Conclusie
Nr. 08/04321
Mr. Silvis
Zitting 9 november 2010
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is bij arrest van 22 september 2008 door het gerechtshof te Arnhem wegens "1. (primair) poging tot zware mishandeling, 3. diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van valse sleutels en 4. oplichting", veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twee maanden en een werkstraf van 80 uren, subsidiair 40 dagen hechtenis. De vordering van de benadeelde partij is - met toepassing van art. 36f Sr - toegewezen tot een bedrag van € 1878,=, subsidiair 37 dagen hechtenis.
2. Namens verdachte heeft mr. S.F.W. van 't Hullenaar, advocaat te Arnhem, drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt over 's hofs motivering van het ten laste van verdachte onder 1 bewezenverklaarde feit, nl. dat:
"hij op 21 oktober 2007 te Nijmegen, ter uitvoering van het voornemen en het misdrijf om aan zijn ex-vriendin [slachtoffer] opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, opzettelijk meermalen met kracht tegen het gezicht (neus/oog(kas)) en de achterzijde van het hoofd van voornoemde [slachtoffer] heeft geslagen/gestompt, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid".
4. Het middel heeft betrekking op de door het hof als bewijsmiddel 3 gebezigde verklaring van verdachte en komt klaarblijkelijk op tegen 's hofs selectie en waardering van het bewijsmateriaal. Het middel lijkt echter te miskennen dat de feitenrechter vrij is in de selectie van het materiaal dat hij nodig heeft voor de bewezenverklaring en dat hij daarbij ongeloofwaardig, onaannemelijk of anderszins onbruikbaar materiaal - of onderdelen daarvan - zonder motivering terzijde mag stellen (aldus A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, 6e, blz. 171).
5. Het vorenstaande mag echter niet leiden tot denaturering van de oorspronkelijk, door de verdachte of getuige, afgelegde verklaring. In de toelichting op het middel wordt verwezen naar onderdelen uit de oorspronkelijke verklaring van verdachte die door het hof terzijde zijn gesteld. Het middel klaagt echter niet dat de oorspronkelijke verklaring van verdachte, zoals deze in het proces-verbaal is opgetekend, hierdoor is gedenatureerd. Gelet hierop behoeft het verder ook geen bespreking.
6. Het middel faalt.
7. Het tweede middel klaagt dat het hof de als bewijsmiddel 5 gebezigde verklaring van verdachte heeft gedenatureerd.
8. Bewijsmiddel 5 betreft de bij de politie afgelegde verklaring van verdachte, opgetekend in het proces-verbaal van verhoor met nummer PL081R/07-151963. Het hof heeft de zijns inziens redengevende onderdelen uit deze verklaring - voor zover hier van belang - als volgt weergegeven:
"[Slachtoffer] is mijn ex-vriendin. Ik heb een keer geld van haar gepakt zonder dat zij het wist. Dit ging om twee keer 180 euro. Ik kreeg dat geld omdat ik het gepind had met haar bankpas. Ik pinde daar twee keer op dezelfde dag voor. (...)"
9. De oorspronkelijke verklaring van verdachte houdt - voor zover hier van belang in:
"(...)
U vraagt mij hoe wij de financiële kant van onze relatie hadden geregeld. [Slachtoffer] heeft mij financieel vaak geholpen. Ik heb een (1) keer geld van haar gepakt zonder dat zij het wist. Dit was nog voordat we een relatie met elkaar kregen, volgens mij ergens in februari 2007. (...) Dit ging om twee keer 180 euro. (...)
Ik kreeg dat geld omdat ik het gepind had met haar bankpas. Ik pinde daar twee keer op dezelfde dag voor. (...)"(1)
10. Volgens de toelichting op het middel heeft het hof door weglating van het zinsdeel "ergens in februari 2007" de oorspronkelijke verklaring van verdachte gedenatureerd.
11. Van denaturering is sprake indien het hof een wezenlijk andere strekking heeft gegeven aan de oorspronkelijke verklaring van verdachte. Uit 's hofs weergave blijkt dat het hof de verklaring van verdachte redengevend heeft geacht, voor zover verdachte heeft verklaard dat hij twee keer € 180,= van [slachtoffer]s bankpas heeft gepind, zonder dat zij dat wist. 's Hofs weergave van de verklaring van verdachte stemt in zoverre overeen met de strekking van de oorspronkelijke verklaring van verdachte. Dat verdachte heeft verklaard dat het vorenstaande volgens hem - ik begrijp naar hij zich kan herinneren - ergens in februari 2007 is gebeurd, maakt niet dat aan diens oorspronkelijke verklaring een andere strekking toekomt dan dat het hof daaraan heeft gegeven. Weglating van dit onderdeel heeft dan ook niet tot gevolg dat verdachtes oorspronkelijke verklaring is gedenatureerd. Het middel faalt.
12. Het derde middel klaagt dat het onder 4 bewezenverklaarde feit niet naar de eis der wet met redenen is omkleed.
13. Ten laste van verdachte is onder 4 bewezen verklaard dat:
"hij in de periode van 1 maart 2007 tot en met 20 oktober 2007 te Nijmegen met het oogmerk om zich of een ander wederrechtelijk te bevoordelen door listige kunstgrepen en door een samenweefsel van verdichtsels, [slachtoffer] heeft bewogen tot de afgifte van een geldbedrag van 1000,- euro, hierin bestaande dat verdachte met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - opzettelijk valselijk en listiglijk en bedrieglijk en in strijd met de waarheid die [slachtoffer] heeft verteld dat hij geld nodig had om een operatie van zijn oma, wonende in Angola, te kunnen realiseren/bekostigen, waardoor voornoemde [slachtoffer] werd bewogen tot bovenomschreven afgifte".
14. Volgens de toelichting op het middel kan uit de gebezigde bewijsmiddelen niet volgen dat verdachte [slachtoffer] "door listige kunstgrepen en door een samenweefsel van verdichtsels" heeft bewogen tot de afgifte van het geldbedrag van € 1000,=.
15. Ten aanzien van feit 4 heeft het hof als bewijsmiddel gebezigd:
- Het proces-verbaal van aangifte door [slachtoffer], genummerd PL081B/07-151963, inhoudende - voor zover relevant - als haar verklaring (bewijsmiddel 4):
"Ik doe aangifte van diefstal en oplichting in de periode tussen 6 maart 2007 en 16 november 2007 te Nijmegen. In genoemde periode werd ik, doordat de verdachte gebruik maakte van een samenweefsel van verdichtsels, bewogen tot afgifte van geld. Ik heb ongeveer een jaar verkering gehad met de verdachte [verdachte]. Hij had mij verteld dat zijn oma, die nog in Angola woont, moest worden geopereerd en dat ze niet verzekerd was. Ik moest hem daar geld voor lenen. Ik heb hem 1.000 euro gegeven om zijn oma te laten opereren. Ik hoorde later van zijn oom en tante dat er niets aan de hand was geweest met zijn oma en dat ze niet geopereerd is. (...)"
- Het proces-verbaal van verhoor van verdachte, genummerd PL081R/07-151963, inhoudende - voor zover relevant - als zijn verklaring (bewijsmiddel 5):
"(...) U vraagt mij naar de keer dat ik 1.000 euro van [slachtoffer] leende. Dat was omdat ik op vakantie wilde. Ik wilde het zo niet tegen [slachtoffer] zeggen, dus vertelde ik een bullshit verhaal. Ik zei tegen [slachtoffer] dat mijn oma in Afrika een operatie moest ondergaan en dat zij dat zelf niet kon betalen. Van die 1.000 euro ben ik op vakantie gegaan naar Portugal. Ik heb dit bedrag nog niet terugbetaald."
16. Uit de hierboven weergegeven bewijsmiddelen volgt dat verdachte door leugens [slachtoffer] heeft bewogen tot afgifte aan hem van het geldbedrag van € 1000,=. De vraag is of de bewijsmiddelen voldoende inhouden om te kunnen spreken van door verdachte aangewende listige kunstgrepen. De lat ligt in dat opzicht niet hoog. De term 'listig' houdt niet meer in dan 'bedrieglijk', en eist niet iets buitengewoon behendigs of slims. Ook het woord kunstgrepen, dat min of meer de gedachte opwekt aan iets als goochelen, wordt niet erg scherp opgevat. Kunstgrepen zijn niet meer dan handelingen, zoals minister Modderman het uitdrukte, waardoor men aan leugen of vorm zodanige schijn of uiterlijk van waarheid of werkelijkheid geeft, dat iemand met gewone mate van omzichtigheid begaafd en die gewone mate van omzichtigheid gebruikende de dupe kan worden.(2) Toch is er, meen ik, nog altijd een fractie meer vereist dan louter gebruik van een leugenachtig verhaal om ook van listige kunstgrepen te kunnen spreken.(3) Of het hof in dit verband bijvoorbeeld heeft gelet op de persoonlijkheid van het slachtoffer waarop de inhoud van het verhaal listiglijk kan zijn afgestemd, komt niet tot uitdrukking. Derhalve is de bewezenverklaring, voor zover bewezen is verklaard dat verdachte (tevens) door listige kunstgrepen [slachtoffer] heeft bewogen tot de afgifte van €1000,=, niet de naar eis der wet met redenen omkleed. Het middel klaagt hierover terecht, maar behoeft niet te leiden tot cassatie met terugwijzing van de zaak of verwijzing daarvan naar een ander hof. Ik geef Uw Raad dan ook in overweging om de zaak zelf af te doen door verdachte alsnog vrij te spreken van het gewraakte onderdeel van de tenlastelegging, aangezien vrijspraak van dit onderdeel geen afbreuk doet aan de aard en ernst van het bewezenverklaarde onder 4 in zijn geheel beschouwd.(4)
17. De middelen 1 en 2 falen en kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
18. Ambtshalve merk ik op dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in cassatie is overschreden. Verzoeker heeft op 3 oktober 2008 beroep in cassatie ingesteld. Dat betekent dat de termijn van twee jaren waarbinnen de Hoge Raad uitspraak zal doen inmiddels is overschreden. De Hoge Raad kan, gezien de aan verdachte opgelegde straf, volstaan met de constatering van de overschrijding.
19. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik verder niet aangetroffen.
20. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend voor wat betreft het tenlastegelegde en bewezenverklaarde onder 4.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Zie het proces-verbaal verhoor van verdachte, genummerd PL081R/07-151963, dossierpagina 21.
2 Zie NLRHet wetboek van strafrecht. Artikel 326. Aantekening 10. Listige kunstgrepen, bij t/m 01-02-2010.
3 Vgl. HR 4 april 2006, LJN AU5719, NJ 2006/398, m.nt. Keijzer, waarin niet alleen sprake is van leugens. Verdachte verrichtte met anderen tegen betaling kluswerkzaamheden voor oudere, gemakkelijk te overreden mensen, die ervan werden overtuigd dat in hun woningen grote achterstand in onderhoud was en dat verdachte en zijn mededaders een opknapbeurt konden verrichten, waarvoor welbewust veel te hoge prijzen werden gevraagd. Dat leverde listige kunstgrepen op.
4 Vgl. eveneens HR 4 april 2006, LJN AU5719, NJ 2006/398 m.b.t. gebruik van een valse naam, waarvoor geen, althans onvoldoende, steun werd gevonden in de bewijsmiddelen.