Conclusie
Nr. 08/04957
Mr. Vegter
Zitting: 9 november 2010
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 12 november 2008 verdachte wegens 1. en 2. "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder Pro C van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 169 dagen, waarvan 120 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr Pro, een taakstraf in de vorm van een werkstraf voor de duur van 240 uren, subsidiair 120 dagen hechtenis, en een geldboete van € 38.000,-, subsidiair 220 dagen hechtenis, met verbeurdverklaring, onttrekking aan het verkeer en teruggave van inbeslaggenomen voorwerpen zoals in het arrest omschreven.
2. Deze zaak hangt samen met de zaak tegen [betrokkene 1] (nr. 08/04959), waarin ik vandaag eveneens concludeer.
3. Namens verdachte heeft mr. R.A. van der Horst, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof de beslissing tot oplegging van een geldboete van € 38.000,- onvoldoende heeft gemotiveerd, althans dat deze beslissing zonder nadere motivering onbegrijpelijk is.
5. Het Hof heeft de verdachte onder meer veroordeeld tot betaling van een geldboete van € 38.000,-. Het Hof heeft dienaangaande onder het hoofd "strafmotivering" het volgende overwogen:
"Daarnaast is het hof van oordeel dat oplegging van een geheel onvoorwaardelijke geldboete van navermelde hoogte een geboden reactie vormt in het bijzonder gelet op de omstandigheid dat delicten als de onderhavige worden gepleegd uit financieel winstbejag.
Bij het bepalen van de hoogte van de geldboete heeft het hof toepassing gegeven aan artikel 12 (oud) van de Opiumwet, aangezien ter terechtzitting in hoger beroep is komen vast te staan dat de waarde van de hoeveelheid hennep en hasjiesj, met betrekking tot welke de onder 1 en 2 bewezenverklaarde feiten zijn begaan, hoger is dan een vierde gedeelte van het maximum der geldboete op die feiten gesteld ingevolge artikel 11, tweede lid, van de Opiumwet juncto artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht.
Bij de vaststelling van de geldboete is rekening gehouden met de draagkracht van de verdachte."
6. Blijkens de toelichting klaagt het middel in de eerste plaats over de overweging van het Hof dat het toepassing heeft gegeven aan art. 12 (oud) Opiumwet aangezien ter terechtzitting in hoger beroep is komen vast te staan dat de waarde van de hoeveelheid hennep en hasjiesj, met betrekking tot welke de onder 1 en 2 bewezenverklaarde feiten zijn begaan, hoger is dan een vierde gedeelte van het maximum der geldboete op die feiten gesteld.
7. Art. 12 (oud) Opiumwet(1) luidde ten tijde van de bewezenverklaarde feiten(2), voor zover hier van belang, als volgt:
"Indien de waarde der zaken, waarmee of met betrekking tot welke de feiten, strafbaar gesteld in de artikelen (...) 11, tweede (...) lid, zijn begaan, of die geheel of gedeeltelijk door middel van die feiten zijn verkregen, hoger is dan het vierde gedeelte van het maximum der geldboete op die feiten gesteld, kan, ook indien het feit door een natuurlijke persoon is begaan, een geldboete van de naast hogere categorie worden opgelegd."
8. De feiten waarvoor de verdachte is veroordeeld worden ingevolge art. 3 onder Pro C in verbinding met art. 11, tweede lid, Opiumwet bedreigd met een geldboete van de vierde categorie. Ten tijde van het begaan van deze feiten bedroeg de vierde categorie op grond van art. 23, vierde lid (oud), Sr € 11.250,-, terwijl de vijfde categorie € 45.000,- bedroeg. Door een geldboete van € 38.000,- op te leggen heeft het Hof derhalve overeenkomstig art. 12 (oud) Opiumwet een geldboete van de naast hogere categorie opgelegd.
9. Volgens De Jong(3) behoeft in een geval als het onderhavige niet op basis van de bewijsmiddelen te kunnen worden vastgesteld dat de waarde van de zaken, waarmee of met betrekking tot welke de feiten zijn begaan, hoger is dan het vierde gedeelte van het maximum der geldboete op die feiten gesteld. Hij baseert deze opvatting op de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II 1981-1982, 17 524, nr. 3 (Memorie van Toelichting) p. 40).(4) Daarin wordt immers gesproken over het door middel van art. 12 Opiumwet Pro gerealiseerde "meer flexibele strafmaximum", hetgeen er volgens hem niet op lijkt te duiden dat voornoemde omstandigheid op basis van wettige bewijsmiddelen moet worden vastgesteld. Wat hier ook van zij, deze waarde zal wel - net als andere gegevens die de rechter wenst te gebruiken bij de straftoemeting - moeten zijn gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.(5)
10. Uit de bewijsmiddelen kan (enkel) worden afgeleid dat het gaat om 15.900 gram hennep (feit 1) en 78 gram hasj (feit 2). Daaruit volgt evenwel niet wat de waarde is van deze hennep en hasj. Het proces-verbaal van de zitting van het Hof van 29 oktober 2008 houdt in dat de voorzitter de korte inhoud heeft meegedeeld van de stukken van het voorbereidend onderzoek en alle overige stukken van onderzoek, voor zover van belang met het oog op enige door het Hof te nemen beslissing, waaronder de stukken die door het Hof als bewijsmiddel zijn gebezigd. Tot die stukken behoort onder meer een "aanvraag machtiging strafrechtelijk financieel onderzoek en machtiging handhaven van beslag als conservatoir beslag" (rapport van politie) van 16 december 2004.(6) Als grondslag daarvan wordt in dat rapport onder meer gepresenteerd een verdenking van art. 3, onder B, C en D in verband met art. 11 en Pro 12 van de Opiumwet. In die aanvraag wordt op basis van in de fouillering van verdachte aangetroffen notities vastgesteld dat de verkoopprijs van hennep f 6,- per gram was. Het lijkt er op dat de aanduiding van het geldbedrag in guldens en niet in euro's berust op een kennelijke vergissing. Maar zelfs wanneer van guldens wordt uitgegaan, is de waarde(7) van de aangetroffen 15.900 gram (f 95.400) veel hoger dan het vierde gedeelte van het maximum der geldboete op die feiten gesteld te weten € 2.812,50 (een kwart van het maximum van de vierde geldboetecategorie € 11.250,-). Ik teken voorts aan dat in het rapport het verband tussen de waarde van de hennep en de (in het verband van een strafrechtelijk financieel onderzoek noodzakelijke(8)) verhoging van de geldboetecategorie uitdrukkelijk wordt gelegd. Op pagina 2 van het rapport wordt immers geconcludeerd dat gezien de bepalingen van artikel 12 van Pro de Opiumwet verhoging kan worden toegepast.(9)
Ik meen dat gelet op het voorgaande geconcludeerd kan worden dat de waardebepaling van de hennep die verdachte aanwezig heeft gehad voldoende is gebleken bij het onderzoek ter terechtzitting. Het aantal grammen en de verkoopprijs (waarde) per gram kwamen aan de orde en daarmee is de som eenvoudig gemaakt. Voor het eerste bewezen verklaarde feit kon gelet hierop een geldboete tot een maximum van € 45.000,- worden opgelegd. Er is geen enkele aanleiding te veronderstellen dat ook het maximum voor het tweede feit is opgehoogd naar een volgende geldboetecategorie. Het maximum was voor dat feit € 11.250,-. Uitgaande van meerdaadse samenloop en daarmee toepassing van art. 57 Sr Pro (welke bepaling door het Hof in zijn arrest is aangehaald) was het maximum van de geldboete in het onderhavige geval € 56.250,-.
11. In de toelichting op het middel wordt er voorts over geklaagd dat de strafoplegging onbegrijpelijk is gelet op hetgeen het Hof heeft overwogen ten aanzien van de draagkracht van de verdachte.
12. De klacht neemt als uitgangspunt dat het Hof bij de motivering van de opgelegde geldboete heeft geoordeeld dat de draagkracht van de verdachte niet in de weg stond aan het opleggen van een zeer aanzienlijke geldboete. Dat uitgangspunt berust echter op een verkeerde lezing van de bestreden uitspraak en de overwegingen van het Hof en mist daardoor feitelijke grondslag.
13. Het Hof heeft in de hiervoor onder 5 weergegeven overwegingen immers enkel overwogen dat het bij de vaststelling van de geldboete naast andere factoren ook rekening heeft gehouden met de draagkracht van de verdachte. Anders dan de steller van het middel aanvoert, was het Hof niet gehouden tot een nadere motivering, nu op de terechtzitting in hoger beroep van 29 oktober 2008 door de verdediging ten aanzien van de draagkracht van de verdachte geen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt is ingenomen dat daartoe noopte.(10)
14. In de toelichting op het middel wordt er tenslotte over geklaagd dat er sprake is van een "dubbele ontneming van hetzelfde geldbedrag van € 38.000,-".
15. De klacht neemt als uitgangspunt dat het Hof de hoogte van de opgelegde geldboete heeft bepaald aan de hand van het in de woning van de verdachte inbeslaggenomen geldbedrag. Ook dat uitgangspunt berust evenwel op een verkeerde lezing van de bestreden uitspraak en de overwegingen van het Hof en mist daardoor eveneens feitelijke grondslag.
16. Uit voornoemde overwegingen van het Hof volgt immers dat het Hof de hoogte van de opgelegde geldboete heeft bepaald aan de hand van de omstandigheid dat het feit is gepleegd uit financieel winstbejag, de waarde van de hoeveelheid hennep en hasj en de draagkracht van de verdachte. De enkele omstandigheid dat aan de verdachte ook in de ontnemingszaak een betalingsverplichting van (onder meer) € 38.000,- is opgelegd, brengt niet met zich mee dat er dus sprake is van een "dubbele ontneming van hetzelfde geldbedrag van € 38.000,-". Anders dan de steller van het middel aanvoert, was het Hof gelet op hetgeen de verdediging ten aanzien van de strafoplegging heeft aangevoerd (zie noot 10) ook in zoverre niet gehouden tot een nadere motivering.
17. Het middel faalt.
18. Het tweede middel bevat de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden.
19. De verdachte heeft op 26 november 2008 beroep in cassatie ingesteld. De stukken zijn op 9 september 2009 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. De Hoge Raad zal hoogst waarschijnlijk uitspraak doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dit brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM inderdaad is overschreden. Het middel is terecht voorgesteld. Dit moet leiden tot strafvermindering.
20. Het tweede middel slaagt, terwijl het eerste middel faalt. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
21. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft het aantal uren te verrichten taakstraf en de duur van de vervangende hechtenis. De Hoge Raad kan de hoogte daarvan verminderen naar de gebruikelijke maatstaf. Voor het overige strekt deze conclusie tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Deze bepaling is bij Wet van 1 juni 2006, Stb. 2006, 292 (inwerkingtreding 1 juli 2006) gewijzigd op punten die voor de onderhavige zaak niet van belang zijn.
2 Zowel feit 1 als feit 2 zijn gepleegd op 5 november 2004.
3 Zie D.H. de Jong in H.G.M. Krabbe (red.), De Opiumwet: een strafrechtelijk commentaar, Alphen aan den Rijn 1989, p. 156.
4 Wet van 10 maart 1984 tot herziening van bepalingen van het Wetboek van Strafrecht en van enkele andere wetten in verband met de indeling van strafbare feiten in geldboetecategorieën (Wet indeling geldboetecategorieën) (Stb. 1984, 91).
5 Vgl. Van Dorst, Cassatie in strafzaken, 6e, p. 263-264, Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, 6e, p. 734 en HR 14 februari 2006, LJN AU7119.
6 Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 29 oktober 2008 bevat de verklaring van verdachte dat hem in de ontnemingszaak een betalingsverplichting van € 200.000,- is opgelegd. De in de hoofdtekst genoemde aanvraag vormt de basis van een in veel algemenere termen geformuleerde vordering strafrechtelijk financieel onderzoek van de officier van justitie en een daaraan toegevoegde machtiging van de rechter-commissaris tot het instellen van een strafrechtelijk financieel onderzoek (gedateerd 27 december 2004). De stukken van deze ontnemingszaak bevinden zich voor het overige niet bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken.
7 Voor de vaststelling van de waarde is niet van belang of er (verwervings)kosten zijn gemaakt.
8 Gelet op artikel 126, eerste lid, Sv geldt immers als voorwaarde voor het instellen van een strafrechtelijk financieel onderzoek een verdenking ter zake van een misdrijf waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd.
9 Hieraan doet niet af dat de waardebepaling in het rapport mede is gebaseerd op de verkoop van verdovende middelen, terwijl de bewezen verklaarde feiten 1 en 2 het aanwezig hebben van verdovende middelen betreffen. Aan voornoemd rapport wordt immers enkel de verkoopprijs per gram hennep ontleend. Uit die stukken (en meer in het bijzonder een drietal processen-verbaal van politie van 15 november 2004) volgt verder dat onder de verdachte een bedrag van in totaal € 38.860,92 (€ 415 + € 40,92 + € 38.405) in beslag is genomen. Voorts volgt, zoals reeds opgemerkt, uit die stukken (en met name voornoemd rapport van politie van 16 december 2004) dat de verdachte met de verkoop van hennep € 186.862,- wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten, doch in de onderhavige strafzaak is de verkoop van hennep - zoals gezegd - niet bewezen verklaard.
10 De raadsman van de verdachte heeft blijkens zijn op die terechtzitting overgelegde pleitnotities (p. 20) ten aanzien van de strafmaat enkel bepleit dat aan de verdachte een taakstraf dient te worden opgelegd en daartoe aangevoerd dat de verdachte "first offender" was, dat hij ook na zijn aanhouding niet opnieuw met justitie in aanraking is geweest, dat hij een eigen bedrijf heeft en in dat bedrijf onmisbaar is, dat hij kostwinnaar is en dat hij een vrouw, drie kinderen en een eigen woning heeft. Voorts heeft de verdachte aldaar ten aanzien van zijn draagkracht slechts verklaard dat er ook een ontnemingszaak tegen hem loopt, dat hij in die zaak (in eerste aanleg) is veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 200.000,-, dat hij ondernemer is en salaris ontvangt uit de BV, dat er beslag ligt op de aangetroffen gelden en op het huis, en dat de lening voor het huis deels uit de zaak is verstrekt en dat de rest op basis van de executiewaarde is verstrekt.