Conclusie
HR nr. 42863bis
Hof nr. BK-02/04375
Derde kamer A
Omzetbelasting 1996-1998
Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
MR. M.E. VAN HILTEN
ADVOCAAT-GENERAAL
Conclusie van 5 oktober 2010 inzake:
De staatssecretaris van Financiën
tegen
X Beheer B.V.
1. Inleiding
De voor u liggende conclusie betreft een 'terugkomzaak'. In de onderhavige procedure heeft (voormalig) A-G Overgaauw namelijk al eerder conclusie genomen, en wel op 10 april 2007. De Hoge Raad heeft de behandeling van de zaak echter uitgesteld in afwachting van de uitkomst van de bij het Hof van Justitie(1) (verder: HvJ) aanhangige prejudiciële procedure in de zaak AB SKF, C-29/08, welke zaak gelijkaardige problematiek betrof als die welke in de onderhavige zaak aan de orde is. Inmiddels heeft het HvJ in de zaak SKF arrest gewezen.(2) In deze conclusie ga ik na welke impact het arrest SKF op de onderhavige zaak heeft.
2. Feiten en procesverloop
2.1. Belanghebbende houdt in 1996 een aandelenpakket ter grootte van 30% in de besloten vennootschap A B.V. De overige aandelen in deze vennootschap worden gehouden door X1 Beheer B.V. (ook 30%), B Holding B.V. (20,01%) en C B.V. (19.99%).
2.2. Evenals de managementvennootschappen van B Holding B.V. en van X1 Beheer B.V. verricht belanghebbende in 1996 op grond van een daartoe gesloten managementovereenkomst tegen vergoeding managementwerkzaamheden ten behoeve van A B.V. Als zodanig is zij ondernemer in de zin van artikel 7 van Pro de Wet op de omzetbelasting 1968 (verder: de Wet). Belanghebbende is lid van de zogenoemde Management Board van A B.V.
2.3. Eind 1996 hebben alle aandeelhouders van A B.V. - en dus ook belanghebbende - hun aandelen in A B.V. verkocht en geleverd aan D Plc. In verband hiermee is vorenvermelde managementovereenkomst beëindigd en is belanghebbende teruggetreden uit de Management Board van A B.V.
2.4. In verband met de aandelenoverdracht hebben verschillende adviseurs diensten aan belanghebbende verricht, ter zake van welke diensten zij facturen mét omzetbelasting aan belanghebbende hebben uitgereikt. De aldus gefactureerde omzetbelasting, ten bedrage van in totaal fl. 100.130, heeft belanghebbende als voorbelasting in aftrek gebracht. Ten onrechte, zo meende de Inspecteur.(3) Hij heeft dan ook, met dagtekening 28 december 2001, aan belanghebbende een naheffingsaanslag opgelegd over het tijdvak 1 januari 1996 tot en met 31 december 1998.
2.5. Belanghebbende heeft tegen de naheffingsaanslag bezwaar gemaakt. De Inspecteur is ten dele aan het bezwaar tegemoet gekomen en heeft de naheffingsaanslag nader vastgesteld op fl. 82.088.
3. Het geding in feitelijke instanties
3.1. Belanghebbende heeft beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage (het Hof). Voor het Hof was in geschil of belanghebbende recht heeft op aftrek van de voorbelasting ter zake van de diensten die aan haar zijn verricht in verband met de verkoop van de aandelen.(4)
3.2. Het Hof was van oordeel dat belanghebbende recht op aftrek van de voorbelasting heeft. Het overwoog daartoe:
"6.2. Blijkens constante jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen en de Hoge Raad der Nederlanden (vgl. o.m. HR 14 maart 2003, nr. 38 253, BNB 2003/197 en HR 9 juli 2004, nr. 38 026, BNB 2004/363), valt de verkoop en overdracht van aandelen, ongeacht of sprake is van een meerderheids- of een minderheidspakket, in situaties als de onderhavige, nu geen sprake is van een economische activiteit, buiten de reikwijdte van de omzetbelasting.
6.3. Het onder 6.2. overwogene houdt evenwel niet in dat omzetbelasting, die is berekend ter zake van door een belanghebbende in een dergelijke situatie verworven goederen en diensten, niet voor aftrek in aanmerking komt. Uit even bedoelde jurisprudentie moet immers evenzeer worden afgeleid dat, wanneer de verkoop en overdracht van de aandelen samenhangt met het ondernemerschap van de overdrager - hetgeen hier naar 's Hofs oordeel het geval is, gelet op de vastgestelde feiten en omstandigheden - de op deze verkoop en overdracht betrekking hebbende door de overdrager afgenomen goederen en diensten, de kosten waarvan betrekking hebben op de volledige onderneming en aldus algemene kosten vormen, ter zake waarvan omzetbelasting is berekend, binnen het kader van de onderneming van de overdrager zijn gebezigd. Deze omzetbelasting kan derhalve op de voet van artikel 15 van Pro de Wet in aftrek worden gebracht. Tussen partijen staat vast dat belanghebbende in de onderwerpelijke periode geen prestaties heeft verricht welke moeten leiden tot beperking van de aftrek van voorbelasting. Dit heeft tot gevolg dat volledige aftrek van het litigieuze bedrag op zijn plaats is en dat de naheffingsaanslag moet worden vernietigd."
3.3. Bij uitspraak van 10 november 2005, BK-02/04375, niet gepubliceerd(5), heeft het Hof het beroep gegrond verklaard en de uitspraak op bezwaar alsmede de naheffingsaanslag vernietigd.
4. Het geding in cassatie
4.1. De staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) heeft beroep in cassatie ingesteld.
4.2. Het enige cassatiemiddel van de Staatssecretaris komt met een rechts- en motiveringsklacht op tegen 's Hofs oordeel dat uit constante jurisprudentie van het Hof van Justitie en de Hoge Raad moet worden afgeleid dat de omzetbelasting, die aan belanghebbende is berekend ter zake van aan haar verrichte prestaties die rechtstreeks betrekking hebben op de verkoop en overdracht van het aandelenpakket in A B.V., op de voet van artikel 15 van Pro de Wet in aftrek kan worden gebracht.
4.3. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.
4.4. Op 10 april 2007, nr. 42863, LJN BA4199, V-N 2007/25.29, heeft toenmalig A-G Overgaauw conclusie genomen. Zijn conclusie strekte tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie.
4.5. De Hoge Raad heeft de behandeling van de zaak aangehouden in afwachting van een arrest van het HvJ in de zaak SKF. Op 29 oktober 2009 heeft het HvJ in deze zaak arrest gewezen (C-29/08, BNB 2010/251 m.nt. Swinkels).(6) Partijen zijn in de gelegenheid gesteld op het arrest SKF te reageren. Dat hebben zij beiden gedaan.
4.5.1. Belanghebbende stelt in haar reactie dat de overdracht van de aandelen de overgang van (een deel van) de onderneming vormt.(7) Dat betekent, aldus belanghebbende, dat zij recht heeft op aftrek van voorbelasting, hetgeen in haar situatie inhoudt dat zij recht heeft op volledige teruggaaf van de haar in rekening gebrachte omzetbelasting. Indien geen sprake is van de overgang van een algemeenheid van goederen, meent belanghebbende recht op aftrek van de voorbelasting te hebben omdat de kosten waarop de voorbelasting drukt, niet zijn verwerkt in de verkoopprijs van de aandelen, maar deel uit maken van de algemene kosten van de onderneming. Volgens belanghebbende doet hieraan niet af dat na de verkoop van de aandelen geen managementactiviteiten meer worden verricht voor de verkochte deelneming. Belanghebbende stelt voorts dat de verkoopopbrengst van de aandelen niet behoeft te worden meegenomen in de berekening van de mate van de aftrek waarop zij recht heeft (de zogenoemde pro rata) en voor zover dat wel zou moeten, meent zij dat op grond van het besluit van 3 augustus 2004, CPP2004/1709M, recht op volledige aftrek van de voorbelasting bestaat.
4.5.2. De Staatssecretaris merkt in zijn reactie naar aanleiding van het arrest op dat de aandelenoverdracht een economische activiteit vormt en dat 's Hofs andersluidende oordeel derhalve niet juist is. Nu belanghebbende na de overdracht geen belaste prestaties meer verricht, zijn de ingekochte adviesdiensten in de visie van de Staatssecretaris niet gebruikt voor het verrichten van belaste economische activiteiten in een later stadium. Deze kosten kunnen dan geen algemene kosten zijn. De uitgaven vormen een bestanddeel van de prijs van de verkochte aandelen. Voor aftrek van voorbelasting is naar de mening van de Staatssecretaris geen plaats.
4.6. Heden neem ik eveneens conclusie in de zaak met nummer 42868bis (de fiscale eenheid X1 Beheer B.V. en X2 B.V.). Deze zaak vertoont grote gelijkenis met de onderhavige: ook X1 Beheer B.V. heeft managementactiviteiten voor A B.V. verricht en heeft een 30% aandelenpakket afgestoten (en daarvoor kosten gemaakt). X1 Beheer B.V. stelt zich eveneens op het standpunt dat zij recht heeft op aftrek van voorbelasting die haar adviseurs haar in rekening hebben gebracht.
5. Het arrest SKF
5.1. Aandelentransacties blijven een moeizame aangelegenheid in de btw. Het arrest SKF, waarop de Hoge Raad heeft gewacht alvorens de onderhavige zaak verder te behandelen, is het zoveelste in een hele lange reeks die begon met het arrest Polysar.(8) In zijn eerdervermelde conclusie (c.q. de bijlage daarbij) heeft voormalig A-G Overgaauw die arresten - voor zover relevant voor de onderhavige zaak - reeds besproken. Ik zal niet in herhaling treden en beperk mij in het navolgende (vooralsnog) tot het arrest SKF.
5.2. Blijkens de punten 20-22 van het arrest van het HvJ, is SKF de moedervennootschap van een industriële groep met activiteiten in verschillende landen. SKF mengt zich actief in het beheer van haar dochtermaatschappijen en verleent hen tegen vergoeding diensten op het gebied van beheer, administratie en marketing. SKF is derhalve een 'belaste belastingplichtige'. In het kader van een voorgenomen herstructurering van de groep is SKF voornemens een 100%-dochtermaatschappij af te stoten door alle aandelen in deze vennootschap te verkopen. Daarnaast plant zij de verkoop van een 26,5% deelneming in een andere vennootschap (die vroeger een 100% dochtermaatschappij was). De verkoop van deze deelnemingen is bedoeld om geld vrij te maken voor de financiering van andere groepsactiviteiten. In het kader van het afstoten van de beide deelnemingen maakt SKF kosten waarop btw drukt. Het HvJ vermeldt in dit verband kosten van taxaties van waardepapieren, van bijstand bij onderhandelingen en van juridische hulp bij het opstellen van overeenkomsten. De vraag was of SKF de op deze ingekochte diensten drukkende btw in aftrek kon brengen.(9) Afgezien van het doel waarmee de aandelen werden verkocht, vertoont de zaak SKF derhalve behoorlijk wat gelijkenissen met de onderhavige kwestie.
5.3. De Zweedse rechter - de Regeringsrätt - legde het HvJ de volgende vier prejudiciële vragen voor:
"1) Moeten de artikelen 2 en 4 van de Zesde richtlijn [...] en de artikelen 2 en 9 van richtlijn 2006/112 [...] aldus worden uitgelegd dat de verkoop van aandelen in een dochtermaatschappij door een belastingplichtige die [btw] verschuldigd is over de diensten ten behoeve van deze dochtermaatschappij, onderworpen is aan [btw]?
2) Indien op de eerste vraag wordt geantwoord dat de verkoop een belaste handeling vormt, valt hij dan onder de vrijstelling van de belasting voor handelingen inzake aandelen in een vennootschap in de zin van artikel 13, B, sub d, punt 5, van de [Zesde] richtlijn [...] en artikel 135, lid 1, sub f, van richtlijn 2006/112?
3) Ongeacht het antwoord op de voorafgaande vragen: kan er aanspraak worden gemaakt op een aftrekrecht voor kosten die rechtstreeks betrekking hebben op de verkoop, zoals voor algemene kosten?
4) Is het voor de beantwoording van de voorafgaande vragen van belang, dat de aandelen in een dochtermaatschappij geleidelijk worden verkocht?"
5.4. Het Hof van Justitie verklaarde daarop voor recht:
"1) De artikelen 2, lid 1, en 4, leden 1 en 2, van de Zesde Richtlijn (...) en de artikelen 2, lid 1, en 9, lid 1, van richtlijn 2006/112/EG (...) moeten aldus worden uitgelegd dat de overdracht door een moedermaatschappij van alle aandelen in een 100%-dochtermaatschappij en van haar deelneming in een verbonden vennootschap die vroeger een 100%-dochtermaatschappij was, waarvoor zij met belasting over de toegevoegde waarde belaste diensten verrichtte, een economische activiteit is die binnen de werkingssfeer van deze richtlijnen valt. Voor zover de aandelenoverdracht kan worden gelijkgesteld met de overgang van het geheel of een gedeelte van een algemeenheid van een onderneming in de zin van artikel 5, lid 8, van de Zesde richtlijn (77/388), zoals gewijzigd bij richtlijn 95/7, of artikel 19, eerste alinea, van richtlijn 2006/112 en op voorwaarde dat de betrokken lidstaat gebruik heeft gemaakt van de door deze bepalingen geboden mogelijkheid, vormt deze handeling echter geen aan belasting over de toegevoegde waarde onderworpen economische activiteit.
2) Een overdracht van aandelen als die in het hoofdgeding moet krachtens artikel 13, B, sub d, punt 5, van de Zesde richtlijn (77/388), zoals gewijzigd bij richtlijn 95/7, en artikel 135, lid 1, sub f, van richtlijn 2006/112 worden vrijgesteld van belasting over de toegevoegde waarde.
3) Het recht op aftrek van voorbelasting over de diensten die zijn gebruikt ten behoeve van een aandelenoverdracht ontstaat krachtens artikel 17, leden 1 en 2, van de Zesde richtlijn (77/388), zoals gewijzigd bij richtlijn 95/7, en artikel 168 van Pro richtlijn 2006/112 wanneer tussen de uitgaven voor de diensten in een eerder stadium en de economische activiteiten van de belastingplichtige in hun geheel een rechtstreeks en onmiddellijk verband bestaat. Het staat aan de verwijzende rechter om met inachtneming van alle omstandigheden waarin de handelingen in het hoofdgeding hebben plaatsgevonden, na te gaan of de gedane uitgaven kunnen worden opgenomen in de prijs van de verkochte aandelen, dan wel of zij uitsluitend deel uitmaken van de bestanddelen van de prijs van handelingen die tot de economische activiteiten van de belastingplichtige behoren.
4) Het antwoord op de vorige vragen wordt niet beïnvloed door de omstandigheid dat de aandelenoverdracht plaatsvindt door verschillende opeenvolgende handelingen."
6. Verkoop aandelen een economische activiteit (?)
6.1. Het Hof overwoog in punt 6.2 van zijn uitspraak dat blijkens constante jurisprudentie van het HvJ(10) en de Hoge Raad(11) de verkoop van aandelen 'in situaties als de onderhavige' buiten de reikwijdte van de btw valt omdat geen sprake is van een economische activiteit. Dat nu blijkt genuanceerd te moeten worden in die zin dat in elk geval de 'constante jurisprudentie' van het HvJ kennelijk toch niet zo eenduidig was als het Hof - en anderen - daaruit meende(n) te mogen opmaken.
6.2. Uit de kluwen van 'aandelenjurisprudentie' van het HvJ tracht ik een rode draad te ontwarren. Ik ontkom er daarbij niet aan om ook enige arresten die A-G Overgaauw in zíjn conclusie besprak aan te halen.
6.3. Allereerst is het vaste jurisprudentie - dat zegt het HvJ zelf, niet alleen in het arrest SKF (punt 28), maar ook in andere arresten, waaronder bijvoorbeeld het arrest van 29 april 2004, EDM, C-77/01, BNB 2004/285 m.nt. Van Hilten (punt 57) - dat de enkele aankoop, het enkele bezit en de enkele verkoop van aandelen op zich geen economische activiteiten(12) zijn die aan de betrokkene de hoedanigheid van belastingplichtige verlenen. Anders gezegd: het houden van aandelen maakt de aandeelhouder nog niet tot belastingplichtige, en dat zo zijnde is de verkoop van die aandelen (door die niet-ondernemende aandeelhouder) ook niet aan te merken als een belastbare prestatie. In het arrest van 26 juni 2003, KapHag, C-442/01, V-N 2003/34.14, punt 40, formuleert het HvJ dit als volgt (cursivering MvH):
"Nu het houden van deelnemingen op zich geen economische activiteit in de zin van de Zesde richtlijn vormt, geldt dit eveneens voor de verkoop van deze deelnemingen (arrest van 20 juni 1996, Wellcome Trust, C-155/94, Jurispr. blz. I-3013, punt 33)."
6.4. Een aandeelhouder die niets anders doet dan zijn aandelen houden is dus geen ondernemer en wordt dat ook niet als hij zijn aandelen te verkoopt. Dit ligt anders - om het orakel van punt 14 van het arrest Polysar(13) maar eens aan te halen - als de deelneming gepaard gaat met een zich direct of indirect moeien in het beheer van de vennootschappen waarin wordt deelgenomen. In dat geval is het verwerven en houden van de aandelen (kennelijk) wél een economische activiteit.
6.5. Wat het moeien aangaat, weten we sinds de beschikking van het HvJ van 12 juli 2001, Welthgrove, C-102/00, BNB 2002/182 m.nt. Van Hilten, zeker(14) dat dit alleen als economische activiteit - die tot ondernemerschap leidt - heeft te gelden, wanneer:
"16. (...) een dergelijke inmenging in het beheer van de dochtervennootschappen, (...) gepaard gaat met handelingen die aan de btw zijn onderworpen op grond van artikel 2 van Pro de Zesde richtlijn (...)"
Bezien wij deze overweging in de Engelse, Duitse en Franse versie, dan lijkt de in vorenstaande (Nederlandse) citaat gebezigde term 'gepaard gaan met' in wezen de betekenis te hebben van 'met zich meebrengen', 'voortvloeien uit'. Ik citeer (de cursivering is van mijn hand):
"16. (...) that involvement of that kind in the management of subsidiaries must be regarded as an economic activity within the meaning of Article 4(2) of the Sixth Directive, in so far as it entails carrying out transactions which are subject to VAT by virtue of Article 2 of that directive."
"16. In (...), dass solche Eingriffe in die Verwaltung der Tochtergesellschaften als wirtschaftliche Tätigkeit im Sinne des Artikels 4 Absatz 2 der Sechsten Richtlinie anzusehen sind, soweit sie die Ausübung von Tätigkeiten einschließen, die gemäß Artikel 2 dieser Pro Richtlinie der Mehrwertsteuer unterliegen."
"16. (...) que doit être considérée comme une activité économique au sens de l'article 4, paragraphe 2, de la sixième directive une telle immixtion dans la gestion des filiales, dans la mesure où elle implique la mise en oeuvre de transactions soumises à la TVA en vertu de l'article 2 de cette directive."
6.6. Als voorbeeld van dergelijke handelingen - hierna kortweg: bemoeidiensten - noemt het HvJ 'het verrichten van administratieve, boekhoudkundige en informaticadiensten' (arrest Floridienne(15), punt 19), 'administratieve, financiële, commerciële en technische diensten' (arrest Cibo(16), punt 21) en - algemener geformuleerd: 'diensten door de holding aan de vennootschappen waarin wordt deelgenomen' (arrest MKG-Kraftfahrzeuge-Factoring(17), punt 46). Voor de goede orde: het lijkt mij niet dat het HvJ hiermee bedoelt te zeggen dat het verrichten van een administratieve of dergelijke dienst aan een deelneming automatisch betekent dat de aandeelhouder zich moeit. Het omgekeerde lijkt mij veeleer het geval: een aandeelhouder kan 'meedoen' met het beheer van haar deelneming, maar wil dat 'meedoen' in de btw-sfeer terecht komen, dan moet dit zich uiten in daadwerkelijke dienstverlening tegen vergoeding jegens de vennootschap waarin wordt deelgenomen (zie ook 6.7.2 hierna).
6.7. Uit vorenvermelde jurisprudentie lijkt te kunnen worden afgeleid dat handelingen inzake aandelen of deelnemingen - en dus, zou je zeggen, ook de verkoop daarvan - wél economische activiteiten zijn indien de aandeelhouder bemoeidiensten als hiervóór genoemd verricht jegens de vennootschap waarin hij deelneemt. Er ontstaat dan het volgende beeld.(18)
6.7.1. Geen economische activiteiten vormen handelingen inzake aandelen - zoals aankoop, houden en verkoop - door een aandeelhouder die zich niet door het verrichten van bemoeidiensten (vgl. 6.6) mengt in het beheer de vennootschap waarin de aandelen gehouden worden. In wezen worden de aandelen in een geval als dit als belegging gehouden. Het komt mij voor dat deze situatie zich niet alleen voordoet bij particuliere aandeelhouders of 'zuivere' houdstermaatschappijen - die met het aankopen en houden van de aandelen dus geen ondernemer zijn, noch worden indien zij die aandelen afstoten - maar ook bij 'gewone' ondernemers die (ook) pakketjes aandelen hebben in vennootschappen waarmee zij zich niet (door middel van bemoeidiensten) bemoeien. Ook in dit geval is mijns inziens ter zake van de verkoop van deze aandelen geen sprake van een economische activiteit; de kosten die in dit geval met het oog op de verkoop zijn gemaakt, lijken mij dan in beginsel - vergelijk in dit verband HvJ 13 maart 2008, Securenta, C-437/06, V-N 2008/14.20, punten 27 en 28 - algemene kosten van de ondernemer die naar rato van diens belaste prestaties voor aftrek in aanmerking komen. Dit geval is evenwel nog niet in de jurisprudentie aan de orde geweest, en is dat ook niet in de onderhavige zaak, zodat met zekerheid hieromtrent niets te zeggen valt (en ook niet gezegd behoeft te worden).
6.7.2. Wél economische activiteiten zijn dan in principe de handelingen inzake aandelen - waaronder de verkoop(19) - door een aandeelhouder die zich door middel van het verrichten van bemoeidiensten mengt in het beheer van de vennootschap waarin de aandelen worden gehouden. In wezen worden in dit geval de aandelen gehouden vanwege de onderneming die door de aandelen wordt belichaamd: de aandeelhouder drijft de onderneming als het ware mee en houdt met het oog daarop de aandelen. In punt 35 van de (authentieke) Engelse versie van het arrest van het HvJ van 20 juni 1996, Wellcome Trust, C-155/94 wordt dat treffend omschreven (de cursivering is van mijn hand):
"35 It is true that, by virtue of Article 13B(d)(5) of the Directive, transactions in shares, interests in companies or associations, debentures and other securities may fall within the scope of VAT. This will be the case, in particular, where such transactions are effected as part of a commercial share-dealing activity or in order to secure(20) a direct or indirect involvement in the management of the companies in which the holding has been acquired (...)"
Of dit laatste het geval is, zal mijns inziens vooral blijken bij het afstoten van de aandelen: wordt met het afstoten van de aandelen ook de dienstverlening beëindigd, dan kan dat erop wijzen dat de aandelen gehouden werden vanwege de achterliggende onderneming. Wordt de dienstverlening daarentegen gecontinueerd, dan ligt het voor de hand dat de diensten in wezen geen 'bemoeidiensten' waren, maar 'gewone' administratieve, boekhoudkundige of IT-dienstverlening, zoals die door willekeurige dienstverleners wordt verricht. Ik noem als voorbeeld het administratiekantoor dat administratieve of boekhoudkundige diensten verricht voor een vennootschap waarin het kantoor ook wat aandelen houdt. Het kan goed zijn dat de dienstverlening wordt gecontinueerd na het afstoten van de aandelen: administratieve dienstverlening is immers niet een prerogatief van een aandeelhouder.
6.8. Na lezing van het arrest SKF lijkt dit beeld toch wat gecompliceerder. Na in de punten 29 en 30 van dit arrest te hebben herhaald dat de enkele aankoop, het enkele bezit en de enkele verkoop van aandelen op zich geen economische activiteiten vormen in de zin van de Zesde richtlijn en dat dit anders ligt als een deelneming gepaard gaat met direct of indirect moeien in de vennootschap waarin de aandelen worden gehouden voor zover(21) een dergelijke inmenging gepaard gaat met - kort gezegd - onder bezwarende titel verrichte handelingen, vervolgt het HvJ (met mijn cursivering):
"31 Voorts vallen handelingen inzake aandelen of deelnemingen in een vennootschap blijkens de rechtspraak van het Hof binnen de werkingssfeer van de btw wanneer zij worden verricht in het kader van een bedrijfsmatig handelen in effecten dan wel met het oog op een directe of indirecte inmenging in het beheer van de vennootschappen waarin wordt deelgenomen, of wanneer zij het rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk van de belastbare activiteit vormen (zie met name arrest van 20 juni 1996, Wellcome Trust, C-155/94 (...), punt 35, en arrest Harnas & Helm, reeds aangehaald(22), punt 16 (...))"
6.9. Afgezien van het feit dat naar het mij voorkomt het woordje 'voorts' - in de Nederlandse versie van het arrest - niet juist gebruikt is omdat één van de in punt 31 vermelde situaties - te weten de handelingen inzake aandelen met het oog op directe of indirecte inmenging - al in de eerdere punten 29 en 30 is besproken, leid ik uit deze overweging af dat er kennelijk drie (en niet twee) situaties zijn waarin handelingen inzake aandelen - waaronder de verkoop - economische activiteiten zijn, te weten:
- handelingen met/inzake aandelen in het kader van aandelenhandel;
- handelingen met/inzake aandelen in het kader van het moeien met de deelneming (punten 29 en 30 van het arrest SKF);
- handelingen inzake aandelen die het rechtstreekse en duurzame en noodzakelijke verlengstuk van de belastbare activiteit vormen.
6.10. Die laatstvermelde handelingen zijn 'nieuw', in die zin dat zij, anders dan het HvJ suggereert met zijn verwijzing naar de arresten Wellcome Trust en Harnas & Helm, nog niet in het kader van deelnemingen zijn gehanteerd. In het arrest Harnas & Helm(23) ging het om het houden en verkopen van obligaties, niet om aandelen. De in punt 16(24) van het arrest Harnas en Helm genoemde 'verlengstukactiviteiten' waarnaar het HvJ in het vorenaangehaalde punt 31 van het arrest SKF verwijst - en die in het arrest Harnas & Helm overigens geen enkele rol speelden - zijn afkomstig uit het arrest Régie Dauphinoise van 11 juli 1996, C-306/94, BNB 1997/38 m.nt. Van Hilten. En daarin ging het om de vraag of renteopbrengsten uit beleggingen bij financiële instellingen de mate van aftrek van voorbelasting beïnvloedden. Het HvJ oordeelde (punt 17 van het arrest) dat de rente niet kon worden uitgesloten van de werkingssfeer van de btw:
"aangezien de betaling van rente niet het gevolg is van de enkele eigendom van de zaak, maar een vergoeding vormt voor de terbeschikkingstelling van kapitaal aan een derde."
6.11. Als ik het goed begrijp zijn deze diensten (het ter beschikking stellen van kapitaal aan een derde) niet aan btw onderworpen wanneer zij worden verricht door personen die niet in de hoedanigheid van belastingplichtige handelen, maar lag dat in de zaak Régie Dauphinoise anders omdat:
"18 (...) In het hoofdgeding evenwel vormt de ontvangst, door een beheerder van onroerend goed, van rente op beleggingen van gelden die hij van zijn klanten ontvangt in het kader van het beheer van onroerend goed, het rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk, van de belastbare activiteit, zodat deze beheerder, wanneer hij een dergelijke belegging verricht, handelt als belastingplichtige."
6.12. Wat betreft de aftrek van voorbelasting van Régie Dauphinoise oordeelde het HvJ vervolgens - en dat kan ook voor de onderhavige zaak van belang zijn - dat omdat de ontvangst van de rente een rechtstreeks, duurzaam en noodzakelijk verlengstuk was, deze niet als bijkomstige handelingen in de zin van artikel 19, lid 2, van de Zesde richtlijn konden worden aangemerkt en dat zij derhalve bij de berekening van de mate van afrek in aanmerking moesten worden genomen. Men houde dit in gedachten! In onderdeel 8.3 kom ik erop terug.
6.13. Terug naar SKF en de economische activiteiten. Want het afstoten van de aandelen door SKF moest naar het oordeel van het HvJ als zodanige activiteit worden aangemerkt, zo volgt uit de punten 32 en 33 van het arrest SKF (ik cursiveer):
"32 In casu blijkt uit de verwijzingsbeslissing dat SKF zich als moedermaatschappij van een industriële groep in het beheer van de dochtermaatschappij en de verbonden onderneming heeft gemengd door voor hen onder bezwarende titel verschillende administratieve, boekhoudkundige en commerciële diensten te verrichten, waarvoor zij btw-plichtig was.
33 Door de overdracht van alle aandelen in de dochtermaatschappij en in de verbonden onderneming beëindigt SKF haar deelneming in deze vennootschappen. Deze overdracht door de moedermaatschappij met het oog op de herstructurering van een groep vennootschappen kan worden beschouwd als een handeling die bestaat in het verkrijgen van duurzame opbrengsten uit activiteiten die verder gaan dan de enkele verkoop van aandelen (...). Deze handeling hangt rechtstreeks samen met de organisatie van de activiteit van de groep en vormt dus het rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk van de belastbare activiteit van de belastingplichtige in de zin van de in punt 31 van dit arrest vermelde rechtspraak. Een dergelijke handeling valt dus binnen de werkingssfeer van de btw."
6.14. Ik vind het opvallend dat het HvJ de verlengstukgedachte uit het arrest Régie Dauphinoise nodig heeft om te komen tot het oordeel dat de verkoop van de aandelenpakketten door SKF een economische activiteit vormden.(25) Niet alleen omdat de rente die Régie Dauphinoise ontving van een - mijns inziens - totaal andere orde was dan de opbrengst uit de verkoop van de aandelen door SKF - de rente was de opbrengst uit ter beschikking stellen, het exploiteren, van kapitaal; de opbrengst uit de verkoop van de aandelen van SKF is in wezen de opbrengst uit het afstoten van kapitaal -, maar ook omdat het volgens mij niet nodig was. Immers, als we ervan uitgaan dat uit de jurisprudentie van het HvJ (vgl. 6.3 t/m 6.7 van deze conclusie) voortvloeit dat handelingen inzake aandelen ook het verkopen daarvan omvat, en dat handelingen inzake aandelen door een bemoeiende aandeelhouder een economische activiteit is, dan lijkt mij de conclusie onontkoombaar dat het afstoten van een aandelenpakket door zo'n bemoeiende aandeelhouder een economische activiteit is. De verlengstukgedachte is dan niet nodig.
6.15. Dat het HvJ de verlengstukgedachte toch nodig heeft om te komen tot economische activiteiten voedt overigens de gedachte dat het overdragen van aandelen, ook als dat door een moeiende aandeelhouder gebeurt, kennelijk niet automatisch een economische activiteit is in de zin van een 'dienst onder bezwarende titel'. In zoverre werpt het arrest SKF in elk geval één nieuwe vraag op. Ook in de (Nederlandse) literatuur over het arrest SKF wordt dit aangestipt. Ik vermeld in dit kader I.F. Molenaar, De zaak AB SKF: antwoorden of nog meer vragen?, BtwBrief 2009/12[37]. Zij betoogt:
"Vreemd genoeg vermeldt het HvJ EG ook dat de aandelenverkoop rechtstreeks samenhangt met de organisatie van de activiteiten van de groep en daarmee het rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk van de belastbare activiteiten van SKF vormt. Dit zou betekenen dat de aandelenverkoop niet een zelfstandige economische activiteit vormt, maar wordt meegetrokken in de overige activiteiten van SKF die binnen het bereik van de btw vallen. Waarom in het geval van SKF de verlengstukgedachte van toepassing is, wordt niet nader toegelicht. Ik kan me voorstellen dat hier sprake is van een rechtstreeks en duurzaam verband met de belastbare activiteiten van SKF, maar een noodzakelijk verlengstuk zie ik niet. Mijns inziens had het HvJ EG meer duidelijkheid moeten geven op welke gronden de aandelenverkoop een economische activiteit vormt. Nu is immers niet duidelijk of de verkoop van aandelen door een moeiende houdster een economische activiteit vormt of dat juist door toepassing van de verlengstukgedachte sprake is van een activiteit die binnen het bereik van de btw valt. Het komt mij voor dat in beide gevallen sprake is van een economische activiteit, maar de eigenaardige formulering van het HvJ EG kan mijns inziens tot discussies leiden in die gevallen waarin geen sprake is van een moeiende holding en beoordeeld moet worden of de verlengstukgedachte van toepassing is. Criteria voor de toepassing van de verlengstukgedachte bij de verkoop van aandelen zijn immers (nog) niet voorhanden."
Wat hiervan zij, vaststaat dat in de zaak SKF de overdracht van een 100% aandelenpakket en die van een 26,5% deelneming (die oorspronkelijk voor 100% gehouden werd), economische activiteiten zijn op grond van de 'verlengstukgedachte'.
6.16. Belanghebbendes situatie doet - afgezien van de omstandigheid dat zij een minderheidsdeelneming (30%) afstoot die zij nimmer volledig heeft gehad - sterk denken aan die uit de zaak SKF, in die zin dat zij zich net als SKF door middel van bemoeidiensten mengde in het beheer van de vennootschap waarvan zij de aandelen hield. In de zaak SKF echter ging het om de herstructurering van een groep waarvan SKF de moedermaatschappij was met het oog op het vrijmaken van kapitaal teneinde andere activiteiten van de groep te financieren (vgl. punten 21 en 33 van het arrest SKF). Als ik het goed zie (zie het eerder aangehaalde punt 33 van het arrest SKF), was die omstandigheid voor het HvJ essentieel voor het oordeel dat er in de zaak SKF - ik parafraseer - méér aan de hand was dan de enkele verkoop van aandelen, hetgeen betekende dat sprake was van een rechtstreeks, duurzaam en noodzakelijk verlengstuk van de belastbare activiteit van SKF, hetgeen weer leidde tot de slotsom dat de aandelenoverdracht binnen de werkingssfeer van de btw viel. In casu - maar feitelijk vastgesteld is dat niet - lijkt dat mij wat anders te liggen. Ik betwijfel dan ook of in de onderhavige zaak sprake is van een 'handeling die bestaat in het verkrijgen van duurzame opbrengsten uit activiteiten die verder gaan dan de enkele verkoop van aandelen', zoals in de zaak SKF. Als die twijfel gerechtvaardigd is, is het afstoten van de aandelen in casu geen verlengstuk en wordt de vraag actueel of de aandelenoverdracht door een moeiende aandeelhouder zonder meer een economische activiteit is - hetgeen ik uit de jurisprudentie van het HvJ tot en met punt 31 van het arrest SKF meen(de) te mogen afleiden (zie 6.8) - of dat dit alleen het geval is als de aandelenoverdracht het rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk vormt van de onderneming van de belastingplichtige, zoals uit de punten 32 en 33 van het arrest SKF zou kunnen worden opgemaakt.
6.17. Hoewel het mij niet duidelijk is waarom het HvJ in het arrest SKF de 'verlengstukgedachte' hanteert om tot economische activiteiten te komen, meen ik dat de jurisprudentie van het HvJ vóór (punt 32 van) het arrest SKF voldoende aanknopingspunten biedt om de overdracht van aandelen in een vennootschap waarin de overdragende aandeelhouder zich moeide als economische activiteit aan te merken. Zie ik het goed, dan gaan partijen in cassatie uiteindelijk - met inachtneming van het arrest SKF - daar ook van uit. In confesso is dat de aandelenoverdracht in casu als economische activiteit moet worden aangemerkt, daargelaten of sprake is van een overgang van een algemeenheid van goederen, waarop ik in onderdeel 7 inga. Ik verwijs naar de vorenvermelde reacties van de Staatssecretaris en van belanghebbende. Hoewel ik, verwijzend naar mijn betoog in 6.16, niet helemaal vrij van aarzeling ben, volg ik partijen in dit gemeenschappelijke standpunt; ik ga daarbij uit van mijn 'primaire' betoog (zie punt 6.7 van deze conclusie) dat handelingen inzake aandelen/deelnemingen ook de verkoop van een deelneming omvat en dat handelingen inzake aandelen door een bemoeidiensten verlenende aandeelhouder economische activiteiten zijn, ook als de overdracht van de aandelen niet het rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk van de belastbare activiteiten vormt.
6.18. Een en ander brengt met zich dat 's Hofs opvatting dat de aandelenoverdracht door belanghebbende geen economische activiteit is, onjuist is.
6.19. Er van uitgaande dat in casu sprake is van economische activiteiten, kan uit het arrest SKF (m.n. punt 53) niet anders worden afgeleid dan dat de overdracht van de aandelen A B.V. vrijgestelde dienstverlening vormt in de zin van artikel 13B, onder d, punt 5 van de Zesde richtlijn (c.q. artikel 135, lid 1, onder f, van richtlijn 2006/112/EG). Aan de 'heffingskant' is het effect derhalve niet anders dan wanneer de aandelenverkoop geen economische activiteit zou zijn: in geen van beide gevallen wordt immers geheven. Wat betreft de aftrek van voorbelasting evenwel, zou wel verschil in behandeling kunnen ontstaan, met name ten aanzien van de berekening van de mate van aftrek. Daarop kom ik terug in onderdeel 8 van deze conclusie. Eerst komt in onderdeel 7 de vraag aan de orde of de overdracht van een pakket aandelen als het onderhavige als overgang van een algemeenheid van goederen (toch) buiten de werkingssfeer van de btw valt.
7. Overgang van een algemeenheid van goederen
7.1. Uit het arrest SKF moet worden afgeleid dat niet ondenkbaar is dat het bepaalde in artikel 5, lid 8 van de Zesde richtlijn (c.q. artikel 19, eerste alinea, van richtlijn 2006/112/EG) bij de overdracht van aandelen een rol speelt. Op basis van deze bepaling(en) kunnen de lidstaten zich op het standpunt stellen dat:
"in geval van overgang van het geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen onder bezwarende titel, om niet of in de vorm van een inbreng in een vennootschap (...) geen levering van goederen heeft plaatsgevonden en dat degene op wie de goederen overgaan, in de plaats treedt van de overdrager (...)".
7.2. Nederland heeft in artikel 31 van Pro de Wet (sinds 1 januari 2010 artikel 37d van de Wet) gebruik gemaakt van deze mogelijkheid. De wettekst is vrijwel gelijkluidend aan de richtlijntekst, met dien verstande dat in de wet uitdrukkelijk is aangegeven dat in geval van overgang van bedoelde algemeenheid worden geacht geen leveringen en diensten plaats te vinden.(26)
7.3. Naar aanleiding van het betoog daaromtrent van de Commissie overweegt het HvJ in het arrest SKF - na vermelding van en verwijzing naar zijn arresten over artikel 5, lid 8 van de Zesde richtlijn - in de punten 38 en 40:
"38. In casu is aan de hand van het bij het Hof ingediende dossier niet na te gaan of de verkoop van de aandelen in de dochtermaatschappij (MvH: de 100% deelneming) en de verbonden onderneming (MvH: de 26,5% deelneming) de volledige of gedeeltelijke overdracht van de activa van de betrokken ondernemingen tot gevolg heeft gehad. (...).
40. Ook als artikel 5, lid 8, van de Zesde richtlijn of artikel 19, eerste alinea, van richtlijn 2006/112 kan worden toegepast op een handeling als die in het hoofdgeding, hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan, dient hoe dan ook te worden opgemerkt dat SKF en de Zweedse regering er ter terechtzitting op hebben gewezen dat het Koninkrijk Zweden gebruik heeft gemaakt van de door deze bepalingen geboden mogelijkheid om zich op het standpunt te stellen dat de overgang van een geheel van goederen niet binnen de werkingssfeer van de Zesde richtlijn valt. In dat geval vormt de aandelenoverdracht waarbij een geheel van goederen overgaat, geen aan btw onderworpen economische activiteit."
Ik leid daaruit af dat i) artikel 5, lid 8 van de Zesde richtlijn alleen ziet op de overgang van activa van de onderneming - waarbij ik opmerk dat ingevolge artikel 6, lid 5 van de Zesde richtlijn(27) dat door het HvJ hier wordt doodgezwegen, maar dat via de vermelding van diensten wel in artikel 31 van Pro de Wet is verwerkt, ook de overgang van passiva daaronder zou moeten kunnen vallen -en ii) dat een aandelenoverdracht alleen onder artikel 5, lid 8 van de Zesde richtlijn kan vallen als de verkoop van die aandelen de overdracht van de activa tot gevolg heeft gehad. Ik vermoed dat het HvJ met vorenaangehaalde overweging 38 reageert op punt 54 van de conclusie van A-G Mengozzi voor het arrest, waar deze opmerkt dat de houder van aandelen uit oogpunt van contractenrecht niet noodzakelijkerwijs bevoegd is om de activa van de onderneming over te dragen aangezien deze laatste (ik neem aan dat de A-G daarmee de onderneming bedoeld) in beginsel als enige een dergelijke transactie kan sluiten.
7.4. Hoe dat zij, met Van Zadelhoff kan ik mij weinig voorstellen bij de situatie waarin een aandelenoverdracht de overdracht van de activa (en passiva) tot gevolg heeft. Ik citeer uit Van Zadelhoffs noot op het arrest van 5 maart 2010, nr. 08/01615 in BNB 2010/195:
"In zijn arrest HvJ (...) AB SKF (...) lijkt het Hof van Justitie het voor mogelijk te houden dat een aandelenoverdracht voor de BTW de overdracht van de activa van de betrokken vennootschap tot gevolg heeft. Kan de overdracht van de aandelen in een vennootschap voor de BTW, ingevolge een soort fiscale transparantie, worden gelijkgesteld met de overdracht van de activa van die vennootschap? Ik kan mij daar weinig bij voorstellen. In die zaak werden aan de verkochte deelneming met BTW belaste diensten verricht. Ik kan mij wel voorstellen dat de beëindiging van die dienstverlening (en voortzetting daarvan door de koper van de aandelen) tezamen met de aandelenoverdracht als een algemeenheid van diensten kwalificeert."
7.5. Swinkels ziet, in zijn noot op het arrest SKF in BNB 2010/251, meer mogelijkheden in toepassing van artikel 5, lid 8 van de Zesde richtlijn in geval van aandelenoverdrachten:
"(...) kan de overdracht van alle aandelen volgens het Hof van Justitie kennelijk onder voorwaarden de overdracht van een algemeenheid van goederen vormen. Van belang is dan vast te stellen wat de bedoeling van partijen met de aandelentransactie is geweest en op welke wijze deze bedoeling in de fase voorafgaande aan de aandelenoverdracht vorm heeft gekregen.(28) (...) In eerdere jurisprudentie heeft het Hof van Justitie overigens wel vaker de economische werkelijkheid laten prevaleren. (...) Met deze overweging geeft het Hof van Justitie een nieuwe impuls aan de discussies omtrent de reikwijdte van art. 19 BTW Pro-richtlijn respectievelijk art. 37d Wet OB 1968 en nieuwe jurisprudentie zal ongetwijfeld tot ontwikkeling komen. Ik denk bijvoorbeeld aan de vraag of alleen sprake is van de overdracht van een algemeenheid van goederen als alle (...) aandelen van de rechtspersoon worden overgedragen."
7.6. Ik volsta ermee hier op te merken dat in de ogen van het HvJ kennelijk de overdracht van alle aandelen van een onderneming (zoals SKF deed) niet automatisch leidt tot toepassing van artikel 5, lid 8, van de Zesde richtlijn - c.q. artikel 19 van Pro richtlijn 2006/112/EG - als de desbetreffende lidstaat gebruik heeft gemaakt van deze kan-bepaling. Het is mij niet duidelijk of het HvJ met zijn overwegingen omtrent de toepasbaarheid van artikel 5, lid 8, van de Zesde richtlijn bedoeld heeft te zeggen dat in beginsel de overdracht van alle aandelen leidt tot toepasbaarheid van artikel 5, lid 8, van de Zesde richtlijn, omdat met de overdracht van alle aandelen de facto ook de zeggenschap over de activa van de onderneming (en wat mij betreft over de passiva) overgaat, maar dat hij dat in casu niet kon vaststellen omdat uit het dossier niet bleek of de aandelen in SKF's dochtermaatschappij naar één nieuwe aandeelhouder gingen, of dat het HvJ voor toepasbaarheid van het bepaalde in artikel 5, lid 8, van de Zesde richtlijn méér eist (bijvoorbeeld de daadwerkelijk overgang of overdracht van de macht om over de activa te beschikken).
7.7. Ik zou mij overigens wel iets kunnen voorstellen bij de (economisch getinte) benadering dat met de overdracht van alle aandelen naar een nieuwe aandeelhouder gezegd kan worden dat de onderneming (de algemeenheid van goederen en diensten: de bureaus, de stoelen, de voorraad, het personeel, de schulden etc.) de facto in andere handen is overgegaan, als waren de bureaus, de stoelen, de voorraad, het personeel, de schulden etc. via een activa/passiva transactie overgegaan. Maar, als gezegd, deze conclusie valt mijns inziens niet zonder meer uit het arrest SKF te trekken.
7.8. In de nationale rechtspraak is de vraag naar toepasbaarheid van artikel 31 op Pro aandelenoverdrachten al eerder aan de orde geweest. Ik wijs op het arrest van de Hoge Raad van 14 april 1999, nr. 32272, LJN AA2727, BNB 1999/373, m.nt. Finkensieper. Het ging daar, kort gezegd, om een ondernemer - een fiscale eenheid - die rouwcentra exploiteerde en daarnaast aandelen hield in vennootschappen die zich met rouwvervoer bezighielden. De ondernemer droeg drie door haar geëxploiteerde rouwcentra, alsmede de inventaris van deze rouwcentra, en de aandelen in twee vennootschappen over, waarbij werd overeengekomen dat de bestaande (rouw)vervoerovereenkomsten zouden worden gehandhaafd en werd voorzien dat de overnemer in alle rechten en verplichtingen trad met betrekking tot de verhuur van één van de rouwcentra. Ook twee personeelsleden gingen over naar de overnemer. De Hoge Raad oordeelde dat voor de toepassing van artikel 5, lid 8, van de Zesde richtlijn niet van belang is dat de overdracht van een onderneming gedeeltelijk plaatsvindt door de overdracht van aandelen. De Raad overwoog in punt 3.3 van het arrest:
"(...) Voorzover het middel betoogt dat de overdracht van aandelen door X BV aan de Stichting niet kan worden aangemerkt als de overdracht van goederen, zodat de aandelen geen deel kunnen uitmaken van een algemeenheid van goederen in de zin van artikel 5, lid 8, van de Zesde Richtlijn, kan het evenmin tot cassatie leiden. Voor de toepasselijkheid van voormelde richtlijnbepaling is - naar redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar is - niet van belang dat de in de voorgaande alinea bedoelde fiscale eenheid de overdracht van een deel van haar onderneming heeft doen plaatsvinden mede door overdracht van aandelen."
7.9. In zijn noot onder het arrest merkt Finkensieper op dat:
"Nog niet duidelijk is of artikel 31 kan Pro worden ingeroepen indien concernactiviteiten worden afgestoten uitsluitend via de overdracht van een of meer aandelenpakketten. Immers, in dit arrest spreekt de Hoge Raad van de overdracht van een deel van de onderneming van de fiscale eenheid mede door overdracht van aandelen. Nu volgens artikel 6, vijfde lid, Zesde richtlijn artikel 5, achtste lid, op overeenkomstige wijze toepassing vindt op diensten lijkt het mij dat een enkele overdracht van één of meer aandelenpakketten uit een fiscale eenheid ook onder artikel 31 gebracht Pro kan worden. Door zo'n overdracht gaan immers de activa en passiva van de verkochte vennootschappen uit de fiscale eenheid van de verkoper over naar een nieuwe belastingplichtige, veelal een fiscale eenheid van de koper."
7.10. Als opgemerkt in 7.6 meen ik dat het HvJ in het arrest SKF de vraag of de overdracht van een (100%)(29) aandelenpakket de overgang van een algemeenheid van goederen vormt, niet zonder meer bevestigend heeft beantwoord. Wel meen ik dat de overgang van een aandelenpakket dat behoort tot de activa en passiva(30) van een overgedragen 'algemeenheid' (zoals in het in zaak 32272 aan de Hoge Raad voorgelegde geval) in beginsel niet daarvan moet worden afgescheiden.(31) Ik roep hier in herinnering het arrest van 27 november 2003, Zita Modes, C-497/01, V-N 2003/61.18 inzake de uitlegging van artikel 5, lid 8, van de Zesde richtlijn, in punt 40, waarvan het HvJ overwoog dat onder overgang van het geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen wordt verstaan:(32)
"de overdracht van een handelszaak of van een autonoom bedrijfsonderdeel met lichamelijke en eventueel ook onlichamelijke zaken, welke tezamen een onderneming of een gedeelte van een onderneming vormen waarmee een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend (...)"
7.11. Kan ik mij nog wel wat voorstellen bij toepasbaarheid van artikel 5, lid 8, van de Zesde richtlijn - dan wel artikel 31(oud) van de Wet - indien alle aandelen in een vennootschap in andere handen (een andere hand) overgaan, die situatie doet zich in casu niet voor. Belanghebbende draagt weliswaar al haar aandelen in A B.V. over, maar dat is niet meer dan 30% van het totaal van de aandelen. Die 30% belichaamt niet een vastomlijnd deel van de onderneming die binnen A B.V. gedreven wordt.(33) Er is sprake van gedeelde 'eigendom'. De overdracht van de aandelen van belanghebbende aan D Plc. brengt mijns inziens geen overdracht van de activa (en passiva) in A B.V. met zich, nu geen sprake is van een vastomlijnd bedrijfsonderdeel dat overgaat.
7.12. Evenmin - althans dat is niet gesteld, noch gebleken - heeft belanghebbende in het kader van de hele transactie (andere) activa en passiva overgedragen dan haar aandelen. Ook op deze manier kan derhalve niet worden gekomen tot een overgang als bedoeld in artikel 31 (artikel 37d) van de Wet.
7.13. Wél staat feitelijk vast dat alle aandeelhouders hun aandelen in A B.V. tezelfdertijd hebben verkocht en geleverd aan D Plc. Het totaal van de transacties heeft er derhalve toe geleid dat D Plc. alle aandelen in A B.V. heeft verworven. In die zin zou kunnen worden gezegd dat aan D Plc. (de zeggenschap over) alle activa en passiva van A B.V. (is) zijn overgedragen. Maar ook daarvan uitgaande wordt niet gekomen tot een geruisloze overgang in de zin van artikel 5, lid 8, van de Zesde richtlijn c.q. artikel 31 van Pro de Wet, nu - naar volgt uit de rechtspraak van de Hoge Raad:(34)
"Van een overgang van het geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen (...)alleen sprake [kan] zijn, indien de lichamelijke en eventueel onlichamelijke zaken die de algemeenheid vormen, voorafgaand aan de overgang gezamenlijk door één ondernemer in het kader van diens onderneming worden gebezigd (...) en worden overgedragen met het oog op een (voortgezet) bezigen daarvan door één andere ondernemer."
7.14. Dat nu doet zich in casu niet voor. Belanghebbende en de overige aandeelhouders van A B.V. waren voorafgaand aan de overdracht niet aan te merken als één ondernemer, althans zulks is gesteld noch gebleken.
7.15. Belanghebbendes stelling dat in casu sprake is van de overdracht van een algemeenheid als bedoeld in artikel 31 van Pro de Wet, is derhalve niet juist.
8. De voorbelasting en de aftrek
8.1. Zoals in vele omzetbelastingprocedures gaat het in casu niet primair om de vraag of sprake is van een belaste prestatie, maar om de vraag of de in geding zijnde handeling de aanspraak op aftrek van voorbelasting beïnvloedt.
8.2. Rechtstreeks toerekenbaar aan aandelenoverdracht of aan ondernemersactiviteiten
8.2.1. Geconcludeerd hebbende dat de aandelenoverdracht in de zaak SKF een vrijgestelde prestatie was, lag de conclusie voor de hand dat de btw op de diensten die 'voor de verkoop' waren gebruikt (vgl. punt 21 van het arrest) als rechtstreeks toerekenbaar aan deze vrijgestelde prestaties niet aftrekbaar zou zijn. In het eerder in deze conclusie al vermelde arrest BLP had het HvJ in een vergelijkbare situatie zonder blikken of blozen in die zin geoordeeld.
8.2.2. In het arrest SKF is het HvJ wat genuanceerder. Dat lijkt (mede) te worden veroorzaakt door de vraagstelling van de verwijzende rechter. Die had de derde prejudiciële vraag zó geformuleerd dat daaruit (kennelijk) kon worden afgeleid dat de kosten van de aandelenverkoop zowel rechtstreeks op die verkoop betrekking hadden als deel uitmaakten van de algemene kosten van SKF.(35) Het is het HvJ althans niet duidelijk hoe de kosten gekwalificeerd moeten worden:
"62. Dienaangaande kan uit het bij het Hof in gediende dossier niet worden opgemaakt of deze uitgaven (MvH: van de aan SKF verrichte diensten) rechtstreeks en onmiddellijk verband houden (...) met de voorgenomen aandelenoverdrachten of met de economische activiteit van SKF in haar geheel, daar deze handelingen volgens de verwijzende rechter tot doel hadden andere activiteiten van de groep te financieren. Om een dergelijk rechtstreeks en onmiddellijk verband vast te stellen, is het namelijk van belang te weten of de gedane uitgaven kunnen worden opgenomen in de prijs van de aandelen die SKF wil overdragen, dan wel of zij uitsluitend deel uitmaken van de bestanddelen van de prijs van de producten van SKF."
Hoewel het HvJ dat niet uitdrukkelijk zegt, zal in het eerste geval (rechtstreeks verband met de aandelenverkoop) geen recht op aftrek bestaan, en zal in het tweede geval (deel van de prijs van de producten, dat wil zeggen algemene kosten) aftrek naar rato van de belaste prestaties mogelijk zijn.
8.2.3. Om de verwijzende rechter niet met lege handen te laten zitten (en - naar ik vermoed - om de verwijzende rechter te wijzen op rechtspraak die het HvJ zelf in casu van belang acht), gaat het HvJ ertoe over om 'een nuttig antwoord' te geven. In het kader van dat nuttige antwoord wijst het HvJ er nadrukkelijk op dat het al diverse malen heeft geoordeeld dat de btw ter zake van adviesverlening ten behoeve van financiële handelingen aftrekbaar is. Ik citeer uit het arrest SKF:
"64 (...), zij eraan herinnerd dat het Hof herhaaldelijk de btw op de adviesverlening ten behoeve van verschillende financiële handelingen aftrekbaar heeft geacht op grond dat deze diensten rechtstreeks behoren tot de economische activiteiten van de belastingplichtigen (...).
65 Anders dan in het hoofdgeding vielen de handelingen in een later stadium inzake aandelen in de zaken waarin die arresten zijn gewezen weliswaar buiten de werkingssfeer van de btw, maar blijkens de in de punten 28 en 30 van dit arrest in herinnering gebrachte rechtspraak(36) worden deze handelingen hoofdzakelijk op grond van het feit dat de belastingplichtige vennootschap zich al dan niet mengt in het beheer van de vennootschappen waarin zij deelneemt, juridisch anders gekwalificeerd dan handelingen die onder de werkingssfeer van de btw vallen, maar daarvan zijn vrijgesteld.
66 Wanneer het recht op aftrek van voorbelasting wordt geweigerd voor uitgaven voor adviesverlening over een aandelenoverdracht die is vrijgesteld wegens inmenging in het beheer van de vennootschap waarvan de aandelen worden overgedragen, en bij een overdracht die buiten de werkingssfeer van de btw valt, wordt aanvaard op grond dat zij algemene kosten van de belastingplichtige vormen, worden objectief soortgelijke handelingen in strijd met het beginsel van fiscale neutraliteit fiscaal verschillend behandeld.
67 Dienaangaande heeft het Hof geoordeeld dat het beginsel van fiscale neutraliteit, dat een grondbeginsel is van het gemeenschappelijke btw-stelsel, zich ertegen verzet dat soortgelijke diensten, die dus met elkaar concurreren, uit het oogpunt van de btw verschillend worden behandeld (zie ...).
68 Indien de kosten voor advies bij overdracht van deelnemingen gelden als een deel van de algemene kosten van de belastingplichtige ingeval de overdracht zelf buiten de werkingssfeer van de btw valt, moet de fiscale behandeling bij kwalificatie van de overdracht als vrijgestelde handeling dus dezelfde zijn.
69 Deze uitlegging vindt steun in het doel van het bij de Zesde richtlijn ingevoerde gemeenschappelijk stelsel, namelijk de belastingplichtigen gelijke behandeling te garanderen (zie met name arrest van 27 oktober 1993, Muys' en De Winter's Bouw- en Aannemingsbedrijf, C-281/91, Jurispr. blz. I-5405, punt 14). Aan dit beginsel wordt namelijk voorbijgegaan indien een moedermaatschappij die een groep vennootschappen beheert, werd belast ter zake van uitgaven in het kader van de verkoop van aandelen, die deel uitmaakt van haar economische activiteit, terwijl een holding waarbij dezelfde handeling buiten de werkingssfeer van de BTW valt, recht heeft op aftrek van de btw op deze uitgaven daar zij deel uitmaken van de algemene kosten van haar economische activiteit in haar geheel.
(...)
71 In het hoofdgeding geeft de van btw vrijgestelde aandelenoverdracht, (...), weliswaar geen aanspraak op aftrek, maar dat neemt niet weg dat deze uitlegging alleen geldt wanneer de in een eerder stadium betrokken diensten rechtstreeks en onmiddellijk verband houden met de in een later stadium vrijgestelde aandelenoverdracht. Wanneer er daarentegen geen dergelijk verband is en de kosten van de handelingen in een eerder stadium zijn opgenomen in de prijs van de producten van SKF, moet worden aanvaard dat de btw op de diensten in een eerder stadium aftrekbaar is."
8.2.4. De teneur van het nuttige antwoord lijkt mij dat advies- en dergelijke kosten in beginsel deel uitmaken van de algemene kosten van de onderneming, tenzij deze kosten zodanig rechtstreeks met een vrijgestelde verkoop van aandelen samenhangen dat die kosten in de prijs van de aandelen worden opgenomen.
8.2.5. Wat betreft de aan belanghebbende verrichte diensten ter zake waarvan belanghebbende aftrek claimt, heeft het Hof niets anders vastgesteld dan dat het gaat om adviesdiensten die 'in verband met de aandelenoverdracht' aan belanghebbende zijn verleend. Daarmee heeft het Hof niet vastgesteld dat de betreffende adviesdiensten zó nauw met de aandelenoverdracht verband hielden dat de kosten van die diensten in de prijs van de aandelen zijn verdisconteerd, hetgeen mij overigens onwaarschijnlijk, of althans moeilijk aantoonbaar lijkt.(37) Het komt mij voor - maar, als gezegd, feiten ontbreken - dat de adviesdiensten in kwestie niet alleen op de aandelenoverdracht betrekking zullen hebben gehad, maar ook op de beëindiging van de bemoeidiensten c.q. de managementovereenkomst.
8.2.6. Ik meen dat in dat geval de kosten - ook al worden zij niet rechtstreeks verdisconteerd in latere uitgaande prestaties (die verricht belanghebbende niet meer, althans niet meer aan A B.V.) - toch deel uitmaken van ondernemingskosten van belanghebbende. Steun daarvoor vind ik (a contrario) in het arrest van het HvJ van 8 februari 2007, Investrand, C-435/05, BNB 2007/308 m.nt. Zadelhoff, waarin het HvJ oordeelde dat de btw op kosten die zijn opgekomen toen de betrokkene nog geen ondernemer was niet voor aftrek in aanmerking komen. Dit suggereert dat kosten die opkomen gedurende de periode van belastingplicht wél aftrekbaar zijn. Sterker nog is de steun die valt te ontlenen aan het arrest van 3 maart 2005, Fini H, C-32/03, V-N 2005/15.8. Daarin stond centraal de vraag of iemand die een commerciële activiteit had gestaakt, maar toch nog kosten maakte die samenhingen met de (vroegere) commerciële activiteiten, recht had op aftrek van voorbelasting. Die vraag beantwoordde het HvJ bevestigend:
"35. Bijgevolg moet op de eerste vraag worden geantwoord dat artikel 4, leden 1 tot en met 3, van de Zesde richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat een persoon die een commerciële activiteit heeft gestaakt, maar die voor de voor deze activiteit gebruikte ruimte huur en bijkomende kosten blijft betalen, omdat de huurovereenkomst een beding bevat volgens hetwelk de huur niet kan worden opgezegd, wordt beschouwd als belastingplichtige in de zin van dit artikel en recht heeft op aftrek van BTW over de aldus betaalde bedragen, voorzover er een rechtstreekse en onmiddellijke samenhang bestaat tussen de verrichte betalingen en de commerciële activiteit, en vaststaat dat er geen sprake is van een voornemen tot fraude of misbruik."
8.2.7. Kortom, mijns inziens dient niet zo strikt te worden vastgehouden aan de eis dat gemaakte kosten daadwerkelijk versleuteld moeten worden/zijn in na het maken van die kosten verrichte belaste prestaties. De omstandigheid dat belanghebbende (mogelijk, zij betwist dat namelijk) geen economische activiteiten meer ontplooide na de beëindiging van haar bemoeidiensten, sluit niet uit dat zij wel degelijk recht op aftrek heeft.
8.2.8. Hoe dit ook zij, het Hof heeft in de onderhavige zaak niet vastgesteld of de uitgaven die belanghebbende heeft gemaakt en ter zake waarvan zij aftrek van voorbelasting claimt, deel uitmaakten van de prijs voor die aandelen. In hun respectievelijke reacties op het arrest SKF staan belanghebbende en de Staatssecretaris lijnrecht tegenover elkaar: belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de advieskosten níet in de prijs van de aandelen zijn begrepen, de Staatssecretaris meent dat deze kosten wel in de aandelenprijs moeten zijn begrepen. Een verwijzingshof zal dit punt nader moeten onderzoeken.
8.3. Verkoopopbrengst opnemen bij de berekening van de pro rata?
8.3.1. Indien het verwijzingshof tot de slotsom komt dat de gedane uitgaven in aftrek gebracht kunnen worden als algemene kosten, komt de vraag op of de verkoopopbrengst van de aandelen moet worden meegenomen bij de berekening van de pro rata van de aftrek. Aangezien de verkoop van aandelen een vrijgestelde prestatie is (zie 6.19), kan de opbrengst daarvan het aftrekrecht beperken.
8.3.2. Dat is op grond van de richtlijn alleen dan niet het geval wanneer de verkoop van de aandelen moet worden gezien als een bijkomstige financiële handeling. Artikel 19, lid 2, tweede volzin, van de Zesde richtlijn (thans artikel 174, lid 2, onderdeel b, van richtlijn 2006/211) bepaalt namelijk dat bij de berekening van de pro rata bijkomstige financiële handelingen buiten beschouwing gelaten worden:
"Tevens wordt buiten beschouwing gelaten de omzet met betrekking tot de in artikel 13, B, sub d), bedoelde handelingen, wanneer deze bijkomstige handelingen zijn, alsmede tot bijkomstige handelingen ter zake van onroerende goederen en bijkomstige financiële handelingen."
8.3.3. Wat een 'bijkomstige financiële handeling' is, blijft echter onduidelijk. In de toelichting bij artikel 19, lid 2, van het voorstel voor een Zesde richtlijn is opgenomen:(38)
"De in dit lid bedoelde elementen moeten voor de berekening van het verhoudingsgetal buiten beschouwing worden gelaten, opdat deze elementen de werkelijke betekenis van de bedrijfsuitoefening niet verkeerd weerspiegelen, te weten voor zover dergelijke elementen geen uitvloeisel zijn van de bedrijfsuitoefening van de belastingplichtige. Dit is het geval bij de verkoop van investeringsgoederen en van de slechts incidenteel uitgevoerde handelingen met betrekking tot onroerende goederen of de financiering; met ander woorden de handelingen die ten opzichte van de totale omzet van het bedrijf slechts van secundaire of toevallige betekenis zijn. Deze handelingen worden overigens slechts buiten beschouwing gelaten indien zij niet tot de gebruikelijke bedrijfswerkzaamheden van de belastingplichtige behoren."
8.3.4. In de toelichting wordt niet gerept over bijkomstige financiële handelingen, andere dan met betrekking tot onroerende zaken, maar in het voorstel worden deze wel genoemd (aangeduid als 'bijkomstig uitgevoerde handelingen met betrekking tot financiële verrichtingen').(39) De Raad heeft uiteindelijk het tekstvoorstel gewijzigd, maar inhoudelijk is op dit specifieke punt geen verandering aangebracht (zie punt 8.3.2).
8.3.5. Uit de rechtspraak van het HvJ - ik doel met name op het al eerder vermelde arrest Régie Dauphinoise - valt wel uitdrukkelijk af te leiden dat handelingen die het rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk van de belastbare activiteit van de onderneming zijn, niet als bijkomstige handelingen kunnen worden beschouwd, en derhalve in de pro rata breuk moeten worden opgenomen. Ik citeer punt 22 van het arrest:(40)
"Mitsdien vormt (...) de ontvangst van rente op deze beleggingen het rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk van de belastbare activiteit van ondernemingen die zich bezighouden met het beheer van onroerend goed. Dergelijke beleggingen kunnen daarom niet worden aangemerkt als bijkomstige financiële handelingen in de zin van artikel 19, lid 2, van de Zesde richtlijn, en de inaanmerkingneming ervan bij de berekening van het pro rata van de aftrek tast de neutraliteit van het stelsel van belasting over de toegevoegde waarde niet aan."
8.3.6. Al eerder in deze conclusie (punt 6.10) maakte ik de lezer erop attent dat het HvJ in het arrest SKF uitdrukkelijk oordeelt dat de verkoop het rechtstreekse, duurzame, en noodzakelijke verlengstuk vormt van de belastbare activiteiten. In aanmerking nemende de vorenaangehaalde overweging uit het arrest Régie Dauphinoise is de logische conclusie die hieruit valt te trekken, dat op grond van de richtlijnbepalingen de opbrengst van de aandelenverkoop in aanmerking moet worden genomen bij de bepaling van de pro rata. Een en ander zal de mate van aftrek - de aandelenverkoop was immers vrijgesteld - in neerwaartse zin beïnvloeden.
8.3.7. Zoals ik evenwel in 6.16 van deze conclusie aangaf, is de onderhavige zaak niet gelijk aan de zaak SKF. Naar ik meen is weliswaar ook in de onderhavige zaak de aandelenoverdracht een economische activiteit, maar niet omdat de aandelenoverdracht aan D plc. het rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk van belanghebbendes belastbare activiteiten vormde, maar omdat de aandelenoverdracht geschiedde in het kader van het (beëindigen van het) moeien in de deelneming - hetgeen mij duurzaam noch noodzakelijk lijkt. Het komt mij voor dat in een geval als dit de aandelenoverdracht moet worden gezien als een bijkomstige financiële handeling waarvan de omzet buiten de pro rata moet blijven. Ik wijs in dit verband op de toelichting op artikel 19, lid 2 van het voorstel voor een Zesde richtlijn (zie 8.3.3), waar wordt gesproken over incidenteel uitgevoerde handelingen met betrekking tot financiering. In wezen valt het afstoten van de aandelen te vergelijken met het afstoten van een bedrijfsmiddel als bedoeld in artikel 14 van Pro de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 (hierna: de Uitvoeringsbeschikking)
8.3.8. In de Nederlandse wetgeving is artikel 19, lid 2, van de Zesde richtlijn niet nauwkeurig geïmplementeerd. Artikel 15, lid 6, van de Wet delegeert het stellen van nadere regels omtrent de aftrek van belasting ingeval goederen en diensten mede voor andere dan belaste prestaties worden gebezigd. In de Uitvoeringsbeschikking is geen bepaling opgenomen omtrent bijkomstige financiële handelingen. Artikel 14 van Pro de Uitvoeringsbeschikking bepaalt slechts dat het afstoten van bedrijfsmiddelen niet als prestatie voor de berekening van de pro rata in aanmerking wordt opgenomen. Hoewel de omzet van bijkomstige financiële handelingen derhalve niet in de Nederlandse regelgeving zijn opgenomen (als niet de pro rata beïnvloedende omzet) lijkt het mij dat het karakter van de richtlijn met zich brengt dat ook in Nederland de opbrengst van bijkomstige financiële handelingen niet in de pro rata wordt meegenomen.(41)
8.3.9. Belanghebbende heeft in dit verband nog een beroep op het besluit van de staatssecretaris van 3 augustus 2004, CPP2004/1709, V-N 2004/47.13 gedaan. In dit besluit is onder meer aangegeven dat de verkoopopbrengst van aandelen geen invloed heeft op de pro rata (zie situatie 2 van het besluit). In zijn eerder vermelde conclusie van 10 april 2007 is A-G Overgaauw al uitgebreid op voormeld besluit ingegaan (zie onderdeel 3 van de bijlage bij die conclusie). Ik volsta hier met de opmerking dat de Staatssecretaris in het besluit uitdrukkelijk een voorbehoud maakt in die zin dat hij aantekent dat zijns inziens voor directe of indirecte inmenging in het beheer van de vennootschap waarin wordt deelgenomen - en daarmee voor een beroep op het besluit - een meerderheidsparticipatie is vereist. Nu vaststaat dat belanghebbende een minderheidsdeelneming heeft verkocht, kan een beroep op het besluit belanghebbende niet baten.
9. Beoordeling van het middel
9.1. Uit het voorgaande moge blijken dat het cassatieberoep gegrond is. Een verwijzingshof zal moeten beoordelen of de uitgaven die belanghebbende bij de verkoop van de deelneming heeft gemaakt rechtstreeks en onmiddellijk verband houden met de aandelenverkoop (zie 8.2). In het laatste geval heeft belanghebbende recht op aftrek van voorbelasting. Mijns inziens volledig, nu de aandelenoverdracht niet een 'rechtstreeks, duurzaam en noodzakelijk verlengstuk' van belanghebbendes activiteiten is.
10. Conclusie
Ik geef de Hoge Raad in overweging het beroep in cassatie gegrond te verklaren en de zaak te verwijzen voor nader feitenonderzoek.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
Advocaat-Generaal
1 Voorheen het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, thans op grond van artikel 19 VEU Pro het van het Hof van Justitie van de Europese Unie deel uitmakende Hof van Justitie.
2 HvJ 29 oktober 2009, AB SKF, C-29/08, BNB 2010/251 m.nt. Swinkels.
3 De voorzitter van het managementteam van de belastingdienst P.
4 Voor het Hof heeft belanghebbende subsidiair gesteld dat de Inspecteur het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden. Deze stelling heeft het Hof verworpen (punt 6.1 van de uitspraak). In cassatie komt dit geschilpunt niet terug.
5 De uitspraak is desondanks wel besproken door G.J. van Norden in BtwBrief 2006, nr. 1, blz. 7.
6 A-G P. Mengozzi heeft voor de zaak conclusie genomen op 12 februari 2009, V-N 2009/10.27.
7 Dit standpunt had belanghebbende ook voor het Hof al ingenomen, doch het Hof is niet op deze stelling ingegaan (zie het beroepschrift voor het Hof, punt 5.1).
8 HvJ 20 juni 1991, Polysar, C-60/90, V-N 1991, blz. 2140.
9 SKF had deze vraag voor prealabel advies voorgelegd aan het Skatterättsnämnd (commissie fiscaal recht), die de vraag bevestigend beantwoordde. Tegen dit advies stelde het Skatteverket beroep in bij de Regeringsrätt.
10 Het Hof noemt geen arresten, maar gewezen kan worden op de arresten van 20 juni 1996, Wellcome Trust, C-155/94, V-N 1997, blz. 1034, punt 33, van 26 juni 2003, KapHag, C-442/01, V-N 2003/34.14, punt 40, van 29 april 2004, EDM, C-77/01, BNB 2004/285 m.nt. Van Hilten, punten 57, van 21 oktober 2004, BBL, C-8/03, V-N 2004/61.10, punt 38, van 26 mei 2005, Kretztechnik, C-465/03, BNB 2005/313 m.nt. Van Hilten, punt 19, en van 8 februari 2007, Investrand, C-435/05, BNB 2007/308 m.nt. Van Zadelhoff, punt 25.
11 Het Hof vermeldt HR 14 maart 2003, nr. 38253, BNB 2003/197 en HR 9 juli 2004, nr. 38 026, BNB 2004/363. Daarnaast kan nog gewezen worden op HR 2 december 2005, nr. 40826, LJN AU7361, BNB 2006/88.
12 In de zin van 'prestaties', in tegenstelling tot het enkelvoudige begrip 'economische activiteit' dat (ook) op de onderneming kan duiden. Verwezen zij naar artikel 9 van Pro richtlijn 2006/112/EG.
13 HvJ 20 juni 1991, C-60/90, V-N 1991, blz. 2140, in punt 13 waarvan het HvJ overwoog: "Uit deze rechtspraak is evenwel niet af te leiden, dat het enkele verwerven en het enkele houden van aandelen als een economische activiteit in de zin van de Zesde richtlijn moet worden beschouwd, die aan de betrokkene de hoedanigheid van belastingplichtige verleent. De financiële deelneming in andere ondernemingen als zodanig is namelijk niet aan te merken als exploitatie van een zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen, omdat het eventuele dividend, de opbrengst van deze deelneming, voortspruit uit de loutere eigendom van het goed", waarna in punt 14 werd overwogen: "Dit ligt anders wanneer de deelneming gepaard gaat met een zich direct of indirect moeien (...)"
14 Het HvJ verwijst naar zijn arrest van 14 november 2000, Floridienne en Berginvest, C-142/99, V-N 2000/53.17, waarin de vraag die de Hoge Raad in de zaak Welthgrove stelde, al beslist zou zijn. Zoals ik in mijn noot op de beschikking van het HvJ in die zaak al aangaf, meen ik dat dit niet zonder meer het geval zou zijn.
15 Zie vorige voetnoot.
16 HvJ 27 september 2001, Cibo Participations, C-16/00, V-N 2001/55.7.
17 HvJ 26 juni 2003, MKG-Kraftfahrzeuge-Factoring, C-305/01, V-N 2003/34.13.
18 P.J.B.G. Schrijver en P.A. Bouwhuis, Btw-aftrekrecht bij de verkoop van deelnemingen, Btw-bulletin 2010/1, blz. 11, onderscheiden vier 'houdstersituaties': de zuivere holding, de beleggende/aandelen-verkopende holding, de moeiende holding en de holding met activiteiten die niet zien op haar deelnemingen.
19 In dezelfde zin A-G Mengozzi in zijn conclusie van 12 februari 2009 voor het arrest SKF.
20 MvH: in de Nederlandse vertaling wordt gesproken over 'in het kader van', hetgeen mijns inziens een andere lading heeft.
21 MvH: in de Nederlandse versie van punt 30 van het arrest wordt de term 'daar' gebezigd. Ik vermoed dat dit een vertaalfout is. In de Engeltalige versie wordt in punt 30 namelijk de term 'in so far' gebezigd, in het Duits 'soweit' en in het Frans 'dan la mesure où'. Er van uitgaande dat Frans als werktaal is gebruikt, neem ik aan dat het HvJ hier 'voor zover' heeft bedoeld te zeggen, en niet het mijns inziens in het geheel niet passende 'daar'.
22 MvH: dat is het arrest HvJ 6 februari 1997, Harnas & Helm, C-80/95, BNB 1997/386 m.nt. Van Hilten.
23 Het vermelde punt 35 van het arrest Wellcome Trust spreekt alleen over handelingen in het kader van een handelsactiviteit van effectenmakelaar en handelingen met aandelen in het kader van een inmenging in het beheer van de deelneming. Ik neem aan dat het HvJ met de verwijzing naar dit arrest alleen oog heeft gehad op de handelingen bedoeld in de eerste twee gedachtestreepjes van 6.9.
24 Deze overweging luidt: "16. Dit neemt niet weg, dat de in artikel 13 B, sub d, punt 5, van de Zesde richtlijn bedoelde handelingen binnen het toepassingsgebied van de BTW kunnen vallen, wanneer zij worden verricht in het kader van een bedrijfsmatig handelen in effecten dan wel met het oog op een directe of indirecte inmenging in het beheer van de vennootschappen waarin wordt deelgenomen, of wanneer zij het rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk van de belastbare activiteit vormen (zie arrest (...) en 11 juli 1996, zaak C-306/94, Régie Dauphinoise, Jurispr. 1996, blz. I-3695, r.o. 18)."
25 In het arrest van 6 april 1995, BLP, C-4/94, V-N 1995, blz. 3030, had het HvJ er geen enkele moeite mee (impliciet) te bevestigen dat de verkoop van een (95%) aandelenpakket een vrijgestelde handeling inzake aandelen was, terwijl de btw die op de diensten drukte welke in verband met de aandelenverkoop in rekening was gebracht destijds nog zonder meer niet aftrekbaar was. Het lijkt mij - ik kom daarop in onderdeel 8 nog op terug - dat dit laatste met het arrest SKF wat achterhaald is.
26 Op het bepaalde in artikel 31 ben Pro ik uitgebreid ingegaan in mijn conclusies voor de arresten van 26 februari 2010, nr. 08/02136, BNB 2010/223 m.nt. Van Zadelhoff en 5 maart 2010, nr. 08/01615, BNB 2010/195 m.nt. Van Zadelhoff.
27 Molenaar, t.a.p. blz. 17-18, merkt naar aanleiding van overweging 40 van het arrest op dat het HvJ naar artikel 6, lid 5, van de Zesde richtlijn (en artikel 29 van Pro richtlijn 2006/211) had moeten verwijzen omdat handelingen inzake aandelen diensten vormen. Ik deel die opvatting niet: het HvJ kijkt - gezien het aangehaalde punt 38 - niet naar de aandelen, maar naar de onderliggende activa.
28 MvH: het is mij niet duidelijk waar Swinkels dit uit afleidt.
29 Door de nadruk die het HvJ legt op de omstandigheid dat de afgestoten 26,5% deelneming voorheen ook een 100%-deelneming van SKF was, wordt in elk geval de suggestie gewekt dat essentieel is dat een volledige deelneming - al dan niet in gedeelten - wordt overgedragen.
30 In mijn eerder genoemde conclusie van 18 december 2008, punt 5.2.4, merkte ik reeds op dat een onderneming veelal zowel uit lichamelijke als onlichamelijke zaken zal bestaan en de overdracht van een onlichamelijke zaak voor de btw als een dienst wordt beschouwd.
31 We kunnen dit heel ingewikkeld maken: behoren aandelen in vennootschappen waarin niet gemoeid wordt ook tot de overdracht van de algemeenheid? Of moeten die als afzonderlijke niet-economische activiteiten worden gezien? Ik laat die problematiek hier verder rusten. Ongetwijfeld zal er een keer een zaak komen waar deze problematiek aan de orde komt.
32 Zie ook: HR 26 februari 2010, 08/02136, LJN BH0527, BNB 2010, 223 m.nt. Van Zadelhoff, punt 3.3.1.
33 G.J. van Norden, Geen paradox maar een echte tegenstelling in de btw: strikter en ruimer, WFR 2010/684, punt 4.1, trekt de voorzichtige conclusie dat ook bij de verkoop van een meerderheidsdeelneming, waarin de moedervennootschap zowel de meerderheid van de aandelen als de stemrechten heeft, artikel 37d van de Wet toepassing zou moeten kunnen vinden. Ik lees dat niet in het arrest SKF. Overigens doet de door Van Norden geschetste situatie zich hier ook niet voor.
34 Het citaat is afkomstig uit Hoge Raad 26 februari 2010, nr. 08/02136, LJN BH0527, BNB 2010/223 m.nt. Van Zadelhoff, punt 3.3.2.
35 De desbetreffende vraag luidde: "(...) kan er aanspraak worden gemaakt op een aftrekrecht voor kosten die rechtstreeks betrekking hebben op de verkoop, zoals voor algemene kosten". Deze vraag lijkt tegenstrijdig, maar als naar andere taalversies wordt gekeken is die tegenstrijdigheid minder evident. Ik citeer de Engelse versie: "... can there be a right to deduct for expenditure directly attributable to the disposal transaction, in the same way as there is for general costs?". De Franse versie van de vraag luidt: "Indépendamment de la réponse aux deux questions précédentes, le droit à déduction peut-il être ouvert pour les dépenses directement rattachables à l'opération de cession, comme c'est le cas des frais généraux?". Mijn Zweeds is niet zodanig dat ik de finesses van de vraag in de authentieke taal doorgrond.
36 MvH: de rechtspraak waarin werd geoordeeld dat het enkele kopen, houden en afstoten van aandelen geen economische activiteiten zijn en waarin voor recht werd verklaard dat inkomsten die voortvloeien uit de loutere eigendom van een zaak, zoals dividenden, niet als vergoeding voor een prestatie kunnen worden aangemerkt. In de betreffende punten vermeldt het HvJ de arresten EDM, Investrand, Sofitam en Harnas & Helm. Het arrest Polysar kan daar nog aan worden toegevoegd.
37 Zie hierover ook R. Mierop en J. Bouwmeester, AB SKF: eindelijk duidelijkheid over btw-aftrek bij verkoop deelneming? WFR 2010/414 en P.J.B.G. Schrijver en P.A. Bouwhuis, Btw-aftrekrecht bij de verkoop van deelnemingen, BtwBulletin 2010/1, blz. 13.
38 COM (73) 950 DEF, V-N 15 september 1973, nr. 18A, blz. 750 e.v.
39 Artikel 19, lid 2, van het voorstel luidde: "In afwijking van bovenstaand lid 1 wordt voor de berekening van de pro rata van aftrek buiten beschouwing gelaten het bedrag inzake de in artikel 14, B, sub f), bedoelde handelingen, inzake de verkoop van investeringsgoederen welke de belastingplichtige in zijn bedrijf heeft gebruikt, alsmede inzake de bijkomstig uitgevoerde handelingen met betrekking tot onroerende goederen of financiële verrichtingen, tenzij deze handelingen behoren tot een bedrijfswerkzaamheid die de belastingplichtige regelmatig uitoefent."
40 Zie ook het arrest van 29 oktober 2009, NCC, C-174/08, V-N 2009/56.14, punt 31.
41 In dezelfde zin: Vakstudie omzetbelasting, commentaar bij artikel 15, lid 6, van de Wet, aantekening 6 en M.E. van Hilten en H.W.M. van Kesteren, Omzetbelasting, Kluwer, Deventer 2007, blz. 339.