably differentiate between different groups of taxpayers and that the implementation of any taxation system creates marginal situations (...). It is not for the Convention Organs to substitute their own opinion on the efficiency of a system of taxation to that of the national authorities. This matter falls within the margin of appreciation of the Contracting States. The Court confines itself in observing that the measures at issue are not manifestly illogical or arbitrary, given that as a general rule substantial estates reflect a greater taxable capacity. It considers therefore that the means employed to achieve the legitimate aim pursued were not disproportionate."

En de zaak Burden and Burden v UK:(73)

"54. It is for the national authorities to make the initial assessment, in the field of taxation, of the aims to be followed and the means to be used (...). The State enjoys a wide margin of appreciation in this field, as is usual when it comes to general measures of economic or social strategy (see, for example, James and Others v. the United Kingdom, judgment of 21 February 1986, Series A no. 98, § 46; National and Provincial Building Society and Others v. the United Kingdom, judgment of 23 October 1997, Reports 1997-VII, § 80). A government may often have to strike a balance between the need to raise revenue and the need to reflect other social objectives in its taxation policies. Because of their direct knowledge of their society and its needs, the national authorities are in principle better placed than the international judge to appreciate what is in the public interest on social or economic grounds. The Court will generally respect the legislature's policy choice in this field unless it is "manifestly without reasonable foundation" (ibid.; and see also Lindsay, cited above) and subject to the proviso that, in creating and implementing a scheme of taxation, the State must not discriminate between taxpayers in a manner which is inconsistent with Article 14 of the Convention (...).

55. Article 14 safeguards individuals placed in similar positions from discrimination in the enjoyment of the rights and freedoms set out in the Convention and Protocols (...). A difference of treatment is discriminatory if it has no objective and reasonable justification; in other words, if it does not pursue a legitimate aim or if there is not a reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aim sought to be realised. The Contracting State enjoys a margin of appreciation in assessing whether and to what extent differences in otherwise similar situations justify a different treatment (...)."

12.7. U heeft de jurisprudentie van het EHRM als volgt gerecipieerd:(74)

"5.3. Vooropgesteld moet worden dat op fiscaal gebied aan de wetgever een ruime beoordelingsvrijheid toekomt bij het beantwoorden van de vraag of voor de toepassing van artikel 26 IVBPR en artikel 14 EVRM gevallen als gelijk moeten worden beschouwd en of, in het bevestigende geval, een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat om die gevallen niettemin in verschillende zin te regelen (vgl. EHRM 22 juni 1999, nr. 46 757/99, zaak Della Ciaja/Italië, BNB 2002/398). Daarbij dient het oordeel van de wetgever te worden geëerbiedigd tenzij dat van redelijke grond ontbloot is (EHRM 10 juni 2003, nr. 27 793/95, zaak M.A. en anderen tegen Finland, V-N 2003/52.2).(75)"

12.8. Ik meen dat de wetgever in redelijkheid kon bepalen dat gevallen die na het passeren van art. 10a Wet Vpb niet alsnog onder art. 10d vallen, niet gelijk zijn aan gevallen die na het passeren van art. 10a wél alsnog onder art. 10d vallen als gevolg van een tekort aan eigen vermogen. De wetgever kon binnen zijn margin of appreciation bepalen dat ter zake van specifieke, zich als kunstmatig en daarmee als antifiscaal aandienende handelingen wél tegenbewijs geleverd kan worden en ter zake van objectieve balansverhoudingen niet omdat in het laatste geval intentie of kunstmatigheid niet ter zake doet: ongeacht aanleiding, intentie of oorzaak van de scheve financieringsverhouding wordt immers de rente op het scheve deel niet in aftrek toegelaten. In elk geval kan het verschil in tegenbewijsmogelijkheid tussen de gevallen van art. 10a Wet Vpb en de gevallen van (cumulatief) art. 10d Wet Vpb niet als "manifestly illogical or arbitrary" aangemerkt worden, noch als "manifestly without reasonable foundation".

12.9. De belanghebbende vergelijkt zichzelf in cassatie niet met een debiteur met een verbonden buitenlandse crediteur, noch met een debiteur met een verbonden natuurlijke persoon als crediteur, zodat ik op die vergelijkingen niet inga. Die vergelijkingen zouden haar overigens mijns inziens evenmin baten. Ik verwijs naar mijn conclusie van heden in de zaak met nr. 09/05126.

12.10. Daarom faalt mijns inziens het beroep op de volkenrechtelijke discriminatieverboden.

12.11. Het gaat de belanghebbende echter, mede gezien haar betoog in feitelijke instantie, niet zozeer om het verschil (in tegenbewijsmogelijkheden) tussen de artt. 10a en 10d Wet Vpb, maar veeleer om het überhaupt uitgesloten zijn van tegenbewijs; om de economische dubbele belasting door een regeling die grensoverschrijdende grondslagerosie bestrijdt terwijl in haar geval van grondslagerosie überhaupt geen sprake is. Met enig voorstellingsvermogen is haar betoog op te vatten als inhoudende dat art. 10d Wet Vpb disproportionele (nl. dubbele) belastingheffing meebrengt in MKB-binnenlandsituaties zoals de hare, waarin niet alleen tegenbewijs is uitgesloten, maar ook bewust een goodwill-valkuil is gecreëerd. Hoewel de belanghebbende het eigendomsgrondrecht ex art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM niet aan de orde stelt, kan haar betoog wel met enige welwillendheid mede opgevat worden als een beroep daarop, mede nu die bepaling nodig is voor een beroep op het onzelfstandige discriminatieverbod ex art. 14 EVRM waarop de belanghebbende zich kennelijk wél beroept.

13. Het eigendomsgrondrecht

13.1. Art. 1 Eerste Protocol EVRM luidt als volgt:

"Protection of property

Every natural or legal person is entitled to the peaceful enjoyment of his possessions. No one shall be deprived of his possessions except in the public interest and subject to the conditions provided for by law and by the general principles of international law.

The preceding provisions shall not, however, in any way impair the right of a State to enforce such laws as it deems necessary to control the use of property in accordance with the general interest or to secure the payment of taxes or other contributions or penalties."

13.2. Belastingheffing valt onder art. 1, aldus het EHRM in onder meer de zaak Burden and Burden:(76)

"59.Taxation is in principle an interference with the right guaranteed by the first paragraph of Article 1 of Protocol No. 1, since it deprives the person concerned of a possession, namely the amount of money which must be paid. While the interference is generally justified under the second paragraph of this Article, which expressly provides for an exception as regards the payment of taxes or other contributions, the issue is nonetheless within the Court's control, since the correct application of Article 1 of Protocol No. 1 is subject to its supervision (...)."

13.3. De rechtspraak van het EHRM over de zelfstandige toepassing van art. 1 Eerste Protocol EVRM in de sfeer van belastingen betreft vooral de invordering ervan (daadwerkelijke aantasting van eigendom door executie), waarop ik hier niet zal ingaan, en de heffing ervan met terugwerkende kracht.

13.4. De zaak M.A. e.a. v. Finland betrof terugwerkende kracht - ter vermijding van aankondigingseffecten - van een Finse wetswijziging die realisatie van werknemersopties alsnog belastte als loon (hoog tarief) in plaats van als vermogenswinst (laag tarief). Het EHRM stond die terugwerkende kracht toe:(77)

"According to the Court's well-established case-law, an interference, including one resulting from a measure to secure payment of taxes, must strike a 'fair balance' between the demands of the general interest of the community and the requirements of the protection of the individual's fundamental rights. The concern to achieve this balance is reflected in the structure of Article 1 as a whole, including the second paragraph: there must be a reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aims pursued.

Furthermore, in determining whether this requirement has been met, it is recognised that a Contracting State, not least when framing and implementing policies in the area of taxation, enjoys a wide margin of appreciation and the Court will respect the legislature's assessment in such matters unless it is devoid of reasonable foundation (see the National & Provincial Building Society, the Leeds Permanent Building Society and the Yorkshire Building Society v. the United Kingdom, judgment of 23 October 1997, Reports of Judgments and Decisions 1997-VII, §§ 80-82)."

13.5. De genoemde zaak Building Societies v. the UK ging over een teruggave van betaalde belasting op grond van ongeldigverklaring, door het Britse House of Lords, van bepaalde regulations. Het recht van de Building Societies op teruggave werd echter doorkruist door een met terugwerkende kracht ingevoerde regeling die teruggave verhinderde. Het EHRM achtte het eigendomsgrondrecht niet geschonden:(78)

"80. According to the Court's well-established case-law (...), an interference, including one resulting from a measure to secure the payment of taxes, must strike a "fair balance" between the demands of the general interest of the community and the requirements of the protection of the individual's fundamental rights. The concern to achieve this balance is reflected in the structure of Article 1 as a whole, including the second paragraph: there must therefore be a reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aims pursued. Furthermore, in determining whether this requirement has been met, it is recognised that a Contracting State, not least when framing and implementing policies in the area of taxation, enjoys a wide margin of appreciation and the Court will respect the legislature's assessment in such matters unless it is devoid of reasonable foundation (...)."

13.6. U vatte de rechtspraak van EHRM over het eigendomsgrondrecht, voor zover van belang voor de heffing van belastingen, als volgt samen:(79)

"3.9.1. Het is vaste rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens dat belastingheffing is te beschouwen als regulering van eigendom in de zin van artikel 1 Eerste Protocol bij het EVRM. Dat artikel houdt in, aldus eveneens vaste jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens, dat elke inbreuk door de Staat op het ongestoorde genot van eigendom van een natuurlijk of rechtspersoon in overeenstemming met het nationale recht dient te zijn. Deze rechtsgeldigheid veronderstelt dat het toepasselijke nationale recht voldoende toegankelijk, precies en voorzienbaar in de uitoefening is. In artikel 1 Eerste Protocol ligt eveneens besloten dat de inbreuk een legitiem doel in het algemeen belang dient na te streven. Ten slotte brengt artikel 1 Eerste Protocol mee dat een inbreuk op het recht op ongestoord genot van eigendom slechts is toegestaan indien er een redelijke mate van evenredigheid bestaat tussen de gebruikte middelen en het doel dat ermee wordt nagestreefd. Dit vereist het bestaan van een redelijke verhouding ("fair balance") tussen voormeld algemeen belang en de bescherming van individuele rechten. Van een dergelijke redelijke verhouding is geen sprake indien de betrokken persoon wordt getroffen door een individuele en buitensporige last. Waar het gaat om de beoordeling van wat in het algemeen belang is en de keus van de middelen om dit belang te dienen, komt de wetgever een ruime beoordelingsvrijheid toe."

13.7. In twee zaken over terugwerkende kracht en afschaffing bij persbericht van de pc-privéregeling overwoog u als volgt over een beroep op het eigendomsgrondrecht ex art. 1 Eerste Protocol EVRM:(80)

"3.5.1. Bij de beoordeling van dit middel moet worden vooropgesteld dat aan de wetgever op fiscaal gebied volgens vaste rechtspraak van het EHRM een ruime beoordelingsvrijheid toekomt, in die zin dat diens oordeel moet worden geëerbiedigd tenzij dat van redelijke grond ontbloot is. (...) Van een inbreuk op deze bepaling is eerst sprake indien de wetgevende maatregel (...) geen 'fair balance' teweegbrengt tussen de betrokken belangen (...). Deze balans ontbreekt indien de desbetreffende maatregel in de omstandigheden van het concrete geval voor de belastingplichtige leidt tot een individuele en buitensporige last ('individual and excessive burden'). (...)"

13.8. Schuver-Bravenboer schrijft over de toetsing door het EHRM aan art. 1 Eerste Protocol EVRM:(81)

"Bij de toetsing aan art. 1 EP hanteert het EHRM een vast schema. Volgens dit schema moet eerst worden vastgesteld of sprake is van eigendom (...). Vervolgens komt aan de orde of er sprake is van een inbreuk op dat eigendom en, zo ja, welke vorm van inbreuk aan de orde is (...). Een inbreuk op eigendom is alleen toegestaan indien daarvoor een rechtvaardiging bestaat.

(...)

Art. 1 EP EVRM onderscheidt drie verschillende, zij het onderling samenhangende regels voor inbreuk op het eigendomsrecht. De genotsregel, ook wel de basisregel genoemd is opgenomen in de eerste volzin en omvat het recht op ongestoord genot van eigendom (...). De ontnemingsregel en reguleringsregel omvatten respectievelijk een verbod op ontneming van eigendom en toestemming om in bepaalde gevallen eigendom te reguleren (...). De ontnemings- en reguleringsregel vormen een specificatie van de genotsregel. Om die reden toetst het EHRM vaak eerst of sprake is van een schending van de ontnemings- of reguleringsregel. Als dat niet het geval is, of niet duidelijk is, valt het terug op de genotsregel. (...) Belastingzaken worden (...) veelal in eerste instantie bezien tegen de achtergrond van de reguleringsregel. Deze regel geeft een staat onder andere het recht om het gebruik van eigendom te reguleren om zodoende de betaling van belastingen te verzekeren. Bij belastingheffing wordt slechts een geldvordering op de belastingplichtige gevestigd en is het om het even uit welke middelen hij die vordering voldoet, zodat in beginsel geen sprake is van ontneming.

(...)

Nadat is vastgesteld van welke vorm van inbreuk op eigendom sprake is, toetst het EHRM of die inbreuk toelaatbaar is. Ongeacht de vraag van welke vorm van inbreuk sprake is, zijn hierbij drie rechtvaardigingsgronden van belang. Deze rechtvaardigingsgronden zijn: de rechtsgeldigheid (...), het algemeen belang (...) en het proportionaliteitsbeginsel."

13.9. Het lijdt mijns inziens geen twijfel dat de litigieuze renteaftrekbeperking een inbreuk is op het eigendomsgrondrecht. Die inbreuk is echter voorzien bij de democratisch tot stand gekomen en kenbare wet en dient een legitimate aim (grondslagbescherming onder gelijktijdige eerbiediging van de EU-vestigingsvrijheid), zodat het aankomt op de vraag of de wetgever een fair balance heeft weten te slaan tussen doel en middel, tussen het door de wetgever gestelde algemene belang bij de botheid van de onderkapitalisatieregeling (met name van het ontbreken van een tegenbewijsregeling, die men op grond van de ratio van de regeling wel zou verwachten) en de individuele belangen van belastingplichtigen die part noch deel hebben aan grondslagerosie. De vraag is, meer specifiek, of de belanghebbende een individual and excessive burden opgelegd wordt in de zin van de rechtspraak van het EHRM(82); of de Nederlandse wetgever met het uitsluiten van een tegenbewijsregeling een keuze heeft gemaakt die devoid of reasonable foundation is(83) ("van redelijke grond ontbloot" (84)); of die keuze manifestly illogical or arbitrary(85) is (mijn vertaling: manifest ongerijmd of willekeurig).

13.10. Zoals in de inleiding van deze conclusie is samengevat, kenmerkt belanghebbendes geval zich door van een omineuze stapeling van grove c.q. gebrekkige wetgeving zonder tegenbewijsmogelijkheid met contrarationele en daardoor confiscatoir aandoende economische dubbele belastingheffing als gevolg. U heeft in een ander geval van tegenbewijsuitsluiting met confiscatoire gevolgen strijd aangenomen met het eigendomsgrondrecht van art. 1 Eerste Protocol EVRM, maar het ging om een ander soort regeling en een andere soort tegenbewijs: HR BNB 2009/246(86) betrof het verbod ex art. 7 Kostenwet invordering rijksbelastingen om bepaalde verweren aan te voeren tegen de berekening van onredelijk hoge kosten van betekening van een dwangbevel. Het ging om een onweerlegbaar bewijsvermoeden, nl. dat de per gewone post verstuurde aanmaningen van de Ontvanger van Rijksbelastingen altijd aankomen en ter kennis van de geadresseerde komen. U oordeelde dat die verweer- en bewijsuitsluiting in strijd was met het eigendomsgrondrecht, onder meer omdat die uitsluiting ertoe kon leiden dat belastingschuldigen werden getroffen die naar de bedoeling van de regeling juist niet moesten worden getroffen:

"3.3.5. Het bepaalde in artikel 1 van het Protocol brengt mee dat iedere maatregel die het ongestoorde genot van eigendom aantast, vergezeld moet gaan van procedurele garanties die de betrokkene een redelijke mogelijkheid bieden tot effectieve betwisting van de rechtmatigheid van die maatregel (vgl. EHRM 24 november 2005, no. 49429/99, Capital Bank AD tegen Bulgarije, paragraaf 134).

3.3.6. Artikel 7, lid 2, van de Kostenwet verhindert een dergelijke betwisting, hoewel de daarin genoemde situatie dat de belastingschuldige de aanmaning niet heeft ontvangen juist een geval betreft waarin het betekenen van een dwangbevel en het daarvoor in rekening brengen van kosten, leidende tot een eigendomsontneming, niet past in het stelsel van de Invorderingswet 1990 en de daarbij aansluitende Kostenwet. De belastingschuldige behoort dan immers (nog) niet tot de categorie van wanbetalers waarvoor dit stelsel meebrengt dat zij via berekening van kosten van betekening in belangrijke mate dienen bij te dragen aan de invorderingkosten die de Belastingdienst in totaliteit maakt. De categorische uitsluiting van het genoemde verweer, zoals opgenomen in artikel 7, lid 2, van de Kostenwet, wordt niet gerechtvaardigd door de doelstelling daarvan, het uitsluiten van weinig serieuze verweren (zie Kamerstukken II 1988-1989, 21 135, nr. 3, blz. 18). Door die uitsluiting wordt immers ook het geval getroffen waarin het bedoelde verweer gegrond en daarmee per definitie serieus is. Daarbij dient verder te worden opgemerkt dat deze categorische uitsluiting evenmin kan worden gerechtvaardigd met het argument dat het geringe bedragen betreft. Bij kosten voor de betekening van een dwangbevel kan het immers om aanzienlijke bedragen gaan.

3.3.7. Uit het voorgaande volgt dat artikel 7, lid 2, van de Kostenwet wegens strijd met het Protocol buiten toepassing moet blijven, voor zover het gaat om belanghebbendes verweer dat zij de schriftelijke aanmaning niet heeft ontvangen."

13.11. Het uitsluiten van tegenbewijs in de onderkapitalisatieregeling beantwoordt per definitie niet aan de doelstelling ervan, te weten het tegengaan van grondslagerosie. Geslaagd tegenbewijs houdt immers in dat géén sprake is van grondslagerosie. De uitsluiting van tegenbewijs beantwoordt evenmin aan het doel van de wetgever om binnenlandse en grensoverschrijdende gevallen gelijk te behandelen, nu in beide gevallen zakelijke motieven denkbaar zijn en in beide gevallen hetzelfde tegenbewijs toegelaten zou kunnen worden. De uitsluiting van tegenbewijs is kennelijk slechts ingegeven (zie onderdeel 10.2 hierboven) door de keuze die de wetgever zelf heeft gemaakt bij de vormgeving van de onderkapitalisatieregeling, die vergelijking van het totale eigen vermogen en het totale vreemde vermogen inhoudt en niet per lening beziet - eigenlijk überhaupt niet beziet - of sprake is van zakelijkheid of van belastingontwijking. Volgens de regering(87)

"(zou) bij deze systematiek (..) een tegenbewijsregeling technisch niet inpasbaar zijn. In de praktijk zou een tegenbewijsregeling bovendien grote onzekerheid voor de belastingplichtigen met zich meebrengen en moeilijk uitvoerbaar zijn."

Het argument van "grote onzekerheid voor de belastingplichtigen" is evident ongeldig en keert zich mijns inziens juist tegen de wetgever: elke door dubbele belasting getroffen groep, zoals de belanghebbende en haar crediteur/moeder, zal immers de "onzekerheid" van een tegenbewijsregeling verre prefereren boven de zekerheid van willekeurige dubbele belasting. De medewetgever doet het met dit "argument" voorts voorkomen alsof er maar twee mogelijkheden zouden zijn: ofwel willekeurige dubbele heffing ofwel het "met grote onzekerheid" omgeven van het eigendomsrecht. Art. 1 Eerste Protocol EVRM eist mijns inziens juist dat de wetgever beide nalaat. De door de wetgever zelf - nl. door diens keuze voor een bepaalde vormgeving van een wettelijke regeling - veroorzaakte "moeilijke uitvoerbaarheid" is uiteraard geen rechtvaardiging voor een contrarationele willekeurige aantasting van het eigendomsgrondrecht.

13.12. Is daarmee, met name met het uitsluiten van tegenbewijs, sprake van een individual and excessive burden; van een keuze van de wetgever devoid of reasonable foundation; van een manifestly illogical or arbitrary heffing? Als men de stapeling van omineuze effecten in belanghebbendes geval beziet, zou men geneigd kunnen zijn die vraag bevestigend te beantwoorden, mede nu de medewetgever zelf expliciet betoogde (zie 10.1 hierboven) dat een onderkapitalisatieregeling "altijd" een tegenbewijsregeling voor bona fide gevallen zou moeten bevatten, en de kennelijk enige reden voor het laten bestaan van contrarationele economische dubbele heffing gelegen is in de door de wetgever zelf gekozen technische vormgeving van zijn tot dubbele heffing leidende regeling. De wetgever kan in elk geval niet beticht worden van fraaie wetgeving, met name niet in gevallen waarin de belastingplichtige weinig of geen gelegenheid had om zich buiten de reikwijdte van art. 10d Wet Vpb te organiseren.

13.13. De rechter lijkt bovendien in casu eenvoudig rechtsherstel te kunnen verlenen door van de belanghebbende overtuigend bewijs te eisen dat de door haar afgetrokken rente bij de ontvanger daadwerkelijk belast is naar een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing (u vergelijke het huidige art. 10a(3)(b) Wet Vpb). Om zo weinig mogelijk in het vaarwater van de wetgever te zitten, zou de rechter kunnen afzien van ingrijpen in het geval van verrekenbare verliezen of het anderszins ontbreken van min of meer actuele effectieve heffing bij de crediteur.

13.14. Art. 1 Eerste Protocol EVRM ontneemt de wetgever echter niet de bevoegdheid om slechte wetten uit te vaardigen. Mede gezien (i) de klem waarin de wetgever zat na het wijzen van het onjuiste Bosal-arrest door het HvJ EU (de noodzaak nieuwe verkeersvrijheidsbelemmeringsrisico's te vermijden bij de inrichting van de anti-Bosalgatwetgeving), (ii) de omstandigheid dat de dubbele heffing zich niet bij één persoon voordoet, maar verspreid over twee, weliswaar verbonden maar niettemin verschillende personen, waardoor men kan twijfelen of wel sprake is van een individual excessive burden (het feit dat bij de betaler aftrek geweigerd wordt van iets dat bij de ontvanger wél belast wordt (bijvoorbeeld excessieve representatiekosten), is op zichzelf niet in strijd met enig grondrecht), en (iii) de omstandigheid dat uitsluiting van tegenbewijs in de onderkapitalisatieregeling minder illogical en arbitrary aandoet dan in het geval van de betekeningskosten in HR BNB 2009/246 omdat de onderkapitalisatieregeling objectief en vermijdelijk is, meen ik dat de wetgever binnen de grenzen van het tweede lid van art. 1 Eerste Protocol EVRM is gebleven. De belanghebbende heeft overigens ook niet gesteld dat het voor haar redelijkerwijs onmogelijk was haar financiering of corporate structure buiten de actieradius van art. 10d Wet Vpb te organiseren. Het is bovendien niet uitgesloten dat de rechter toch stuit op het door de medewetgever genoemde bezwaar (tegenbewijs is technisch moeilijk uitvoerbaar; zie 10.2) en dat daardoor politieke keuzes gemaakt zouden moeten worden bij het voorzien in daadwerkelijk rechtsherstel, met name nu de vraag beantwoord moet worden of een tegenbewijsmogelijkheid beperkt zou kunnen blijven tot binnenlandgevallen.

14. Beoordeling van de middelen

14.1. Zoals in de onderdelen 12 en 13 is uiteengezet, faalt een beroep op de verdragsrechtelijke gelijkheidsbeginselen en het eigendomsgrondrecht omdat art. 10d Wet Vpb, hoewel betreurenswaardig voor gevallen zoals dat van de belanghebbende, niet manifestly illogical or arbitrary of manifestly without reasonable foundation genoemd kan worden en geen individual and excessive burden inhoudt in de zin van de rechtspraak van het EHRM. Middel 1 faalt daarom.

14.2. Het is niet in strijd met de EU-vestigingsvrijheid om een onderkapitalisatieregeling ook toe te passen op louter interne situaties waarin geen grensoverschrijdende grondslagerosie mogelijk is (en zich ook geen binnenlandse antifiscale grondslagverschuiving voordoet). Belanghebbendes geval valt niet binnen de werkingssfeer van de EU-vestigingsvrijheid omdat het een zuiver intern geval is.(88) De belanghebbende heeft geen toegang tot de VwEU-Vrijheden, nu zij daarvan geen gebruik maakt.(89) De EU-verkeersvrijheden staan niet in de weg aan slechter(e) behandeling van zuiver binnenlandse gevallen. Zo de Rechtbank belanghebbendes beroep op EU-recht al onvoldoende besproken zou hebben of ongemotiveerd verworpen zou hebben, baat dat de belanghebbende dus niet. Ook middel 2 faalt daarom.

15. Conclusie

Ik geef u in overweging het beroep in cassatie ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie F.A. Engelen, H. Vording & S. van Weeghel, 'Wijziging van belastingwetten met het oog op het tegengaan van uitholling van de belastinggrondslag en het verbeteren van het fiscale vestigingsklimaat', WFR 2008/891, met name het onderdeel MvT, I. Algemeen, 3. budgettaire en uitvoeringsaspecten: "De beschikbare statistieken maken het aannemelijk dat Nederlandse multinationale ondernemingen sinds 2004 fors hebben gereageerd op de mogelijkheid om deelnemingskosten op de Nederlandse winst in mindering te brengen. Terwijl het bedrag aan buitenlandse deelnemingen sterk is gegroeid, is het bedrag aan vorderingen op buitenlandse concernonderdelen aanzienlijk afgenomen en is de schuld aan zowel buitenlandse concernonderdelen als derden sterk gestegen.". De Commissie Van Weeghel stelt een vermogensaftrek (ACE: allowance for corporate equity) in de vennootschapsbelasting voor waarbij het eigen vermogen waarover de vermogensaftrek wordt berekend, verminderd wordt met de fiscale waarde van eventuele deelnemingen. Hierdoor worden binnenslands dubbeltellingen tegengegaan (zodat niet zowel bij de moedermaatschappij als bij de dochtermaatschappij vermogensaftrek wordt verkregen over het door de moeder in de dochter gestorte kapitaal), en worden buitenlandse deelnemingen geëlimineerd.

2 Rechtbank 's-Gravenhage 21 september 2009, nr. AWB 08/04852 VPB, LJN BK0906, V-N 2009/61.2.4, NTFR 2010/946, met commentaar Post. Eveneens met dagtekening 21 september 2009 heeft de Rechtbank 's-Gravenhage uitspraak gedaan in de inhoudelijke identieke procedure voor het jaar 2005: Rechtbank 's-Gravenhage 21 september 2009, nr. AWB 08/04853 VPB, LJN BK0935, NTFR 2010/864. Voorzover ik heb kunnen nagaan is tegen deze uitspraak geen beroep in cassatie ingesteld.

3 PJW: zie onderdeel 11.2 van deze conclusie.

4 Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 8, blz. 9 (NvW; Belastingplan 2004). Zie ook Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 8, blz. 16 (NvW; Belastingplan 2004).

5 Kamerstukken I 2003/04, 29 210, nr. C, blz. 16.

6 Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 8, blz. 9 (NvW; Belastingplan 2004).

7 Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 8, blz. 16 (NvW; Belastingplan 2004).

8 HR 13 november 2009, nr. 08/01904, na conclusie Wattel, LJN BG5866, BNB 2010/24, met noot De Vries, V-N 2009/58.17, NTFR 2009/2723, met commentaar Kok.

9 Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 25, blz. 17 (NnavNV; Belastingplan 2004). Later herhaald in Bijvoegsel bij Handelingen I 2003/04, 9 december 2003, Schriftelijke antwoorden van de staatssecretaris van Financiën op vragen gesteld in de eerste termijn van de behandeling van de wetsvoorstellen Belastingplan 2004 (29 210), Overige fiscale maatregelen 2004 (29 209), Richtlijn facturering (29 036), Technische Herstelwet 2003 (29 026) en Begrotingsstaat BTW-compensatiefonds 2004 (29 200 G), blz. 11-508 en 11-509; opgenomen in V-N 2003/62.9. De redactie van Vakstudienieuws (V-N 2003/57.18, blz. 67.) tekent aan: "Het antwoord ziet er (...) aan voorbij dat het probleem zich meer algemeen voordoet dan alleen bij de specifieke overnameholdings. (...) Het speelt ook bij overnames waarvoor niet speciaal een overnameholding is opgericht, bijvoorbeeld bij overname van een branchegenoot. Het speelt bovendien niet alleen bij fiscale eenheden die in de toekomst tot stand komen, maar ook met betrekking tot bestaande fiscale eenheden." Prinsen ziet in het door de Staatssecretaris gehanteerde argument dat de bedoelde situatie reeds wordt bestreden door art. 15ad Wet Vpb "geen argument voor de stelling dat er niets aan het goodwillgat zou moeten worden gedaan"; NDFR, vennootschapsbelasting, commentaar bij art. 10d, onderdeel 4.3.3. Van Ede schrijft: "Van de wetgever mag worden verwacht dat de samenloop tussen de thincapregeling en het goodwillgat niet wordt gebruikt voor het beperken van de fiscale leencapaciteit van een overnameholding."; A.C. van Ede, 'De fabel over het zwarte gat', WFR 2010/58, blz. 61.

10 Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 25, blz. 32 (NnavNV; Belastingplan 2004).

11 R.P.C.W.M. Brandsma, Fiscale onderkapitalisatie van vennootschappen, Deventer: Kluwer 2004, blz. 51-52. Zie ook 7.5 hierna.

12 [Originele voetnoot:] "TK vergaderjaar 1995-1996, 24 696, nr. 3 (memorie van toelichting), blz. 28, V-N 1996, blz. 1733-1798, op blz. 1754, en TK vergaderjaar 1996-1997, 24 696, nr. 8 (nota naar aanleiding van het nader verslag), blz. 10, V-N 1996, blz. 3681-3707, op blz. 3688. Zie ook M. Nieuweboer, Reparatie Bosal-arrest: overkill bij onderkapitalisatie, Vakblad voor de MKB-adviseur 2003/12, blz. 13-19, op blz. 19, die terecht op deze inconsequentie wijst. Zie voorts J.H. Elink Schuurman en S.X. de Lange, Reparatie Bosal-arrest: gevolgen voor de Nederlandse vastgoedsector, Vastgoed FISCAAL & CIVIEL, december 2003, blz. 7-11, op blz. 10."

13 [Originele voetnoot:] "Of twintig jaar, zoals - in navolging van art. 21 van het Besluit fiscale eenheid 2003 met betrekking tot de voeging van dochtervennootschappen door verzekeraars - is bepleit door leden van de Eerste Kamer; zie EK vergaderjaar 2003-2004, 29 210, nr. C (nota naar aanleiding van het verslag), V-N 2003/62.2, blz. 13-28, op blz. 14, alsmede op blz. 56. Zie voorts Handelingen EK vergaderjaar 2003-2004, 29 210, nr. 11, bijvoegsel (met schriftelijke antwoorden van de staatssecretaris van Financiën op vragen gesteld in de eerste termijn van de behandeling van de wetsvoorstellen Belastingplan 2004 (29 210), Overige fiscale maatregelen 2004 (29 209) etc.), blz. 506, mk en rk (vraag 27.1 van de heer Essers en antwoord van de staatssecretaris), V-N 2003/62.9, blz. 48-79, op blz. 57. Dit bijvoegsel wordt in Vakstudienieuws aangeduid als Brief van de staatssecretaris van 9 december 2003, nr. AFP2003/901M."

14 J. van Strien, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2007, blz. 442.

15 Kamerstukken I 2003/04, 29 210, nr. C, blz. 15 (NnavV; Belastingplan 2004).

16 Bijvoegsel bij Handelingen I 2003/04, 9 december 2003; Schriftelijke antwoorden van de Staatssecretaris van Financiën op vragen in de eerste termijn van behandeling van de wetsvoorstellen Belastingplan 2004 (29 210), Overige fiscale maatregelen 2004 (29 209), Richtlijn facturering (29 036), Technische Herstelwet 2003 (29 026) en Begrotingsstaat BTW-compensatiefonds 2004 (29 200 G), blz. 11-506; opgenomen in V-N 2003/62.9.

17 M. Nieuweboer, 'Het "goodwillgat" bestaat niet', WFR 2008/511, blz. 516.

18 A.C. van Ede, 'De fabels over het zwarte gat', WFR 2010/58, blz. 63.

19 Zie onder meer R.P.C.W.M. Brandsma, t.a.p., blz. 50-52 en 70-71; A.C.P. Bobeldijk & A.W. Hofman, 'Enkele aspecten van de voorgestelde thin-capitalisationwetgeving', MBB 2003/11, blz. 351; J. Elink Schuurman & S.X. de Lange, 'Reparatie Bosal-arrest: gevolgen voor de Nederlandse vastgoedsector', Vastgoed Fiscaal & Civiel 2003/12, blz. 9-10; L.J.A. van den Tillaart, 'De overnameholding nader beschouwd', WFR 2004/760, blz. 760-761; R.P.H.E. Hochstenbach & J.W. Valkenburg, 'Enkele aandachtspunten inzake artikel 10d Wet Vpb, Fiscaal Praktijkblad 2004/3, blz.10; S.E. Faber & W.W. Mebius, 'Het consultatiedocument vennootschapsbelasting 2010', WFR 2009/913, blz. 917-918; M.J.A.M. van Gijlswijk, 'VPB 2010: het consultatiedocument vanuit MKB-perspectief', WFR 2009/976, blz. 983; en E. Nijkeuter in zijn commentaar bij art. 15 Wet Vpb, NDFR. En al veel eerder: A.J. van Soest, De regeling van de fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting (Artikel 15 Wet Vpb. 1969), Deventer: FED 1983, blz. 62-63. Kok schrijft: "Ik ben het ermee eens dat er geen reden is om de negatieve effecten van de voeging voor het fiscale eigen vermogen van de moedermaatschappij weg te nemen. De daling van het fiscale eigen vermogen is nu eenmaal het gevolg van de voeging."; Q.W.J.C.H. Kok, De fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting, Amersfoort: Sdu Fiscale & Financiële Uitgevers 2005, blz. 207.

20 Brief van de Staatssecretaris van 15 december 2008, nr. DB/2008/639 U, Kamerstukken II 2008/09, 31 369, nr. 5; gepubliceerd in V-N 2009/2.15 en NTFR 2008/2439.

21 Consultatiedocument behorende bij de Brief van de Staatssecretaris van 15 juni 2009, nr. DB/2009/227U, Kamerstukken II 2008/09, 31 369, nr. 6; gepubliceerd in V-N 2009/30.3 en NTFR 2009/1426, met commentaar Ruijschop.

22 V-N 2009/30.3.

23 Zie onderdeel 7.7 hiervoor.

24 Brief van de Staatssecretaris van 5 december 2009, nr. DB2009/674M, Kamerstukken II 2008/09, 31 369, nr. 9, blz. 5; gepubliceerd in V-N 2009/62.14, NTFR 2009/2617, met commentaar Lohuis.

25 V-N 2009/62.14.

26 NDFR, vennootschapsbelasting, commentaar bij art. 15, onderdeel 13.2.

27 Allowance for corporate equity.

28 Studiecommissie belastingstelsel, Continuïteit en vernieuwing. Een visie op het belastingstelsel, blz. 86-91, te raadplegen via http://www.minfin.nl/dsresource?objectid=80021&type=org.

29 [Originele voetnoot]: "Bij een bedrijfsovername betaalt de overnemer de aandeelhouders van de overgenomen onderneming voor de werkelijke waarde van die onderneming (inclusief de stille reserves en de goodwill). In de praktijk wordt vaak een overnamehoudster opgericht die de lening aangaat waarmee de aankoop van de aandelen van de over te nemen onderneming wordt gefinancierd. Na de overname gaat deze overnamehoudster een fiscale eenheid aan met de overgenomen onderneming. Bij het aangaan van een fiscale eenheid worden de activa van de overgenomen onderneming op de geconsolideerde fiscale balans van de overnamehoudster echter opgenomen tegen de fiscale boekwaarde. Bij de fiscale consolidatie neemt het eigen vermogen van de overnamehoudster dus af met het bedrag van de stille reserves en de goodwill van de overgenomen onderneming. Dit leidt tot een (fiscale) vermogensdaling."

30 Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 8, blz. 9 (NvW; Belastingplan 2004).

31 Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 8, blz. 20 (NvW; Belastingplan 2004).

32 Bijvoegsel bij Handelingen I 2003/04, 9 december 2003, Schriftelijke antwoorden van de staatssecretaris van Financiën op vragen gesteld in de eerste termijn van de behandeling van de wetsvoorstellen Belastingplan 2004 (29 210), Overige fiscale maatregelen 2004 (29 209), Richtlijn facturering (29 036), Technische Herstelwet 2003 (29 026) en Begrotingsstaat BTW-compensatiefonds 2004 (29 200 G), blz. 11-512; opgenomen in V-N 2003/62.9.

33 PJW: zie 8.2 hiervoor.

34 PJW: zie 9.2 hierna.

35 Zie onder meer HR 7 juli 1993, nr. 28 448, LJN ZC5400, BNB 1993/336, met noot Slot, V-N 1993/2616 en HR 25 januari 1995, nr. 29 914, LJN AA1598, BNB 1995/148, met noot Bartel, V-N 1995/752; zie eveneens P.J. Wattel, 'De juridische betekenis van uitlatingen van bewindslieden bij de totstandkoming van (belasting)wetgeving', FED 1990/335.

36 J.N. Bouwman & A.M.A. de Beer, 'Thincapregeling en knelpunten in het MKB', Tribuut 2008/06, blz. 19-20.

37 Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 25, blz. 15 (NnavNV; Belastingplan 2004).

38 Kamerstukken I 2003/04, 29 210, nr. C, blz. 24 (NnavV; Belastingplan 2004).

39 J.N. Bouwman & A.M.A. de Beer, 'Thincapregeling en knelpunten in het MKB', Tribuut 2008/06, blz. 20.

40 Kamerstukken II, 29 816, nr. 37, blz. 1-2.

41 Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, blz. 10 (MvT; Wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 met het oog op het tegengaan van uitholling van de belastinggrondslag en het versterken van de fiscale infrastructuur).

42 Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 5, blz. 7-8 (NnavV; Wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 met het oog op het tegengaan van uitholling van de belastinggrondslag en het versterken van de fiscale infrastructuur).

43 [Originele voetnoot]: "In dit verband zij nog gewezen op het rapport van de International Fiscal Association inzake de internationale aspecten van onderkapitalisatieregels (Congres te Genève in 1996). In dit rapport wordt onder meer aangegeven dat de praktijk leert dat de verhouding eigen en vreemd vermogen niet alleen aanmerkelijk verschilt van land tot land, maar ook van bedrijfstak tot bedrijfstak. De verscheidenheid in onderkapitalisatieregels is dan ook groot. In de conclusies van dit rapport wordt voorts aangegeven dat het onduidelijk is of de doelstelling van deze onderkapitalisatieregels - het tegengaan van de uitholling van de grondslag - wordt bereikt omdat gegevens over de additionele belastingopbrengst die met dergelijke regels wordt gerealiseerd, ontbreken."

44 Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 8, blz. 11 (NvW; Belastingplan 2004).

45 Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 25, blz. 13 (NnavNV; Belastingplan 2004).

46 PJW: bedoeld zal zijn 'verbonden lichamen'; zie art. 10d(3) jo. art. 10a(4) Wet Vpb. Als rente verschuldigd is aan een natuurlijk persoon komt de belastingplichtige niet met de thincapregeling in aanraking; Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 25, blz. 15 (NnavNV; Belastingplan 2004) en Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 34, blz. 4 (brief van de Staatssecretaris; Belastingplan 2004).

47 Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 25, blz. 31 (NnavNV; Belastingplan 2004).

48 Kamerstukken I 2003/04, 29 210, nr. C, blz. 24 (NnavV; Belastingplan 2004).

49 R.P.C.W.M. Brandsma, t.a.p., blz. 121-123. Zie ook M. Nieuweboer, 'Reparatie Bosal-arrest: overkill bij onderkapitalisatie', MKB-adviseur 2003/12, blz. 15: "Dat de rente niet aftrekbaar is bij de schuldenaar, betekent niet dat de rentebate is vrijgesteld bij de schuldeiser. Er zal zich dan ook economische dubbele heffing gaan voordoen." Maatoug en Boer achten dubbele heffing als gevolg van de thincap-bepaling "onevenwichtig" (H. Maatoug & J.P. Boer, ''Two is a party, three is a crowd (I)'; Enkele gedachten omtrent de reparatiewetgeving naar aanleiding van het Bosal-arrest', MBB 2004/2, blz. 55).

50 C. Overduin, 'MKB betaalt gelag voor succes Bosal. Invoering thin capitalisation nadelig voor nationaal opererende bedrijven', Belastingmagazine 2008/6-7, blz. 10. Zie voor praktijkvoorbeelden het door Overduin gegeven voorbeeld over een gefaseerde bedrijfsoverdracht; C. Overduin, t.a.p., blz. 9-10 en Faber en Rongen over een bedrijfsopvolging in de familiesfeer en de bedrijfsovername waarbij een participatiemaatschappij of een bank is betrokken; C.D. Faber en P. Rongen, 'Bosal en thin capitalisation', Accountant Adviseur 2003/12, blz. 28.

51 Rechtbank Haarlem, 7 februari 2008, nr. AWB 07/4201, LJN BC4743, V-N 2008/34.16, NTFR 2008/439, met commentaar Van Es.

52 V-N 2008/34.16.

53 Rechtbank Haarlem 29 september 2008, nr. AWB 08/1083, LJN BF8836, V-N 2009/13.20, NTFR 2009/257.

54 Rechtbank 's-Gravenhage 31 juli 2009, nr. AWB 08/6876, LJN BJ8172, V-N 2009/61.20, NTFR 2009/2214, met commentaar Rozendal. Uit het commentaar van Rozendal maak ik op dat tegen deze uitspraak hoger beroep is ingesteld.

55 V-N 2009/61.20.

56 J. van Strien, t.a.p., blz. 474.

57 E.J.W. Heithuis, 'De immer intrigerende fiscale positie van de dga', Tribuut 2008/05, blz. 26.

58 W. Bruins Slot, 'Thincap: de kluts en het kluitje', NTFR-B 2010/2, blz. 21-23.

59 HvJ EU 12 december 2006, C-374/04 (Test Claimants in Class IV of the ACT Group litigation), na conclusie Geelhoed, LJN AZ6796, BNB 2007/131, met noot Wattel, V-N 2007/4.18, NTFR 2007/124, met commentaar De Kroon. De conclusie is gepubliceerd in V-N 2006/23.14 onder LJN AX2415.

60 HvJ EU 13 maart 2007, C-524/04 (Test Claimants in the Thin Cap Group litigation), na conclusie Geelhoed, LJN BA1896, V-N 2007/15.9, NTFR 2007/470, met commentaar Wolvers. De conclusie is gepubliceerd in V-N 2006/41.11 onder LJN AY7229 en in NTFR 2006/976 onder LJN BJ1167.

61 HvJ EU 13 december 2005, zaak C-446/03 (Marks & Spencer plc), na conclusie Poiares Maduro, Jur. 2005, p. I-10837, LJN AU7899, BNB 2006/72, met noot Wattel, V-N 2005/60.15, NTFR 2005/1718, met commentaar Bouwman.

62 HvJ EU 18 juli 2007, zaak C-231/05 (Oy AA), na conclusie Kokott, Jur. 2007, p. I-06373, LJN BB3768, V-N 2007/57.13, NTFR 2007/1335, met commentaar Nijkeuter, FED 2007/100, met noot Thomas.

63 HvJ EU 23 oktober 2008, zaak C-157/07 (Krankenhaus Ruhesitz am Wannsee-Seniorenheimstatt GmbH), Jur. 2008, p. I-08061, LJN BG4960, BNB 2009/86, met noot Wattel, V-N 2008/55.14, NTFR 2008/2306, met commentaar Egelie.

64 HvJ EU 25 februari 2010, zaak C-337/08 (X Holding), na conclusie Kokott, nog niet gepubliceerd in de Jur., LJN BL6388, BNB 2010/166, met noot Meussen, V-N 2010/12.19, NTFR 2010/541, met commentaar Egelie, FED 2010/51, met noot Thomas, Highlights & Insights on European Taxation 2010/7.6, met commentaar Weber.

65 Conclusie van 9 juli 2010, nr. 43 484bis, LJN BN4356, NTFR 2010/1918, met commentaar Egelie.

66 Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en fundamentele vrijheden, Rome, 4 november 1950, Trb. 1951/154.

67 Art. 1 Twaalfde Protocol EVRM is op 1 april 2005 in werking getreden voor Nederland; zie het Trb. 2005/184.

68 Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten, New York, 19 december 1966, Trb. 1969/99.

69 Zie daarover de onderdelen 2.2-2.6 van de conclusie van AG Moltmaker voor HR BNB 1988/302, met noot Scheltens, V-N 1988/2040, FED 1988/550, met noot Van Dijck.

70 Die bepaling was in 2004 nog niet in werking voor Nederland (dat gebeurde pas in 2005), maar mijns inziens leverde de combinatie van art. 14 EVRM en art. 1 Eerste Protocol dezelfde toetsingsmogelijkheden op.

71 Zie mijn conclusie voor HR 18 december 2009, nr. 44021, LJN BC5874, BNB 2010/79, met noot Lubbers, V-N 2009/64.11, NTFR 2010/29, met commentaar Van Horzen en onderdeel 5 van mijn noot bij VN-Comité voor de Rechten van de Mens 25 juli 2005, nr. 1192/2003 (De Vos), BNB 2005/349.

72 EHRM 22 juni 1999, nr. 46757/99 (Della Ciaja v Italy), LJN AV1935, BNB 2002/398, met noot Happé.

73 EHRM 12 december 2006, nr. 13378/05 (Burden en Burden), LJN AZ7792, V-N 2007/54.5, FED 2007/105, met noot Thomas. Zie ook de uitspraak van de Grote Kamer - op grond van art. 43 EVRM - in deze zaak: EHRM 29 april 2008, nr. 13378/05 (Burden and Burden), LJN BD3989, NJ 2008/306, met noot Alkema, V-N 2008/35.6: "60. The Court has established in its case-law that in order for an issue to arise under Article 14 there must be a difference in the treatment of persons in relevantly similar situations (...). Such a difference of treatment is discriminatory if it has no objective and reasonable justification; in other words, if it does not pursue a legitimate aim or if there is not a reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aim sought to be realised. The Contracting State enjoys a margin of appreciation in assessing whether and to what extent differences in otherwise similar situations justify a different treatment, and this margin is usually wide when it comes to general measures of economic or social strategy (...)."

74 HR 8 juli 2005, nr. 39 870, na conclusie Van Ballegooijen, LJN AQ7212, BNB 2005/310, met noot Happé, V-N 2005/34.2, NTFR 2005/902, met noot Ligthart, FED 2006/20, met noot Smit. Zie ook voor een ander - meer recent voorbeeld - r.o. 3.4.2 van HR 18 december 2009, nr. 44 021, LJN BC5874, na conclusie Wattel, BNB 2010/79, met noot Lubbers, V-N 2009/64.11, NTFR 2010/29, met commentaar van Horzen.

75 PJW: De zaak M.A. en anderen tegen Finland gaat over een inbreuk op het eigendomsgrondrecht van art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM. Deze uitspraak komt aan de orde in onderdeel 7.5.

76 EHRM 29 april 2008, nr. 13378/05, (Burden en Burden), V-N 2008/35.6. Reeds in de zaak Darby overwoog het EHRM: "30. Article 1 of Protocol No. 1, second paragraph, establishes that the duty to pay tax falls within its field of application. (...)" EHRM 23 oktober 1990, nr. 17/1989/177/233 (Darby), LJN AV7933, BNB 1995/244, met noot Feteris, V-N 1995/3287.

77 EHRM 10 juni 2003, nr. 27793/95 (M.A. en anderen tegen Finland), LJN AV4014, V-N 2003/52.2, NTFR 2003/2025, met commentaar Kors, FED 2003/604, met noot Wattel.

78 EHRM 23 oktober 1997, nr. 117/1996/736/933-935 (Building Societies v UK), LJN AH6573, JB 1998/1, met noot Heringa. Zie ook onderdeel 8.8 van de gemeenschappelijke bijlage bij mijn conclusies voor HR 2 oktober 2009, nr. 07/10481, nr. 07/10481, LJN BI1892, V-N 2009/48.15, NTFR 2009/2093, met commentaar Van Mulbregt, FED 2010/81, met noot Schuver-Bravenboer en HR 2 oktober 2009, nr. 07/13624, V-N 2009/48.16, NTFR 2009/2094, met commentaar Van Mulbregt.

79 HR 3 april 2009, nr. 42 468, na conclusie Niessen, LJN BC2820, BNB 2009/269, met noot Koopman, V-N 2009/16.5, NTFR 2009/795.

80 HR 2 oktober 2009, nr. 07/10481, nr. 07/10481, na conclusie Wattel, LJN BI1892, V-N 2009/48.15, NTFR 2009/2093, met commentaar Van Mulbregt, FED 2010/81, met noot Schuver-Bravenboer en HR 2 oktober 2009, nr. 07/13624, na conclusie Wattel, V-N 2009/48.16, NTFR 2009/2094, met commentaar Van Mulbregt. In laatstgenoemd arrest is de geciteerde rechtsoverweging genummerd als 3.5.2.

81 M. Schuver-Bravenboer, t.a.p., blz. 234 en 242-244. Zie over de toetsing aan art. 1 Eerste Protocol EVRM eveneens M.R.T. Pauwels, Terugwerkende kracht van belastingwetgeving: gewikt en gewogen. Een rechtstheoretisch en positiefrechtelijk onderzoek naar een methode voor vorming van wettelijk overgangsrecht in het belastingrecht, Amersfoort: Sdu Fiscale & Financiële Uitgevers 2009, Bijlage D onderdelen D.2.1-D.3.1.

82 Zie onder meer EHRM 23 oktober 1997 (Building Societies), Reports of Judgments and Decisions 1997-VII, §§ 80-82, LJN AH6573, JB 1998/1, met noot Heringa en EHRM 12 december 2006, nr. 13378/05 (Burden and Burden v UK), LJN AZ7792, V-N 2007/54.5, FED 2007/107, met noot Thomas.

83 Zie onder meer EHRM 10 juni 2003, Application no. 27 793/95 (M.A. a.o. v Finland), LJN AV4014, V-N 2003/52.2, NTFR 2003/2025, met commentaar Kors, FED 2003/604, met noot Wattel.

84 Uw vertaling van "devoid of reasonable foundation"; zie r.o. 5.3 van HR 8 juli 2005, nr. 39 870, na conclusie Van Ballegooijen, LJN AQ7212, BNB 2005/310, met noot Happé, V-N 2005/34.2, NTFR 2005/902, met commentaar Ligthart, FED 2005/20, met noot Smit.

85 EHRM 12 december 2006, nr. 13378/05 (Burden and Burden v UK), LJN AZ7792, V-N 2007/54.5, FED 2007/107, met noot Thomas en EHRM 22 juni 1999, nr. 46757/99 (Della Ciaja v Italy), BNB 2002/398, met noot Happé.

86 HR 10 juli 2009, nr. 08/01578, na conclusie Wattel, LJN BG4156, BNB 2009/246, met noot Zwemmer, V-N 2009/33.7, NTFR 2009/1748, met commentaar Vermeulen, FED 2009/75, met noot Thomas.

87 Kamerstukken I 2003/04, 29 210, nr. C, blz. 24 (NnavV; Belastingplan 2004).

88 Aldus ook Rechtbank Haarlem 29 september 2008, nr. AWB 08/1083, LJN BF8836, V-N 2009/13.20, NTFR 2009/257, en Rechtbank 's-Gravenhage 18 juni 2008, nr. 07/06114, LJN BF1950, V-N 2008/60.2.2, NTFR 2008/1871. In hoger beroep is het Europese recht niet aangevoerd; zie Hof Den Haag 3 november 2009, nr. BK-08/00254, LJN BK8740, V-N 2010/12.1.2. Tegen deze Hofuitspraak is beroep in cassatie aangetekend dat bij de Hoge Raad is geregistreerd onder nr. 09/05126 en waarin ik vandaag eveneens concludeer.

89 Zie onder meer HvJ EU 26 januari 1993, C-112/91 (Werner), Jur. 1993, I-00429, V-N 1993/1269.

Onderkapitalisatie en het goodwill-gat in de vennootschapsbelasting

Conclusie