Conclusie
Nr. 09/02259
Mr. Machielse
Zitting: 12 oktober 2010
Conclusie inzake:
[Verzoeker = verdachte]
1. Verzoeker is door het gerechtshof te Amsterdam, zittinghoudende te 's-Gravenhage, wegens het "als leider deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven" veroordeeld tot 48 maanden gevangenisstraf en een geldboete van 40.000 euro.(1)
2. Namens verdachte heeft mr. S.M. Krans, advocaat te Amsterdam, acht middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt over de afwijzing van het verzoek om de getuigen [medeverdachte 1], [medeverdachte 2], [medeverdachte 3], [medeverdachte 4] en [medeverdachte 5] te horen.
4. Het hof heeft de afwijzing in het arrest als volgt gemotiveerd:
"[Medeverdachte 1], [medeverdachte 2], [medeverdachte 3], [medeverdachte 4], [medeverdachte 5].
Op 8 april 2008 heeft het hof de rechter-commissaris opdracht gegeven tot het horen van de genoemde getuigen. [Medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] (mede-verdachten in deze zaak) zijn bij de rechter-commissaris verschenen en hebben zich op hun verschoningsrecht beroepen. Dit geldt ook voor [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4] (mede-verdachten in het Zambesi-onderzoek). De raadsman van de verdachte was door omstandigheden niet aanwezig toen de getuigen bij de rechter-commissaris zijn gehoord. Er is geen grond om aan te nemen dat de getuigen een ander standpunt zouden hebben ingenomen wanneer de raadsman van de verdachte wel aanwezig zou zijn geweest. Er is evenmin grond om aan te nemen, dat de getuigen thans een ander standpunt in zouden nemen en wél zouden verklaren. [Medeverdachte 5] is in aanwezigheid van de raadsman van de verdachte door de raadsheer-commissaris gehoord. Hij heeft zich op zijn verschoningsrecht beroepen. De advocaat-generaal heeft meegedeeld van de officier van justitie vernomen te hebben dat nog niet beslist is of strafvervolging zal worden ingesteld tegen deze getuige voor feiten waar het onderhavige onderzoeksdossier betrekking op heeft. Er is derhalve geen grond om aan te nemen dat deze getuige thans wél zal verklaren.
Het hof wijst het verzoek om de genoemde getuigen opnieuw te horen af. Het niet opnieuw horen van de getuigen is, nu aannemelijk is dat zij niet zullen verklaren, noch noodzakelijk noch in strijd met een redelijk verdedigingsbelang."
5. Naar het mij voorkomt is de eerste vraag of het hof de juiste maatstaf heeft gehanteerd voor de afwijzing van het verzoek, hoewel daarover door de steller van het middel niet wordt geklaagd. Het hof acht de afwijzing noodzakelijk noch in strijd met een redelijk vededigingsbelang. Met deze formulering lijkt het hof in het midden te willen laten aan welk criterium het specifiek denkt. Of misschien is het wel zo dat het hof onderscheidenlijk beide criteria van toepassing acht, zonder dit evenwel te hebben geëxpliceerd. Daarbij verdient opmerking dat het noodzakelijkheidscriterium in beginsel meer ruimte biedt dan de maatstaf van het verdedigingsbelang om het verzoek af te wijzen.(2)
6. Het verzoek om de genoemde vijf getuigen (alle medeverdachten van verzoeker) op te roepen en te horen is gedaan in de appelschriftuur op de voet van art. 410, derde lid, Sv. Vier van de vijf getuigen ([medeverdachte 1], [medeverdachte 2], [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4]) hebben bij de politie voor verzoeker belastende verklaringen afgelegd die door het hof zijn gebezigd voor het bewijs en zijn in eerste aanleg - in april 2005 - voorts door de rechter-commissaris gehoord. Blijkens de desbetreffende, door de rechter-commissaris in de appelfase opgemaakte 'processen-verbaal van verhoor', is de raadsman voor elk van deze verhoren in de gelegenheid gesteld de getuige te bevragen. Met betrekking tot de getuigenverhoren van [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] heeft de raadsman van die gelegenheid gebruik gemaakt. Beide getuigen deden bij die gelegenheid een beroep op hun verschoningsrecht. Bij het horen van de getuigen [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4] was de raadsman niet verschenen, hoewel klaarblijkelijk behoorlijk 'opgeroepen'. Ook deze getuigen beriepen zich op hun verschoningsrecht. De vijfde getuige ([medeverdachte 5]) is in hoger beroep door de raadsheer-commissaris gehoord, op verzoek van de raadsman van verzoeker, en deed toen eveneens een beroep op zijn verschoningsrecht.
7. Op de vier reeds door de rechter-commissaris in eerste aanleg gehoorde getuigen is in de onderhavige zaak art. 418, tweede lid, Sv van toepassing. Dat betekent dat voor de beoordeling van het verzoek het noodzakelijkheidscriterium heeft te gelden, in aanmerking genomen dat de zaak in eerste aanleg op tegenspraak is berecht. Voor de vijfde, eerst door de raadsheer-commissaris (en niet eerder) gehoorde getuige is dit nog niet onmiddellijk gezegd. Ter terechtzitting van 12 januari 2009 heeft het hof het verzoek tot het horen van de getuige [medeverdachte 5] afgewezen tenzij hij, kort gezegd, door de raadsheer-commissaris gehoord kon worden voor de daaropvolgende zitting. Dat is kennelijk gelukt. Het proces-verbaal van 12 januari 2009 vermeldt nog dat de getuigen zullen worden gehoord door de raadsheer-commissaris op de voet van artikel 420 juncto Pro 316, tweede lid, Sv en dat de verdediging en de AG met deze gang van zaken instemmen. Aan het verzoek om [medeverdachte 5] als getuige te horen is dus voldaan via de raadsheer-commissaris. Ter terechtzitting van 2 april 2009 heeft de advocaat van verdachte nogmaals verzocht om onder meer [medeverdachte 5] te horen. Op dit verzoek is ingevolge artikel 415 Sv Pro artikel 315 Sv Pro van toepassing. Maatstaf is dus ook hier de noodzakelijkheid.(3)
8. Nu het hof het noodzakelijkheidscriterium heeft aangehaald, kan naar mijn inzicht worden aangenomen dat het hof bij de beoordeling van de in de appelschriftuur verwoorde verzoeken om de voornoemde getuigen te horen (telkens) de juiste maatstaf heeft aangelegd.
9. De volgende vraag is dan of de afwijzingen van het hof begrijpelijk zijn en aan zijn hierboven geciteerde overwegingen geen motiveringsgebrek kleeft.
10. Het middel stelt dat het hof ten onrechte is vooruitgelopen op de inhoud van de (af te leggen) verklaringen van de getuigen, door de verzoeken af te wijzen op de enkele grond dat het niet aannemelijk is dat de getuigen een ander standpunt zouden hebben ingenomen wanneer de raadsman wel aanwezig zou zijn geweest dan wel thans een ander standpunt in zouden nemen en wél zouden verklaren.(4) Ik meen dat hiervan geen sprake is. Met 'standpunt' doelt het hof niet op hetgeen de getuigen inhoudelijk al dan niet zouden kunnen verklaren, maar op de proceshouding van de getuigen in samenhang met hun verschoningsrecht. Niet wát zij te verklaren hebben, maar óf zij willen verklaren is hier aan de orde.
11. Kon het hof de verzoeken afwijzen op de grond dat de getuigen een beroep hadden gedaan op hun verschoningsrecht? Daarbij dient vooropgesteld te worden dat deze vraag dus geplaatst moet worden in de sleutel van het noodzakelijkheidscriterium.
12. In HR 2 maart 1993, NJ 1993, 672 m.nt. Van Veen had de echtgenote van verdachte tegenover de politie belastende verklaringen afgelegd. Ter terechtzitting van de rechtbank had zij zich als getuige op haar verschoningsrecht beroepen. Toen de zaak in appel diende liet zij per brief aan de voorzitter van het hof weten dat weer te zullen doen. Zij werd als getuige opgeroepen maar verscheen niet ter terechtzitting. De verdediging wenste niet af te zien van het horen van deze getuige. Het hof honoreerde dit standpunt niet omdat het geen reden had te verwachten dat de getuige anders zou handelen dan zij had aangekondigd. Daarom oordeelde het hof dat het alsnog oproepen van de echtgenote van verdachte nutteloos en overbodig was. De Hoge Raad verwierp het middel dat zich richtte tegen deze beslissing van het hof. Niets, ook niet een verklaring die de vrouw tegenover een notaris had afgelegd na de terechtzitting waarop het hof van haar oproeping had afgezien, in welke verklaring zij had laten opnemen dat zij wroeging had over haar beroep op haar verschoningsrecht en waarin zij aangaf wel te willen verklaren maar dan zonder publiek, en een brief van de vrouw aan de voorzitter van het hof, had het hof aanleiding behoren te geven te veronderstellen dat de getuige zou zijn teruggekomen op haar standpunt dat zij zich ter terechtzitting op haar verschoningsrecht zou beroepen en noopte het hof tot het herzien van de eerdere beslissing. Voor zo'n veronderstelling bestond des de minder grond nu de raadsman, die beschikte over de notariële verklaring en de brief aan de voorzitter, nadien tijdens de vervolgzitting geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid de vrouw alsnog als getuige te doen oproepen.
Ik maak uit dit arrest op dat, wanneer de rechter goede reden heeft om te vermoeden dat een getuige zich ter terechtzitting zal beroepen op zijn verschoningsrecht, van het oproepen van deze getuige kan worden afgezien. Het hof heeft zich kunnen baseren op de brief die de getuige met het oog op de zitting in hoger beroep heeft geschreven. Het hof behoefde niet sua sponte de beslissing om van de getuige af te zien te herzien na het ter beschikking komen van de notariële verklaring en een brief van de getuige. Als de raadsman alsnog, met een beroep op deze bescheiden, verzocht had de getuige toch op te roepen, had het wellicht anders gelegen.
13. Laat ik beginnen met bespreking van de afwijzing van het verzoek tot het horen van respectievelijk de getuigen [medeverdachte 1], [medeverdachte 2] en [medeverdachte 5]. Ieder van hen is op last van het hof nogmaals door de rechter-commissaris gehoord in tegenwoordigheid van de raadsman en heeft op vragen van de raadsman met stelligheid een beroep gedaan op zijn verschoningsrecht.(5) Deze getuigen hebben dus in de appelfase een beroep gedaan op hun verschoningsrecht. Aanwijzingen dat zij gedurende de behandeling in hoger beroep hun standpunt dienaangaande hebben gewijzigd ontbreken, althans zijn zij niet aangevoerd. Het hof had naar mijn mening mitsdien goede redenen om aan te nemen dat deze getuigen bij hun standpunt zouden blijven.
14. Bij het horen van de getuigen [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4] is de raadsman niet verschenen. Zouden beide getuigen wel hebben verklaard, indien de raadsman daar wel bij tegenwoordig zou zijn geweest? Dat lijkt mij niet aannemelijk, te minder nu de steller van het middel het tegendeel op geen enkele wijze onderbouwd heeft.
15. Wat ik hiervoor schreef over de getuigen [medeverdachte 1], [medeverdachte 2] en [medeverdachte 5] geldt ook voor het verzoek om alsnog [medeverdachte 4] en [medeverdachte 3] als getuigen op te roepen.
16. Het middel faalt.
17. Het tweede middel klaagt over de afwijzing van de verzoeken om de getuigen [getuige 5] en [getuige 6] te horen.
18. Uit de stukken blijkt de volgende procesgang, voor zover hier van belang:
• het hof heeft op de terechtzitting van 9 april 2008 het verzoek tot het horen van [getuige 5] en [getuige 6] toegewezen en de rechter-commissaris opdracht gegeven hen als getuige te horen;
• blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 12 januari 2009 heeft de raadsman van verzoeker aldaar onder meer aangevoerd, voor zover hier van belang:
"(...)
De verdediging wil voorts de getuigen [getuige 5], [getuige 6], (...) horen. [Getuige 5] is reeds door de rechter-commissaris als getuige gehoord, maar kon zich toen niet herinneren dat ze eerder een belastende verklaring heeft afgelegd. Hier is door de rechter-commissaris niet over doorgevraagd. Uit een telefoongesprek met [medeverdachte 1] blijkt dat deze getuige op de hoogte is van de betrokkenheid van [medeverdachte 1] bij de drugstransporten, maar het is niet duidelijk wat zij weet over de betrokkenheid van mijn cliënt. Hier wil de verdediging vragen over stellen.
[Getuige 6] heeft bij verhoren door de politie mijn cliënt belast. De rechter-commissaris heeft haar alleen algemene vragen gesteld. Zij is niet gevraagd naar het vermeende doorsluizen van geld door mijn cliënt."
Het hof heeft op die terechtzitting het verzoek tot het horen van beide getuigen afgewezen:
"(...) nu het hof van oordeel is dat niet aannemelijk is dat deze getuigen, gelet op het feit dat zij woonachtig zijn op de Nederlandse Antillen, binnen afzienbare tijd kunnen worden gehoord en verdere vertraging van de behandeling van de zaak, die al sedert begin 2006 in hoger beroep aanhangig is, ongewenst is.";
• blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting van 2 en 3 april 2009 gehechte pleitaantekeningen heeft de raadsman aldaar het volgende aangevoerd, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang:
"Verzoeken tot het horen van getuigen
(...)
Tijdens de zitting van 12 januari is ook verzocht om de getuigen [getuige 5] en [getuige 6]. Dit verzoek is afgewezen omdat volgens het hof niet aannemelijk zou zijn dat deze getuigen binnen afzienbare tijd gehoord zouden kunnen worden en verdere vertraging van de zaak ongewenst is. In de bijna 3 maanden die liggen tussen de zitting in januari en de zitting heden hadden deze getuigen gemakkelijk gehoord kunnen worden. Toen zij vorig jaar in de andere zaken werden gehoord gebeurde dat ook binnen enkele maanden nadat het hof de opdracht daartoe had gegeven. Daarnaast meen ik dat de wens om de zaken voortvarend af te wikkelen niet mag prevaleren boven het verdedigingsbelang om deze getuigen te kunnen ondervragen. Ik zou haast zeggen, de zaak heeft nu toch al zo lang geduurd dat een paar maanden verdere vertraging het verschil niet meer zullen maken. Van belang daarbij vind ik voorts dat al om deze getuigen is verzocht bij schriftuur van 6 december 2005. Na indiening van dat schriftuur heeft het een jaar geduurd voordat de zaak voor het eerst op een regiezitting werd behandeld. Nadat die zaak werd aangehouden heeft de zaak weer een jaar stilgelegen. Die vertraging kan niet aan de verdediging worden toegeschreven. Het is dan wel uiterst wrang indien als de zaak dan eindelijk behandeld wordt, een verzoek tot het horen van getuigen wordt afgewezen omdat de zaak inmiddels zo oud is geworden. Ten overvloede merk ik op dat de verdediging de verdere vertraging in de afdoening van de zaak indien verzoeken tot het horen van getuigen worden toegewezen graag voor haar rekening neemt. Ik verzoek het hof daarom die beslissing te heroverwegen en alsnog te gelasten dat het verzochte verhoor zal plaatsvinden."
19. Het hof heeft vervolgens in het bestreden arrest de verzoeken definitief afgewezen en die afwijzing als volgt gemotiveerd:
"[Getuige 5] en [getuige 6].
Het hof heeft op 9 april 2008 de rechter-commissaris opdracht gegeven tot het horen van de beide getuigen. De getuigen zijn door de rechter-commissaris gehoord. De raadsman van de verdachte was door omstandigheden niet aanwezig.
Op 12 januari 2009 heeft de raadsman het verzoek om de getuigen nogmaals te horen, herhaald omdat, kort gezegd, de rechter-commissaris bij het verhoren van de getuigen niet voldoende zou hebben doorgevraagd. Het hof heeft het verzoek toen afgewezen omdat niet aannemelijk werd geacht dat deze op de Nederlandse Antillen wonende getuigen binnen afzienbare tijd zouden kunnen worden gehoord. Het hof voegt daar thans aan toe dat, in aanmerking genomen hetgeen de raadsman ter onderbouwing van zijn verzoek op 12 januari 2009 heeft aangegeven, van enige noodzaak tot het aanvullend horen van de beide reeds gehoorde getuigen niet is gebleken."
20. De vraag rijst nu of het hof ten onrechte dan wel onvoldoende gemotiveerd het verzoek heeft afgewezen. Voor de beoordeling van deze vraag is het naar mijn mening van belang het navolgende in aanmerking te nemen.
21. Verzoeker is één van een zestal verdachten in een mega-zaak waaraan een grootscheeps onderzoek, genaamd Jaguar, ten grondslag heeft gelegen. De verdenking heeft betrekking op zendingen van diverse partijen cocaïne (waarbij aan honderden kilo's moet worden gedacht) vanuit Curaçao en Aruba naar Nederland. De aard van een mega-zaak - omvang en complexiteit - brengt met zich dat het lange tijd kan duren alvorens het dossier gecompleteerd is. Dat geldt niet alleen voor de eerste aanleg, maar ook voor de fase van het hoger beroep. Zo ontbraken op de eerste zitting van het hof (20 april 2006) er nog stukken. Ik stip dit aan omdat de keerzijde van de complexiteit en de tijdrovendheid van completering van de processtukken in mega-zaken is, dat de verdediging geen ijzer met handen kan breken en niet zelden pas in een laat stadium getuigen à décharge kan opgeven. Voor deze problematiek heeft de Hoge Raad een open oog getoond, onder meer in zijn arrest van 19 juni 2007, AZ1702. Hierop kom ik nader terug bij mijn bespreking van het vierde middel.
22. Tussen het moment waarop de mega-zaak is geklapt en de dag waarop in eerste aanleg de zaak werkelijk inhoudelijk wordt behandeld, kunnen vele pro forma-zittingen en regiezittingen zijn gelegen. Hetzelfde geldt dan nog eens voor de periode tussen de datum waarop hoger beroep is ingesteld en de laatste zitting van het hof. Nu hoeft oponthoud niet altijd bezwaarlijk te zijn in de procesgang. Pro forma-zittingen en juist ook regiezittingen worden door de procespartijen benut om ook hun onderzoekswensen op tafel te leggen. Het spreekt vanzelf dat hoe eerder deze wens kenbaar wordt gemaakt, des te minder vertraging in het verloop van het proces optreedt.
23. Illustratief is het horen van in het buitenland wonende getuigen. Met betrekking daartoe kan een langdurig en moeizaam rechtshulptraject in het verschiet liggen.(6) Dankzij de wereldwijde stationering van Nederlandse 'liaison officers' kan 'onderhands', dus los van de diplomatieke route, al enig nuttig voorbereidend werk worden gedaan, maar in het algemeen zal in relatie tot bevriende staten toch al snel aan zes maanden wachttijd gedacht moeten worden. Is het rechtshulpverzoek gericht aan een staat met wie Nederland geen rechtstreeks rechtshulpverdrag heeft, dan zal rekening moeten worden gehouden met een duur van omstreeks een jaar, alvorens het verzoek wordt ingewilligd en uitgevoerd. Het verdient dan ook aanbeveling het verzoek tot het horen van een dergelijke getuige zo vroeg mogelijk te doen, bij voorkeur al tijdens het voorbereidend onderzoek aan de rechter-commissaris(7), en niet pas in hoger beroep.
24. De relaties binnen het Koninkrijk zijn nog informeler en de wederzijdse rechtshulp is laagdrempeliger (art. 36 Statuut Pro voor het Koninkrijk der Nederlanden). Te wijzen is op artikel 40 van Pro het Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden, waarin is geregeld dat rechterlijke bevelen in het gehele Koninkrijk ten uitvoer kunnen worden gelegd.
25. Het middel klaagt terecht dat 's hofs oordeel dat het niet aannemelijk is dat de getuigen binnen afzienbare tijd zouden kunnen worden gehoord nu beiden op de Nederlandse Antillen wonen, niet zonder meer begrijpelijk is. Dat oordeel is te meer onbegrijpelijk nu de getuigen reeds eerder zijn gehoord door de rechter-commissaris en dus kennelijk toen gehoor hebben gegeven aan die oproeping, terwijl niet is gesteld of gebleken dat een en ander veel tijd heeft gekost als gevolg van het feit dat zij op de Nederlandse Antillen woonden.(8)
26. Het hof heeft echter kunnen oordelen dat mede gelet op hetgeen ter terechtzitting van 12 januari 2009 door de raadsman is aangevoerd, van enige noodzaak tot het aanvullend horen van beide getuigen niet is gebleken. De verdediging heeft immers de mogelijkheid gehad om de getuigen bij de rechter-commissaris mondeling dan wel schriftelijk vragen te stellen, terwijl de raadsman op genoemde terechtzitting enkel heeft aangevoerd dat hij getuige [getuige 5] wil vragen wat zij weet over de betrokkenheid van verzoeker bij de drugstransporten en dat getuige [getuige 6] niet is gevraagd naar het vermeende doorsluizen van geld door verzoeker. De raadsman heeft niet aangegeven dat [getuige 5] inderdaad iets weet omtrent de betrokkenheid van verzoeker bij de drugstransporten dan wel waarom zij daarover iets zou weten en wat zij daarover dan zou kunnen verklaren. Ten aanzien van getuige [getuige 6] is evenmin aangegeven of, waarom en wat zij zou kunnen verklaren over het vermeende doorsluizen van het geld. Op de terechtzitting van 3 april 2009 is de raadsman vervolgens enkel ingegaan op de vertraging van de zaak die het horen van de getuigen al dan niet mee zou brengen zonder de noodzaak van het horen nog nader toe te lichten. 's Hofs oordeel dat de noodzaak van het (aanvullend) horen niet is gebleken is dus niet onbegrijpelijk en draagt de afwijzing van de verzoeken zelfstandig.
27. Het middel is derhalve tevergeefs voorgesteld.
28. Het derde middel klaagt dat het hof heeft nagelaten te beslissen op het verzoek om de getuigen [getuige 2 t/m 4] te horen.
29. Uit de gedingstukken blijkt het volgende. Reeds bij appelschriftuur is verzocht om genoemde getuigen te horen. Het hof heeft die verzoeken op de terechtzitting van 9 april 2008 toegewezen en de rechter-commissaris opdracht gegeven hen te horen. De getuigen zijn evenwel niet gehoord kunnen worden. Na herhaling van de verzoeken ter terechtzitting van 12 en 14 januari 2009, heeft de raadsman van verzoeker ter terechtzitting van 2 april 2009 wederom verzocht om de genoemde getuigen te horen. Het proces-verbaal van die terechtzitting houdt in, voor zover hier van belang:
"De raadsman verzoekt vervolgens om schorsing van het onderzoek, teneinde alsnog een aantal getuigen te horen. Het gaat om de volgende getuigen:
- [getuige 4]: deze getuige kon niet gehoord worden; de verdediging doet geen afstand van deze getuige.
- (...)
- [getuige 2]: deze getuige kon niet gehoord worden; de verdediging doet geen afstand van deze getuige.
- (...)
- [getuige 3]: deze getuige kon niet gehoord worden; de verdediging doet geen afstand van deze getuige.
(...)
Na hervatting van het onderzoek deelt de voorzitter mede dat het hof bij arrest zal beslissen over het al dan niet horen van de getuigen als verzocht."
30. Het bestreden arrest, noch het proces-verbaal van de terechtzitting van 3 april 2009 (die dus nog na de terechtzitting van 2 april 2009 heeft plaatsgevonden), houdt echter een beslissing in op het ter terechtzitting van 2 april herhaalde verzoek tot horen van de getuigen [getuige 2 t/m 4]. Dat verzuim heeft ingevolge art. 330 in Pro verbinding met art. 415 Sv Pro nietigheid tot gevolg.(9)
31. Het middel is derhalve terecht voorgesteld.
32. Het vierde middel klaagt over de afwijzing van het verzoek om de runners en informanten te horen en keert zich in het bijzonder tegen de door het hof gehanteerde maatstaf.
33. Uit de stukken blijkt de volgende procesgang, voor zover hier van belang.
Namens verzoeker is op 23 november 2005 hoger beroep ingesteld. De raadsman van verzoeker heeft vervolgens bij appelschriftuur van 6 december 2005 onder meer verzocht om de runners en de informanten als getuigen op te roepen (nr. 35 en 36). Het hof heeft dat verzoek afgewezen ter terechtzitting van 9 april 2008, omdat de noodzaak tot het horen van deze getuigen onvoldoende aannemelijk was gemaakt. Blijkens het proces-verbaal van de op 2 en 3 april 2009 gehouden terechtzitting en de op 3 april 2009 overgelegde pleitaantekeningen heeft de raadsman het verzoek tot het horen van voornoemde getuigen op beide dagen herhaald en het hof verzocht diens, aan de hand van het noodzakelijkheidscriterium genomen, beslissing te heroverwegen omdat het verzoek had dienen te worden beoordeeld naar de maatstaf van het verdedigingsbelang (nu de getuigen bij appelschriftuur zijn opgegeven binnen de daarvoor gestelde termijn). Het hof heeft in zijn bestreden arrest van 17 april 2009 bedoeld verzoek definitief afgewezen.
34. Het hof heeft de afwijzing als volgt gemotiveerd:
"[Getuige 1], runners en informanten.
Op 12 april 2005 heeft de rechter-commissaris de getuige [getuige 1] (CIE) gehoord, blijkens het ter zake opgemaakte proces-verbaal in aanwezigheid van de raadsman en van advocaten van medeverdachten. Op 9 april 2008 heeft het hof het horen van de bedoelde getuigen afgewezen, omdat de noodzaak om deze getuigen te horen onvoldoende aannemelijk was gemaakt. Het hof heeft overwogen dat de getuige [getuige 1] (CIE) door de rechter-commissaris is gehoord over de informanten en dat de verdediging in de gelegenheid is gesteld om vragen te stellen en van die gelegenheid gebruik heeft gemaakt. Dat de beantwoording van de vragen voor de verdediging niet steeds bevredigend was, doet daaraan niet af. De rechtbank heeft de CIE-informatie ook niet voor het bewijs gebruikt.
De raadsman heeft geen nieuwe argumenten aangevoerd waarom deze getuigen alsnog zouden moeten worden gehoord. Hij heeft slechts gesteld, dat het hof ten onrechte heeft getoetst aan het noodzakelijkheidscriterium, waar dat volgens de raadsman had moeten plaatsvinden aan de hand van het criterium van het verdedigingsbelang.
Het hof ziet geen gronden om op zijn eerder genomen beslissing terug te komen.
Het verzoek om runners en informanten te horen met het oog op een rechtens te respecteren verdedigingsbelang is slechts in algemene termen gedaan. De verdediging is niet in haar belangen geschaad door het niet horen van bedoelde personen, doordat de getuige [getuige 1] (CIE) door de rechter-commissaris is gehoord over de informanten en de betrouwbaarheid van de informatie. De raadsman was bij dat verhoor aanwezig en heeft vragen ingebracht. Het opnieuw horen van de getuige [getuige 1] en het alsnog horen van runners en informanten dient alleen plaats te vinden indien de noodzaak daartoe aannemelijk is geworden. De raadsman heeft die noodzakelijkheid niet nader onderbouwd of aannemelijk gemaakt. Dat de verklaring van [getuige 1] bij de rechter-commissaris voor de verdediging niet bevredigend is, maakt dit niet anders. Nu het hof ook ambtshalve geen gronden ziet om de bedoelde getuigen te horen, zal het verzoek worden afgewezen.
Overigens zal ook het hof geen CIE-informatie voor het bewijs gebruiken."
35. In de op voet van art. 410, eerste lid, Sv ingediende appelschriftuur is een opgave van getuigen gedaan als bedoeld in art. 410, derde lid, Sv(10). Volgens inmiddels vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dient alsdan de rechter - gelet op art. 418, eerste lid, Sv - onder omstandigheden de in art. 288, eerste lid, Sv voorziene maatstaven te hanteren bij zijn beoordeling van het verzoek, in geval de getuigen niet ter zitting zijn verschenen en de verdachte zijn verzoek handhaaft.(11) De verdediging heeft alleen de gelegenheid gehad in 2005 om aan [getuige 1] vragen te stellen. De informanten en runners zijn niet door de verdediging ondervraagd kunnen worden.
36. Voor het onderhavige geval betekent dit dat het hof het verzoek slechts kon afwijzen op de in art. 288, eerste lid, aanhef en onder c, Sv genoemde grond: redelijkerwijs valt aan te nemen dat door het afzien van de oproeping van de runners en informanten als getuigen verzoeker niet in zijn verdediging wordt geschaad. Uit 's hofs hiervoor weergegeven beslissing op dat verzoek en de daaraan ten grondslag gelegde motivering kan niet (zonder meer) volgen dat het hof de hier van toepassing zijnde maatstaf van het verdedigingsbelang heeft toegepast. Weliswaar merkt het hof even op dat de verdediging niet in haar belangen is geschaad door het niet horen van de bedoelde personen(12), nu in aanwezigheid van de raadsman de CIE-getuige [getuige 1] door de rechter-commissaris over de informanten is gehoord(13), maar in zijn vervolgoverwegingen laat het hof er geen misverstand over bestaan dat het (ten onrechte) heeft getoetst aan het noodzakelijkheidscriterium. Het hof overweegt immers dat het alsnog horen van runners en informanten alleen dient plaats te vinden indien de noodzaak daartoe aannemelijk is geworden en dat de raadsman die noodzakelijkheid niet nader heeft onderbouwd of aannemelijk gemaakt. Aldus heeft het hof de verkeerde maatstaf aangelegd en is het middel terecht voorgesteld.(14)
37. Ik heb mij nog wel afgevraagd of zulks tot cassatie heeft te leiden (hoewel de rechtspraak van de Hoge Raad op het onderhavige terrein onverbiddelijk lijkt). Is het immers niet zo dat het hof nadrukkelijk heeft overwogen dat het voor het bewijs geen CIE-informatie zal gebruiken? En kan in zoverre niet worden gezegd dat de gebezigde bewijsmiddelen de bewezenverklaring zelfstandig dragen, zodat verzoeker geen belang heeft bij zijn gelijk?
38. Zo liggen de kaarten echter niet. Ter 's hofs zitting van 11 maart 2008 heeft de raadsman ter toelichting van het verzoek tot het horen van de runners en informanten verwezen naar zijn brief van 2 november 2007. Ook de toelichting op het middel wijst op deze brief. In die, zich in het dossier bevindende, brief wordt inderdaad het verzoek tot het horen van de in de appelschriftuur opgegeven getuigen toegelicht, en wel, voorzover hier van belang, op de volgende wijze:
"Ad 35 en 36
Reeds bij gelegenheid van het verhoor van [betrokkene 1] is al aangegeven dat ik de runners van de betrokken informant en de informant zelf wilde horen. Datzelfde geldt voor de overige runners en informanten. Zij liggen ten grondslag aan het ontstaan van de verdenking en de inzet van allerlei opsporingsmiddelen. De verdediging wil de betrouwbaarheid van die informatie kunnen toetsen. Dat is van belang zowel qua sfeertekening alsmede doordat de betreffende informatie tot de start van het onderzoek heeft geleid."
39. Nu ook vaststaat dat het verzoek destijds is gedaan om het ontstaan van de verdenking, de start van het onderzoek en de inzet van de opsporingsmiddelen te kunnen toetsen, meen ik dat er geen enkele grond is om af te wijken van de vaste rechtspraak van de Hoge Raad terzake.
40. Het middel treft dus doel.
41. Het vijfde middel klaagt dat de opgelegde geldboete, gelet op het ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde draagkrachtverweer, onvoldoende is gemotiveerd.
42. Het hof heeft de opgelegde geldboete van € 40.000,- als volgt gemotiveerd:
"Daarnaast is het hof van oordeel dat oplegging van een geheel onvoorwaardelijke geldboete van navermelde hoogte een geboden reactie vormt in het bijzonder gelet op de omstandigheid dat delicten als de onderhavige worden gepleegd uit financieel winstbejag.
Bij de vaststelling van de geldboete is voor zover mogelijk rekening gehouden met de draagkracht van de verdachte."
43. Ingevolge art. 24 Sr Pro dient de rechter bij de vaststelling van een geldboete rekening te houden met de draagkracht van de verdachte in de mate waarin hij dat met het oog op een passende bestraffing nodig acht. Aan die motivering worden geen hoge eisen gesteld indien door of namens de verdachte ter terechtzitting geen uitdrukkelijk draagkrachtverweer is gevoerd.
44. Het hof heeft hetgeen door de verdediging is aangevoerd omtrent de draagkracht van verzoeker kennelijk niet opgevat als een uitdrukkelijk verweer waarop het gehouden was gemotiveerd te reageren. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Ter terechtzitting in hoger beroep van 3 april 2009 is ten aanzien van de draagkracht van verzoeker door de raadsman enkel aangevoerd dat de gevorderde geldboete zou neerkomen op het ondergaan van vervangende hechtenis en dat verzoeker "eenvoudigweg geen draagkracht" heeft. Die stelling is niet nader toegelicht en/of onderbouwd met schriftelijke stukken. Ik merk daarbij voorts op dat de raadsman de dag voorafgaand aan de terechtzitting van 3 april 2009, op de terechtzitting van 2 april 2009, heeft opgemerkt dat hij geen informatie had over de huidige financiële draagkracht van verzoeker. Gelet daarop heeft het hof, door te overwegen dat voor zover mogelijk rekening is gehouden met de draagkracht van betrokkene bij de vaststelling van de geldboete, de opgelegde geldboete in zoverre toereikend gemotiveerd.(15)
45. Het middel faalt.
46. Het zesde middel klaagt dat het hof met betrekking tot de strafmotivering in strijd met art. 359, tweede lid, Sv is afgeweken van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt zonder in het bijzonder de redenen op te geven die daartoe hebben geleid.
47. De toelichting op het middel doelt op hetgeen ter terechtzitting door de raadsman is aangevoerd omtrent de gang van zaken rondom de verlenging van de voorlopige hechtenis van verzoeker. Nadat de advocaat-generaal bij het hof er niet in was geslaagd de gevangenhouding tijdig te laten verlengen, heeft hij bij een vordering ex art. 66a Sv de gevangenneming van verzoeker gevorderd. De raadkamer van het hof heeft die vordering toegewezen. Het aangevoerde houdt kortgezegd in dat sprake is geweest van formele onvolkomenheden bij de verlenging van de voorlopige hechtenis terwijl bovendien de beslissing op de vordering ex art. 66a Sv inhoudelijk onjuist is. De raadsman heeft betoogd dat verzoeker daardoor daadwerkelijk concreet in zijn belangen is geschaad en dat, hoewel de gebreken niet kunnen worden aangemerkt als vormverzuimen in de zin van art. 359a Sv, het hof met die gebreken rekening zou moeten houden bij de straftoemeting. Daaraan zou het gesloten stelsel van rechtsmiddelen niet in de weg staan.
48. Het hof heeft op dat standpunt niet uitdrukkelijk gereageerd, noch kan overigens uit de strafmotivering worden afgeleid dat het hof strafvermindering heeft toegepast vanwege de gestelde gebreken. Dat leidt echter reeds niet tot cassatie, nu het hof het verweer alleen maar had kunnen verwerpen, gelet op het gesloten stelsel van rechtsmiddelen. Verzoeker had immers de verzuimen in de procesgang rondom de verlenging en de bezwaren tegen toewijzing van de vordering ex art. 66a Sv van de advocaat-generaal kunnen voorleggen aan de raadkamer van het hof die belast was met de behandeling van die vordering. Tegen de beschikking van de raadkamer van het hof op die vordering zou dan voor verzoeker geen hogere voorziening hebben opengestaan.(16) Anders dan de raadsman heeft betoogd, zou het gesloten stelsel van rechtsmiddelen in strafzaken op onaanvaardbare wijze worden doorkruist als bij de behandeling van de strafzaak ter terechtzitting opnieuw of alsnog een verweer als hier bedoeld zou kunnen worden gevoerd.(17)
49. Het middel is dus tevergeefs voorgesteld.
50. Het zevende middel klaagt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de dossierstukken met betrekking tot het 332 kg-transport niet tot het bewijs van deelname aan een criminele organisatie kunnen worden gebezigd en dat het die stukken, ondanks een daartoe strekkend verzoek van de verdediging, ten onrechte niet ter terechtzitting heeft voorgehouden, althans dat het de beslissing om dat niet te doen onvoldoende heeft gemotiveerd.
51. Het binnen het grondgebied van Nederland brengen van 332 kilo cocaïne, hetgeen op of omstreeks 9 maart 2004 te Rotterdam zou zijn geschied, was wel - evenals het verwijt van artikel 140 Sr Pro - als afzonderlijk feit opgenomen in de inleidende dagvaarding maar is door een wijziging van de tenlastelegging in eerste aanleg op 6 juli 2005 daaruit weggevallen, nadat de rechtbank zich bij vonnis van 29 november 2004 ter zake van dit feit onbevoegd had verklaard. In de oorspronkelijke noch in de gewijzigde tenlastelegging was het misdrijf van artikel 140 Sr Pro aldus omschreven dat daarin ook het transport van de 332 kilo cocaïne was verwerkt.
Het hof heeft geoordeeld dat de bedoelde stukken niet tot het bewijs worden gebezigd nu verzoeker in een andere strafzaak voor een andere rechtbank ter zake van het bedoelde transport wordt vervolgd en dat transport geen deel uitmaakt van de onderhavige vervolging. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.(18) Ik wijs er daarbij op dat de selectie en waardering van het bewijsmateriaal is voorbehouden aan de feitenrechter en dat die beslissing, behoudens bijzondere gevallen, geen motivering behoeft en in cassatie niet met vrucht kan worden bestreden.(19) Voor zover het middel over dat oordeel klaagt, faalt het derhalve.
52. De steller van het middel miskent voorts dat het ingevolge art. 301, tweede lid, Sv ter beoordeling van de rechter staat om al dan niet gehoor te geven aan het verzoek van de verdediging om bepaalde stukken voor te houden. Het staat de rechter vrij om dat niet te doen als hij die stukken niet relevant acht.(20) De beslissing van het hof om de bedoelde stukken niet voor te houden geeft derhalve geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Die beslissing is ook toereikend gemotiveerd, gezien 's hofs overweging dat het transport waarop die stukken betrekking hebben geen deel uitmaakte van de onderhavige vervolging. Ik wijs er daarnaast op dat het enige gevolg dat de wet aan het niet voorhouden van stukken verbindt is dat de desbetreffende stukken niet tot het bewijs mogen worden gebezigd (art. 301, vierde lid, Sv). Het eventueel ten onrechte niet voorhouden van stukken kan derhalve niet tot nietigheid van het onderzoek leiden. Voor zover voorts met een verwijzing naar art. 30 Sv Pro is bedoeld te betogen dat het hof de stukken met betrekking tot het 332 kg-transport ten onrechte niet heeft aangemerkt als processtukken, wordt eraan voorbij gegaan dat de beslissing of een stuk al dan niet ter terechtzitting wordt voorgehouden los staat van de vraag of het desbetreffende stuk een processtuk is waarvan de verdachte ingevolge art. 30 kennis Pro mag nemen.
53. Het middel faalt.
54. Het achtste middel klaagt over de verwerping van het verweer dat, indien het 332 kg-transport van het bewijs voor deelneming aan een criminele organisatie wordt uitgesloten, dat ook moet gelden voor het 125 kg-transport.
55. Het hof heeft dat verweer als volgt verworpen:
"Het hof verwerpt dit verweer. De beide situaties zijn niet vergelijkbaar. De bewijsuitsluiting van het 332 kg - transport heeft, zo heeft het hof eerder uitgelegd, te maken met de omstandigheid dat voor dat feit apart vervolgd wordt. Voor het 125 kg - transport geldt dat geen aparte vervolging plaatsvindt. Hieraan doet niet af, dat de kwestie van de bewijsuitsluiting ontstaan is na (en door) de onbevoegdheidsbeslissing van de rechtbank ten aanzien van het 332 kg - transport."
56. De klacht berust op de stelling dat het oordeel van het hof is gebaseerd op een feitelijke onjuistheid, nu verzoeker onder de (gevoegde) parketnummers 15/034120-03 en 15/532916-05 wel is vervolgd voor het 125 kg-transport. Aan verzoeker is in de onderhavige zaak inderdaad onder parketnummer 15/532916-05 het medeplegen van het 125 kg-transport ten laste gelegd (feit 4 op de door het hof doorgenummerde tenlastelegging). Het openbaar ministerie is echter zowel in eerste aanleg als in hoger beroep niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging ten aanzien van dat feit. Aldus is het recht tot strafvervolging ten aanzien van dat afzonderlijke feit vervallen en is geen sprake (meer) van een vervolging.(21) Dit in tegenstelling tot het transport van de 332 kilo, waarvoor nog wel apart, te weten voor de rechtbank Rotterdam, wordt vervolgd. 's Hofs oordeel is dus in zoverre juist.
57. Het middel faalt derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag.
58. Het vijfde, zesde, zevende en achtste middel kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
59. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.
60. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing naar het hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Er bestaat samenhang met de zaken met de nummers 09/02257 en 09/01850. In deze zaken zal mijn ambtgenoot mr. Hofstee vandaag concluderen.
2 HR 14 maart 2000, NJ 2000, 519 m.nt. Buruma, r.o. 3.7. Zie HR 19 juni 2007, LJN AZ1702, NJ 2007, 626, r.o. 3.3.1., hoewel onder de omstandigheden van het concrete geval het noodzakelijkheidscriterium materieel niet of nauwelijks van het criterium van het verdedigingingsbelang zal kunnen verschillen (r.o. 3.4.2). Zie ook de noot van Mevis onder dit arrest.
3 Dezelfde redenering zou men ook kunnen toepassen op de getuigen [medeverdachte 1], [medeverdachte 2], [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4]. Aan het in de appelschriftuur gedane verzoek om deze getuigen te horen is voldaan. Zij zijn gehoord door de rechter-commissaris en de verdediging heeft daarmee ingestemd. Als dan vervolgens ter terechtzitting wordt verzocht om deze getuigen alsnog op te roepen is dat een verzoek waarop artikel 315 Sv Pro van toepassing is.
4 Vgl. HR 18 november 2008, LJN BF3297 en HR 20 september 2005, LJN AT9015, NS 2005, 356.
5 EHRM 5 december 2002 (Craxi tegen Italië), Appl.nr. 34896/97); EHRM 14 juni 2005 (Mayali tegen Frankrijk), LJN AU0882, EHRC 2005, 81. Overigens heeft het hof niet een verklaring van [medeverdachte 5] voor het bewijs gebezigd.
6 Soms valt het mee, als de getuige bereid is naar Nederland te komen buiten een rechtshulpverzoek om.
7 In een lopend gerechtelijk vooronderzoek dan wel in het akder van een mini-instructie.
8 Vgl. HR 29 september 1992, LJN ZC9111, NJ 1993, 222.
9 HR 9 juni 2009, LJN BI0505 en HR 30 juni 2009, LJN BI4073.
10 Na het indienen van de appelschriftuur is art. 410 Sv Pro gewijzigd (Wet van 5 oktober 2006, Stb. 470; i.w.tr. 1 maart 2007). Voor de onderhavige zaak is deze wijziging van geen betekenis.
11 Zie onder meer: HR 4 maart 2008, LJN BC3678, NJ 2008, 157 (r.o. 3.5.1.); HR 19 juni 2007, LJN AZ1702, NJ 2007, 626, m.nt. Mevis; HR 22 april 2008, LJN BC5977, NJ 2008, 313, m.nt. Mevis; en HR 3 februari 2009, LJN BG6577.
12 Ik kan mij niet aan de indruk onttrekken dat het hof zekerheidshalve toch ook maar dit criterium heeft laten 'vallen'.
13 Zij het dus buiten aanwezigheid van de toenmalige raadsvrouw van verzoeker.
14 Zie naast in de noot 3 aangehaalde jurisprudentie ook nog HR 2 maart 2010, LJN BK5516, NJ 2010, 145 en HR 25 mei 2010, LJN BL9018.
15 Vgl. HR 25 september 2007, LJN BA6326, HR 6 juli 2004, LJN AO9825, NJ 2004, 468 en HR 20 januari 1998, NJB 1998, 1998, 33, p. 412 (nr. 106.026).
16 Ingevolge art. 445 Sv Pro staat een rechtsmiddel tegen beschikkingen niet open dan in de gevallen bij het Wetboek van Strafvordering bepaald. Dat wetboek bevat geen bijzondere bepaling die een rechtsmiddel openstelt tegen een beschikking op een vordering ex art. 66a Sv.
17 Vgl. bijv. HR 22 juni 2004, LJN AO8320, NJ 2004, 561 en HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004, 376 m.nt. YB.
18 Vgl. HR 26 november 1996, LJN ZD0583, NJ 1997, 209, rov. 6.5.
19 A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, 6e druk, p. 234. En zie bijv.: HR 19 februari 2008, LJN BB7068, NJ 2008, 425.
20 Tekst & Commentaar Strafvordering, 8e druk, aant. 2 onder b op art. 301.
21 G.J.M. Corstens, Het Nederlandse strafprocesrecht, 2008, 6e druk, p. 662.