Conclusie
09/03792
Mr. E.B. Rank-Berenschot
Zitting: 26 november 2010
CONCLUSIE inzake:
[Eiser],
eiser tot cassatie,
verweerder in het incidenteel cassatieberoep,
adv.: mr. P.S. Kamminga,
tegen
[Verweerder],
verweerder in cassatie,
eiser in het incidenteel cassatieberoep,
adv.: mr. P.J.L.J. Duijsens.
Deze zaak gaat over de omvang van de privé-gedeelten van de appartementsrechten van partijen. In geschil is het recht tot uitsluitend gebruik van een betegeld stuk grond achter de woning van een van de appartementseigenaren.
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1):
a. De akte van splitsing in appartementen d.d. 8 juni 1959 betreffende het aan de vennootschap onder firma [B] toebehorende flatgebouw te Zandvoort aan de [a-straat 1], kadastraal bekend gemeente Zandvoort sectie [A] nummer [001] (hierna: de splitsingsakte)(2), luidt - voor zover in cassatie van belang - als volgt:
"(...) De comparanten verklaarden verder, dat zij bij deze wensen over te gaan tot splitsing van gemeld flatgebouw in de zin van artikel 638a van het Burgerlijk Wetboek en de vaststelling van een reglement als bedoeld in artikel 638f van dit Wetboek.
dat daartoe het voormelde flatgebouw is uitgelegd in een plan van alle woonlagen, hetwelk aan deze akte is vastgehecht en hetwelk is goedgekeurd door [betrokkene 1] te Haarlem op drie juni jongstleden, waarop de gedeelten van het complex welke bestemd zijn om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt, duidelijk zijn aangegeven en voorzien zijn van een arabisch cijfer;
dat de splitsing van het gebouw, waaraan de complexaanduiding is gegeven van [002], zal geschieden in de navolgende appartementen:
(...)
3. De bergruimte in het souterrain van het gebouw plaatselijk gemerkt Zandvoort, [a-straat 1], appartement 3, kadastraal bekend gemeente Zandvoort sectie [A] nummer [002], appartementsindex 3, eigenares de vennootschap onder firma (...) voornoemd (...)
6. De bergruimte in het souterrain van het gebouw plaatselijk gemerkt Zandvoort, [a-straat 1], appartement 6, kadastraal bekend gemeente Zandvoort sectie [A] [nummer [002], appartementsindex 6, eigenares de vennootschap onder firma (...) voornoemd (...)
7. Het perceel erf gelegen achter de appartementen 4, 5 en 6 van het gebouw plaatselijk gemerkt Zandvoort, [a-straat 1] en doorlopende tot [b-straat], kadastraal bekend gemeente Zandvoort sectie [A] nummer [002], appartementsindex 7, eigenares de vennootschap onder firma (...) voornoemd. (...)
DEFINITIES
Artikel 1. Waar hier gesproken wordt van: (...)
c. "appartement", wordt bedoeld elk bepaald gedeelte van het gebouw met toebehoren, dat blijkens zijn inrichting bestemd is om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt. (...)
- Rechten en verplichtingen van de eigenaren en gebruikers
Artikel 2.
1. Ieder der eigenaren zal het recht hebben op uitsluitend gebruik van het hem toekomende appartement. (...)
Artikel 9.
1. De eigenaren of gebruikers van de parterre-appartementen(3) zullen behoudens uitzondering het uitsluitend genot hebben van de eventueel achter (en voor) de woning van ieder hunner gelegen tuin (...)
Aandeel in de gemeenschap
Artikel 14.
1. Ieder der eigenaren is in de gemeenschap voor de navolgende breuken gerechtigd:
(...)
die van het appartement met index 3 voor vijf/driehonderd vijf en zestigste gedeelte; (...)
die van het appartement met index 6 voor vijf/driehonderd vijf en zestigste gedeelte; (...)
die van het perceel erf met index 7 voor drie/driehonderd vijf en zestigste gedeelte; (...)"
b. Op enig moment zijn bergruimten in het souterrain verbouwd tot woningen.(4)
c. Eiser tot cassatie (hierna: [eiser]) heeft op 10 mei 1974 van zijn moeder (onder meer) geërfd(5):
"het appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van het perceel erf met de daarop gebouwde garage aan de [a-straat] te Zandvoort, kadastraal bekend gemeente Zandvoort, sectie [A] nummer [002A], uitmakende het drie/drie honderd vijf en zestigste aandeel in de gemeenschap, bestaande uit het flatgebouw [a-straat 1-20] te Zandvoort".
d. [Eiser] heeft op 17 mei 1974 aan verweerder in cassatie (hierna: [verweerder]) verkocht en overgedragen(6):
"het appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de twee bergruimten (thans in gebruik als woning) aan de [a-straat 1A] te Zandvoort, kadastraal bekend gemeente Zandvoort, sectie [A] nummers [002A] en [002B], uitmakende tien/drie honderd vijf en zestigste aandeel in de gemeenschap bestaande uit het flat gebouw [a-straat 1-20] te Zandvoort met ondergrond aan- en toebehoren."
(hierna: het appartement).
e. Aan de achterkant van het appartement bevond zich een betegeld plaatsje, afgezet met een betonnen muurtje, gevolgd door een opstaande wal overgaand in duingrond.
f. In 1997 heeft [verweerder] op het plaatsje een serre aan zijn appartement gebouwd (hierna: de serre).
1.2 Bij inleidende dagvaarding vordert [eiser] dat de rechtbank Haarlem [verweerder] veroordeelt om, binnen 14 dagen na het te wijzen vonnis, de serre te verwijderen en de oorspronkelijke betegeling en het muurtje weer aan te brengen, op straffe van een dwangsom van € 250,- per dag(deel). Hij legt hieraan ten grondslag dat [verweerder], door de serre aan zijn appartement op het betegelde plaatsje te realiseren, inbreuk heeft gemaakt op zijn, [eiser]s, eigendomsrecht. [Verweerder] voert als verweer aan: primair dat hij eigenaar is van het betegelde plaatsje, subsidiair en meer subsidiair dat hij daarvan de eigendom heeft verkregen op grond van onafgebroken bezit vanaf 17 mei 1974 (art. 3:99 BW Pro resp. art. 3:105 jo Pro 3:306 BW), en uiterst subsidiair dat [eiser] zich schuldig maakt aan misbruik van recht dan wel handelen in strijd met de redelijkheid en billijkheid.(7)
1.3 Bij (tweede)(8) tussenvonnis van 29 december 2004 verwerpt de rechtbank het verweer van [verweerder] dat hij eigenaar van het betegelde plaatsje is geworden door koop (rov. 5.1). Zij stelt [verweerder] in de gelegenheid door overlegging van de aan de in 1968 voorgenomen splitsing onderliggende notariële akte te bewijzen dat hij door (latere) splitsing eigenaar is geworden van het plaatsje (rov. 5.2-5.5). Het uiterst subsidiaire verweer wordt door de rechtbank verworpen (rov. 5.9).
Bij (derde) tussenvonnis van 15 juni 2005 stelt de rechtbank vast dat [verweerder] te kennen heeft gegeven voormelde akte niet te kunnen achterhalen, zodat de vraag voorligt of hij eigenaar van het plaatsje is geworden door verjaring (rov. 2.1-2.2). Het (subsidiaire) beroep van [verweerder] op verkrijgende verjaring ex art. 3:99 BW Pro wordt door de rechtbank verworpen op grond dat hij, gelet op bij hem in 1995 bestaande twijfel, niet kan worden aangemerkt als een bezitter te goeder trouw (rov. 2.3-2.6). In het kader van zijn (meer subsidiaire) beroep op verkrijging ex art. 3:105 jo Pro 3:306 BW laat de rechtbank [verweerder] toe tot het bewijs van zijn stelling dat er vanaf 1974, of vanaf een later tijdstip, ontsluiting was van zijn appartement naar het plaatsje door middel van een achterdeur en dat hij tussen 17 mei 1974 en 19 mei 2003(9) ook daadwerkelijk een periode van 20 aaneengesloten jaren het ongestoord bezit heeft gehad van het plaatsje.
Bij eindvonnis van 6 september 2006 oordeelt de rechtbank dat [verweerder] niet in de hem opgedragen bewijslevering is geslaagd. Zij veroordeelt [verweerder] om binnen zestig dagen na de betekening van het vonnis de serre op de grond van [eiser] af te (laten) breken, de oorspronkelijke betegeling weer aan te brengen tot de oorspronkelijke diepte en het betonnen muurtje aan te brengen op de grens van het betegelde gedeelte, op straffe van verbeurte van een dwangsom ad € 250,- per dag(deel) met een maximum van € 25.000,-.
1.4 Op het hoger beroep van [verweerder] verwijst het hof Amsterdam bij tussenarrest van 10 april 2008 de zaak naar de rol voor het nemen van akten tot overlegging (door [verweerder]) van de splitsingsakte, het (model)reglement, de statuten van de vereniging van eigenaars (hierna: de VvE) en andere relevante stukken en (door [eiser]) van de op bladzijde 8 van zijn antwoordakte na enquête genoemde kadastrale tekening.
Bij eindarrest van 10 februari 2009 stelt het hof voorop dat de grond en de woning waarop de appartementsrechten betrekking hebben in eigendom toebehoren aan de gemeenschap (rov. 2.2) en dat noch [verweerder] noch [eiser] krachtens overeenkomst met die gemeenschap eigenaar is geworden van het betegelde plaatsje. [Verweerder] is evenmin eigenaar van het plaatsje geworden door verjaring (rov. 2.3 - 2.4). Voorts oordeelt het hof dat - nu de betegelde strook aanvankelijk het toegangspad vormde tot de bergruimten - niet is komen vast te staan dat [eiser] gerechtigd was tot het uitsluitend gebruik daarvan, en uit de overgelegde kadastrale tekening geenszins valt af te leiden dat het appartementsrecht van [verweerder] niet tevens het betegelde plaatsje omvatte (rov. 2.5). Het hof oordeelt voorts dat [verweerder] na verkregen toestemming van de VvE en na het verkrijgen van de bouwvergunning de serre mocht realiseren, terwijl [eiser] onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd dat hij daardoor in enigerlei gerechtvaardigd belang is geschaad (rov. 2.6). Het hof vernietigt de bestreden vonnissen en veroordeelt, opnieuw rechtdoende, [verweerder] om binnen 60 dagen na de betekening van het arrest het betonnen muurtje op de grens tussen het oorspronkelijk betegelde gedeelte en het perceel duingrond weer aan te brengen op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50,- per (deel van een) week dat hij daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 500,-, met afwijzing van het meer of anders gevorderde.
1.5 [Eiser] heeft tegen het eindarrest tijdig(10) beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het principaal cassatieberoep en tevens incidenteel cassatieberoep ingesteld. [Eiser] heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel cassatieberoep. Ieder van partijen heeft haar standpunt schriftelijk toegelicht. [Verweerder] heeft nog gedupliceerd.
2. Bespreking van het principaal cassatieberoep
2.1 Het principaal cassatiemiddel omvat zes genummerde onderdelen.
2.2 De eerste vijf onderdelen hebben betrekking op rov. 2.4 en 2.5 van het eindarrest, waarin het hof overweegt:
"2.4. Evenmin is echter gesteld of gebleken dat [eiser] krachtens een overeenkomst tussen hem en de VVE eigenaar is geworden van het perceel, waarop zijn appartementsrecht (A7) betrekking heeft. Al aangenomen dat dat appartementsrecht
- naast de grond op en rond de garage en het perceel duingrond dat zich vanaf het betegelde plaatsje uitstrekt tot aan de boulevard - ook betrekking heeft op de betegelde strook grond aan de achterkant (zeezijde) van de woningen van [verweerder] en diens buren, waarvan dat plaatsje deel uitmaakt, behoort die strook grond (en daarmee dat plaatsje) niet in eigendom toe aan [eiser], maar aan de VVE.
2.5. Vast staat dat [verweerder] op 17 mei 1974 van [eiser] een appartementsrecht heeft gekocht en overgedragen gekregen "rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de twee bergruimten (thans in gebruik als woning) aan de [a-straat 1A] te Zandvoort, kadastraal bekend gemeente Zandvoort, sectie [A] nummers [002A] en [002B]". Ook de door de buren van [verweerder] bewoonde appartementen waren voorheen twee afzonderlijke bergruimten (een aan de zeezijde, een aan de landzijde van het flatgebouw). Daarvan uitgaande is - zonder nadere toelichting, die ontbreekt - niet komen vast te staan, dat [eiser] gerechtigd was tot het uitsluitend gebruik van die betegelde strook grond, nu deze immers aanvankelijk het toegangspad vormde tot de aan de zeezijde gelegen bergruimten en later tot de - naar in eerste aanleg is komen vast te staan - achterdeuren van de ter plaatse gerealiseerde appartementen. Aldus is uit de door [eiser] overgelegde kadastrale tekening geenszins af te leiden dat het door hem daarop paars gearceerde gedeelte (dit is de woning van [verweerder], toev. A-G(11)) niet tevens het betegelde plaatsje (als onderdeel van het aan de VVE in eigendom toebehorende toegangspad tot de bergruimtes aan de zeezijde van het flatgebouw/tot de achterdeur van het appartement van [verweerder]) omvatte."
2.3 Onderdeel 1 is gericht tegen 's hofs overweging (in rov. 2.5) dat "niet (is) komen vast te staan dat [eiser] gerechtigd was tot het uitsluitend gebruik van (de) betegelde strook grond." Geklaagd wordt dat deze overweging innerlijk tegenstrijdig is met - althans onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd is in het licht van - de omstandigheid dat het hof in rov. 2.4 aanneemt, althans de mogelijkheid openlaat, dat het appartementsrecht van [eiser] betrekking heeft op de betegelde strook grond. Aangevoerd wordt dat uit het appartementsrecht met betrekking tot de betegelde strook grond reeds volgt dat [eiser] gerechtigd was tot het uitsluitend gebruik van die strook.
2.4 Aangetekend kan worden dat de formulering van 's hofs vraagstelling in rov. 2.4 - of het appartementsrecht van [eiser] 'betrekking heeft' op de betegelde strook grond -wellicht enige nuancering behoeft. Volgens het ten tijde van de onderhavige splitsing geldende art. 638a BW (oud)(12)) (vgl. thans art. 5:106 lid 4 BW Pro) is het appartementsrecht immers een aandeel in de eigendom van een gebouw en de daarbij behorende grond, dat de bevoegdheid omvat tot het uitsluitend gebruik van bepaalde gedeelten daarvan die blijkens hun inrichting bestemd zijn of worden om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt (de zogenaamde privé-gedeelten, die moeten worden onderscheiden van de zogenaamde gemeenschappelijke gedeelten). Als aandeel in de flat met bijbehorende grond heeft het appartementsrecht van [eiser] derhalve per definitie 'betrekking op' de strook grond achter de voormalige bergruimten. De vraag die het hof aan de orde stelt is echter of de strook grond behoort tot het privé-gedeelte van [eiser] waarvan hij het exclusief gebruiksrecht heeft. In deze sleutel betoogt het middel terecht dat een appartementsrecht 'met betrekking tot' de strook grond het exclusief gebruiksrecht daarvan impliceert.
2.5 De klacht faalt echter omdat zij berust op verkeerde lezing van het arrest. Zij ziet eraan voorbij dat het hof in rov. 2.4 slechts veronderstellenderwijs aanneemt dat het appartementsrecht van [eiser] mede betrekking heeft op de betegelde strook grond en voor dat geval overweegt - kennelijk naar aanleiding van de door [eiser] in feitelijke instanties ingenomen stelling dat sprake is van inbreuk op zijn eigendomsrecht(13) - dat die strook daarmee niet in eigendom toebehoort aan [eiser]. De daarop volgende rov. 2.5 valt aldus te begrijpen dat het hof daarin onderzoekt of het appartementsrecht van [eiser] daadwerkelijk mede betrekking heeft op de betegelde strook grond. Met de bestreden overweging brengt het hof kennelijk tot uitdrukking dat zulks naar zijn oordeel niet is komen vast te staan.
2.6 De onderdelen 2 tot en met 5 richten zich tegen 's hofs overweging (in rov. 2.5) dat niet is komen vast te staan dat [eiser] gerechtigd was tot het uitsluitend gebruik van de betegelde strook grond
"nu deze immers aanvankelijk het toegangspad vormde tot de aan de zeezijde gelegen bergruimten en later tot de - naar in eerste aanleg is komen vast te staan - achterdeuren van de ter plaatse gerealiseerde appartementen."
2.7 Volgens de rechtsklacht van onderdeel 2 heeft het hof aldus miskend dat ter bepaling van het krachtens appartementsrecht toekomende gebruiksrecht (hetzij exclusief, hetzij gemeenschappelijk) uitsluitend, althans met name dient te worden uitgegaan van de juridische splitsing zoals vastgelegd in de akte van splitsing met bijbehorende stukken, met name de splitsingstekening. Het hof heeft ten onrechte (beslissende) betekenis gehecht aan een feitelijke omstandigheid, te weten dat de strook het toegangspad vormde tot de aanvankelijke bergruimten en latere appartementen, aldus de klacht. Subsidiair wordt een motiveringsklacht toegevoegd. Onderdeel 3 herhaalt de rechtsklacht dat het hof aan de hand van de splitsingsstukken had moet beoordelen of het betegelde plaatsje tot een privé-gedeelte of een gemeenschappelijk gedeelte behoorde. Toegevoegd wordt de klacht, zo begrijp ik, dat 's hofs oordeel, inhoudende de verwerping van het standpunt van [eiser] dat de betegelde strook tot zijn privé-gedeelte behoort, in het licht van de akte van splitsing en de bijbehorende tekening onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd is. Deze onderdelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
2.8 De splitsing van het onderhavige flatgebouw met bijbehorende grond heeft plaatsgevonden in 1959. Krachtens het destijds geldende art. 638b BW (oud) diende splitsing in appartementsrechten te geschieden bij notariële akte gevolgd door overschrijving van die akte in de openbare registers (vgl. thans art. 5:109 lid 1 BW Pro). De akte moest een nauwkeurige omschrijving bevatten van de gedeelten van de onroerende zaken die bestemd waren om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt (art. 638f aanhef en sub 2 BW (oud), vgl. thans art. 5:111 aanhef Pro en onder b BW). Volgens de toelichting diende hierin de grondslag voor de rechten van partijen te worden gezocht.(14) Een splitsingstekening met vermelding van de privé-gedeelten was destijds slechts vereist in het kader van de aanvraag tot vaststelling door de hypotheekbewaarder van een kadastraal complexnummer.(15) Krachtens art. 638s BW (oud) kon met toestemming van alle zakelijk gerechtigden wijziging van de splitsingsakte plaatsvinden door overschrijving van een notariële akte in de openbare registers (vgl. thans art. 5:139 BW Pro). Als voorbeelden van een aanleiding tot een gewijzigde verdeling werd een latere verbouwing genoemd.(16) Een wijziging is volgens de wetgever noodzakelijk indien de appartementseigenaars een verandering willen aanbrengen in de constructie of indeling van een gebouw, bijvoorbeeld indien zij een privé-gedeelte willen verkleinen.(17) Bij de wetswijziging van 1972(18) werd de splitsingstekening zo essentieel geacht dat de wettelijke regelingen betreffende de splitsing en de wijziging van de splitsingsakte werden uitgebreid met de bepaling dat aan de minuut van de (gewijzigde) splitsingsakte een tekening moet worden gehecht die de begrenzing aangeeft van de onderscheiden gedeelten van het gebouw en de grond die bestemd zijn om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt en waarvan volgens de akte van splitsing het gebruik in een appartementsrecht zal zijn begrepen (artt. 875d en 876l BW (oud), thans art. 5:109 lid 2 en Pro 5:139 lid 5 BW).(19) Ook werd de bepaling toegevoegd dat de vereiste nauwkeurige omschrijving van de privé-gedeelten in de splitsingsakte kan plaatsvinden door verwijzing naar de aan te hechten splitsingstekening (art. 875e aanhef en sub b BW (oud), vgl. thans art. 5:111 aanhef Pro en sub b BW).(20) Ten slotte werd met onmiddellijke werking voor bestaande splitsingen(21) een nieuwe bepaling ingevoerd krachtens welke de kantonrechter desverzocht een bevel tot (onder meer) wijziging van de akte van splitsing kan geven indien - onder meer en kort gezegd - de feitelijke situatie niet (meer) beantwoordt aan de omschrijving in de splitsingsakte, de splitsingstekening daaronder begrepen(22) (art. 876q aanhef en sub c BW (oud), vgl. art. 5:144 lid 1 sub c BW Pro). De ratio van deze bepaling is dat het voor elke betrokkene van het grootste belang is dat de akte van splitsing voldoet aan de wettelijke vereisten en dat de omvang van het appartementsrecht daaruit kan worden gekend.(23)
2.9 Volgens vaste rechtspraak van Uw Raad is de strekking van de wettelijke regeling dat de akte van splitsing een juist beeld geeft van de omvang van de rechten (en verplichtingen) van de appartementsgerechtigden. Voor een wijziging in de constructie of de omgrenzing van (delen van) het gebouw die gevolgen heeft voor de goederenrechtelijke situatie is dan ook een wijziging van de akte van splitsing en de daarbij behorende tekening vereist.(24) In de literatuur en jurisprudentie wordt ervan uitgegaan dat voor een wijziging in de begrenzing tussen de privé-gedeelten en gemeenschappelijke gedeelten, of tussen privé-gedeelten onderling, een wijziging van de akte van splitsing en de splitsingstekening noodzakelijk is; een feitelijk afwijkende situatie kan zodanige wijziging niet bewerkstelligen.(25) Er wordt op gewezen dat een privé-gedeelte nooit kan ontstaan of worden gewijzigd door een besluit van de VvE; er zal altijd op grond van dit besluit een wijziging van de akte en de tekening moeten plaatsvinden.(26)
2.10 In het licht van het ten aanzien van registergoederen in het algemeen geldende publicatiebeginsel en van voormelde wetgeving, wetsgeschiedenis, jurisprudentie en literatuur, betoogt het middel met juistheid dat voor de vaststelling van het recht tot uitsluitend gebruik dan wel medegebruik van een gedeelte van het in de splitsing betrokken registergoed bepalend is hetgeen daaromtrent is aangegeven in de op de splitsing betrekking hebbende ingeschreven splitsingsstukken. In de onderhavige zaak diende het hof derhalve uit te gaan van de (door [verweerder] overgelegde) splitsingsakte d.d. 8 juni 1959 en de volgens die akte daarbij (destijds onverplicht) aangehechte splitsingstekening. [eiser] heeft in dit verband een tekening betreffende voorgenomen splitsing uit 1959 overgelegd (MvA prod. 2), waarop het met een vette lijn omkaderde privé-gedeelte van appartementsrecht 7 doorlopend is ingetekend tot aan de appartementen 4, 5 en 6. [Verweerder] heeft te dien aanzien opgemerkt dat niet vaststaat dat de voorgenomen splitsing is uitgevoerd.(27)
Wat daarvan zij, het hof geeft er in rov. 2.5 geen blijk van voormelde maatstaf te hebben gehanteerd. Het refereert aan de omstandigheid dat [verweerder] volgens de transportakte een appartementsrecht met betrekking tot (voormalige) bergruimten heeft verkregen en verbindt daaraan de gevolgtrekking dat de betegelde strook diende en dient als toegangspad. Indien het hof wel van de juiste maatstaf is uitgegaan, is zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd. Wat betreft de eventuele uitleg van de splitsingsakte is daarbij van belang dat, naar het mij voorkomt, de zogeheten CAO-norm dient te worden gehanteerd, op grond waarvan in beginsel doorslaggevend gewicht toekomt aan de bewoordingen van de akte, gelezen in het licht van de gehele tekst (aangehaald onder 1.1 sub a hiervoor)(28), waarin worden genoemd enerzijds 'de bergruimten' 4, 5 en 6, en anderzijds 'het perceel erf gelegen achter de appartementen 4, 5 en 6'.
De onderdelen 2 en 3 zijn derhalve terecht voorgesteld.
2.11 In de schriftelijke toelichting sub 26 wordt in het kader van onderdeel 2 nog geklaagd dat het hof met zijn overweging omtrent de functie van de betegelde strook grond als toegangspad (rov. 2.5) ten onrechte de feitelijke gronden heeft aangevuld, welke aanvulling zich bovendien niet verdraagt met de gedingstukken. Nu deze klachten niet zijn opgenomen in de cassatiedagvaarding, komen zij niet voor behandeling in aanmerking.(29)
2.12 De onderdelen 4 en 5 zijn met motiveringsklachten gericht tegen 's hofs vaststelling dat de betegelde strook aanvankelijk het toegangspad vormde tot de aan de zeezijde gelegen bergruimten en later tot de - naar in eerste aanleg is komen vast te staan - achterdeuren van de ter plaatse gerealiseerde appartementen.
Gelet op het slagen van de onderdelen 2 en 3 behoeven deze klachten geen bespreking.
2.13 Onderdeel 6 is gericht tegen 's hofs oordeel (in rov. 2.6) dat [verweerder] na verkregen toestemming van de VvE en na het verkrijgen van de bouwvergunning de serre mocht realiseren. In essentie wordt geklaagd dat een dergelijke toestemming en een dergelijke vergunning [eiser] als exclusief gebruiksgerechtigde tot het plaatsje niet regarderen.
De klachten falen. Zij zien eraan voorbij dat 's hofs overweging, gelet op het in rov. 2.5 overwogene, betrekking heeft op de situatie dat [eiser] geen exclusief gebruiksrecht op het plaatsje toekomt (en [verweerder] wel). Indien mocht komen vast te staan dat [eiser] dit recht inderdaad ontbeert, stuit zijn vordering af op de - in cassatie niet bestreden - overweging dat [eiser] zijn stelling dat hij door het bouwen van de serre in enigerlei (lees: overig) belang is geschaad, onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd.
3. Bespreking van het incidenteel cassatieberoep
3.1 Het incidenteel cassatieberoep is, gelet op het gestelde onder 3 en 17 van de conclusie van antwoord tevens conclusie van eis in het incidenteel cassatieberoep, kennelijk ingesteld onder de voorwaarde dat het principaal beroep slaagt. Nu deze voorwaarde in vervulling is gegaan, behoeft het incidenteel beroep bespreking.
3.2 Met het incidenteel cassatiemiddel wordt opgekomen tegen rov. 2.2 tot en met 2.6 en het dictum van het eindarrest, naar zeggen van het middel omdat het hof daarin ten onrechte, althans onbegrijpelijk, althans onvoldoende (inzichtelijk) gemotiveerd heeft overwogen en beslist dat het beroep van [verweerder] op verjaring faalt.
3.3 Blijkens de toelichting bevat het middel slechts klachten tegen rov. 2.2 en 2.3. Voor zover het klachten heeft willen richten tegen rov. 2.4 tot en met 2.6 en het dictum voldoet het daarom niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro.
3.4 Onder 6 - het middel bevat onder 1-5 slechts een inleiding - wordt primair geklaagd dat het hof in rov. 2.2 en 2.3 een zestal met betrekking tot het appartementsrecht en verjaring in het algemeen geldende regels en uitgangspunten (vermeld op p. 3, genummerd 1 t/m 6) heeft miskend. Volgens de subsidiaire klacht is het oordeel van het hof onbegrijpelijk gemotiveerd in het licht van de in het middel genoemde stellingen en bewijsaanbiedingen van [verweerder].(30)
De rechtsklacht geeft niet met bepaaldheid en preciesie aan welke beslissing of overweging onjuist is en waarom daarmee het recht is geschonden, zodat de klacht niet aan de daaraan ingevolge art. 407 lid 2 Rv Pro te stellen eisen voldoet en faalt.(31) Voor zover de motiveringsklacht al aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro voldoet, faalt zij eveneens. De aangehaalde stellingen en bewijsaanbiedingen van [verweerder] strekken kennelijk alle tot betoog dat [verweerder] bezitsdaden heeft uitgeoefend. In cassatie wordt echter niet opgekomen tegen 's hofs overweging (in rov. 2.3) dat [verweerder] het plaatsje van begin af aan als terras c.q. tuin gebruikte met goedvinden van de VvE, waarmee het hof kennelijk tot uitdrukking brengt dat naar zijn oordeel van meet af aan sprake is geweest van (ingevolge art. 3:111 BW Pro niet voor interversie vatbaar) houderschap (vgl. art. 3:107 BW Pro), zodat om die reden van verjaring geen sprake kan zijn.
3.5 Onder 7 wordt opgekomen tegen rov. 2.2 en 2.3 van het eindarrest zover daarin wordt overwogen:
"2.2. Het hof stelt voorop dat de eigenaar van een appartementsrecht weliswaar gerechtigd is tot het uitsluitend gebruik van het perceel grond c.q. de woning, waarop dat appartementsrecht betrekking heeft, maar daarvan geen eigenaar is. De desbetreffende grond c.q. woning behoort immers in eigendom toe aan de gemeenschap, waarvan die grond of woning deel uitmaakt (in casu het flatgebouw te Zandvoort aan de [a-straat 1]).
2.3. Dat tussen die gemeenschap (hierna: de VVE) en [verweerder] nadat deze zijn appartementsrecht (A3 en A6) van [eiser] had gekocht, een overeenkomst is gesloten op grond waarvan [verweerder] eigenaar is geworden van het "betegelde plaatsje", is gesteld noch gebleken. (...) "
De rechtsklacht keert zich tegen de kwalificatie van de gemeenschap dan wel de VvE als eigenaar van het gesplitste vastgoed.
3.6 De klacht is in zoverre gegrond dat het begrip 'gemeenschap' niet ziet op een rechtssubject maar op de onderlinge betrekking tussen de gezamenlijke deelgenoten (vgl. art. 3:166 BW Pro).(32) Niet de gemeenschap maar de deelgenoten tezamen, zoals verenigd in en vertegenwoordigd door de rechtspersoon VvE, zijn rechthebbende van de het gesplitste registergoed waarvan de woningen en de grond deel uitmaken. Ook de gelijkschakeling door het hof in rov. 2.3 van de 'gemeenschap' met de 'VvE' - voor zover daarin méér moet worden gelezen dan een enkele definitie c.q. aanduiding voor het vervolg - is niet juist, nu de VvE zelf geen eigenaar is en zij naast de gemeenschap van gezamenlijke deelgenoten staat.(33)
Deze onjuiste aanduidingen kunnen echter op zichzelf niet tot cassatie leiden. Uit rov. 2.3 t/m 2.4 van het eindarrest blijkt dat het hof met de aanduiding 'gemeenschap' in rov. 2.2 kennelijk doelt op alle deelgenoten tezamen, die worden vertegenwoordigd door de VvE. Daarmee geeft het hof er blijk van - ondanks de onjuiste aanduiding - te zijn uitgegaan van de juiste rechtsopvatting dat alle deelgenoten/appartementseigenaren tezamen rechthebbende (eigenaar) van het totale gesplitste registergoed zijn.
3.7 Onder 8 en 10 van het incidenteel cassatiemiddel worden geen klachten geformuleerd. Voor zover de laatste volzin onder 9 een klacht bevat, voldoet deze niet aan de daaraan te stellen eisen.
3.8 De klacht onder 11 berust op de lezing dat het hof oordeelt dat [verweerder] zijn aandeel verkrijgt van de VvE. Zij faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof miskent niet dat [verweerder] zijn appartementsrechten nr. 3 en nr. 6 - en daarmee het aandeel in de gemeenschap - door overdracht heeft verkregen van [eiser] (rov. 4.1 onder b. van het tussenarrest van 10 april 2008). Het hof heeft slechts in het kader van de eventuele verkrijging door [verweerder] van de 'volle' eigendom van het betegelde plaatsje de vereiste betrokkenheid van de VvE benoemd (rov. 2.3 van het eindarrest).
3.9 Onder 13 - de passage onder 12 bevat geen klachten - wordt geklaagd dat het hof in rov. 2.2 en 2.3 is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting dan wel zijn oordeel onbegrijpelijk heeft gemotiveerd(34) door voor de beoordeling van het verjaringsverweer essentieel althans relevant te oordelen of een overeenkomst is gesloten tussen [verweerder] en de VvE op grond van welke [verweerder] eigenaar van het betegelde plaatsje is geworden als opvolger van de VvE.
Ook deze klacht faalt bij gemis aan feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 2.3 eerst onderzocht of [verweerder] (volledig) eigenaar van het plaatsje is geworden op grond van een overeenkomst (kennelijk: tot overdracht) met de VvE, en, nadat het deze vraag ontkennend heeft beantwoord, vervolgens of hij de (volle) eigendom heeft verkregen op grond van verjaring. Anders dan het middel stelt, blijkt uit het arrest niet dat het hof een overeenkomst tussen [verweerder] en de VvE van belang acht voor verkrijging krachtens verjaring.
3.10 De passage onder 14 bevat geen klacht.
3.11 Onder 15 en 16 van het cassatiemiddel wordt een rechts- en motiveringsklacht gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 2.3 waar het overweegt:
"Het enkele feit dat [verweerder] (evenals zijn buren) het achter zijn woning gelegen betegelde plaatsje met goedvinden van de VVE van begin af aan als terras c.q. tuin gebruikt, wettigt - mede in aanmerking genomen artikel 9(35) van de splitsingsakte d.d. 8 juni 1959 - geenszins de conclusie dat hij door verjaring eigenaar van dat plaatsje is geworden. Het primaire verweer van [verweerder] dat hij eigenaar van het plaatsje is (geworden) faalt dan ook."
Voor zover de klachten berusten op de lezing dat het hof heeft overwogen dat het beroep op verjaring faalt omdat die niet gebaseerd kan worden op de toestemming van de VvE, falen zij bij gemis aan feitelijke grondslag. Voor zover wordt aangevoerd dat de door [verweerder] gevraagde en door hem verkregen toestemming van de VvE tot het aanbrengen van de serre geen afbreuk doet aan het beroep op verjaring maar juist dienstig is aan dat beroep - omdat die, samengevat, zou duiden op bezit van het plaatsje - berust de klacht eveneens op verkeerde lezing van het arrest. De toestemming waarop het hof doelt heeft immers, zoals hiervoor onder 3.4 werd opgemerkt, betrekking op de toestemming van de VvE - van begin af aan, mede in het licht van art. 9 van Pro de splitsingsakte - om het plaatsje als terras c.q. tuin te gebruiken, welke naar 's hofs oordeel aan inbezitneming in de weg staat.
4. Conclusie
De conclusie strekt in het principaal cassatieberoep tot vernietiging en in het incidenteel cassatieberoep tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Ontleend aan rov. 3 en 4.1 van het tussenarrest van het hof Amsterdam van 10 april 2008 i.v.m. het tussenvonnis van de rechtbank Haarlem van 29 december 2004 rov. 2 a t/m d, en aan de onbestreden inhoud van producties.
2 Prod. 4 bij Akte indiening producties na tussenarrest.
3 Dit zijn andere woningen dan de voormalige bergruimten: het gaat om als zodanig aangeduide parterre-woningen waarop de appartementsrechten 8, 10, 11 en 12 betrekking hebben.
4 Vgl. de brief van B en W van Zandvoort d.d. 28 november 1959, overgelegd als prod. 11 bij CnE tevens houdende producties.
5 Zie akte van scheiding en deling van de nalatenschap d.d. 10 mei 1974, overgelegd als prod. 3 bij inleidende dagvaarding.
6 Zie de transportakte van 17 mei 1974, overgelegd als prod. 1 bij CvA.
7 Vgl. de weergave van de rechtbank in haar tussenvonnis d.d. 29 december 2004, rov. 3.2 en 4.1.
8 Bij eerste tussenvonnis van 11 augustus 2004 was een comparitie van partijen gelast.
9 Bij brief van 19 mei 2003 (overgelegd als prod. 9 bij inl. dagv.) is [verweerder] namens [eiser] gesommeerd tot afbraak van de serre en herstel van het terras.
10 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op (maandag) 11 mei 2009, waarna nog een herstelexploit is uitgebracht op 12 juni 2009.
11 Zie de met kleuren gemarkeerde kadastrale kaart in het B-dossier (prod. 3 bij akte indienen productie na tussenarrest). Het appartement van [verweerder] is paars gearceerd, dat van [eiser] is groen omlijnd.
12 In 1959 was het appartementsrecht geregeld in de artikelen 638a-638t BW, ingevoegd bij Wet van 20 december 1951, houdende voorzieningen betreffende de splitsing van de eigendom van een gebouw in appartementen, Stb. 1952, 571 (i.w. 1 december 1952).
13 Vgl. rov. 4.1 van het tussenvonnis van 29 december 2004, kennelijk refererend aan (o.m.) inl. dagv. sub 8 en 20.
14 MvT, Handelingen der Staten-Generaal, Bijlagen TK 1946-1947, 451, nr. 3, p. 6.
15 Art. 3 Besluit Pro van 11 augustus 1952, houdende vaststelling van een AMvB als bedoeld in art. 638f onder 3 BW (oud), Stb. 1952, 444.
16 MvT bij art. 638q van het oorspronkelijk ontwerp, Handelingen der Staten-Generaal, Bijlagen TK 1946-1947, 451, nr. 3, p. 10.
17 MvT bij het met art. 638s BW (oud) corresponderende, in 1972 ingevoerde art. 876l BW (oud), TK 1970-1971, 10 987, nr. 3, p. 21.
18 Wet van 7 september 1972, Stb. 1972, 467.
19 MvT, TK 1970-1971, 10 987, nr. 3, p. 9, 14.
20 In die zin voor art. 638f aanhef en sub 2 BW (oud) ook reeds Beekhuis in zijn bewerking van Asser II Zakenrecht, 1963, p. 94, volgens wie bij onderlinge verschillen de tekening prevaleert boven de akte.
21 Zie de overgangsbepaling van art. III lid 1 van de Wet van 7 september 1972, Stb. 1972, 467.
22 Art. 875d BW (oud), vgl. art. 5:109 lid 3 BW Pro.
23 MvT, TK 1970-1971, 10 987, nr. 3, p. 23.
24 HR 7 april 2000, LJN AA5405, NJ 2000, 638 m.nt. WMK; HR 24 mei 2002, LJN AD9619, NJ 2004, 1 m.nt. WMK, met vervolg in Hof 's-Gravenhage 22 augustus 2003, LJN AN7400, NJF 2004, 60. Vgl. voorts m.b.t. de aanbouw van kamer/serre binnen het privé-gedeelte, zodat geen wijziging van de akte vereist is: Hof Amsterdam 15 november 2007, LJN BC2947 en Hof 's-Gravenhage 8 april 2005, LJN AT7523.
25 Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5* 2008, nr. 585; Mon. BW B29 (Mertens) 2006, nr. 44; Asser-Beekhuis II Zakenrecht (1963), p. 102. Vgl. Pitlo/Reehuis, Heisterkamp, Goederenrecht, 2006, nr. 732, A.A. van Velten, Beantwoording rechtsvraag, WPNR 2005/6606 en WPNR 2002/6481, en H. Nijholt, noot bij HR 7 april 2000, NTBR 2000/7, p. 337-338. Zie ook Hof Amsterdam 29 februari 1996, LJN AD2506, NJ 1997, 111; Hof Amsterdam 19 januari 1995, LJN AD2287, NJ 1997, 110; Rb Haarlem 27 juli 2008, LJN BD9006, en Ktr. Middelburg 22 oktober 1998, WPNR 1998/6339, p. 796.
26 A.A. van Velten, Privaatrechtelijke aspecten van onroerend goed, 2009, nr. 10.13. Vgl. Hof Amsterdam 23 september 2004, LJN AR3128.
27 Akte houdende uitlating producties d.d. 19 juli 2007, laatste alinea.
28 Zie voor de uitleg van een splitsingsakte: Rb Utrecht 4 november 2009, LJN BK2124, NJF 2009, 508; Hof Amsterdam 29 november 2007, LJN BC7676, NJF 2008, 133, en Hof Leeuwarden 2 juni 2004, LJN AP1245. Vgl. voor de uitleg van een transportakte: HR 8 december 2000, LJN AA8901, NJ 2001, 350 m.nt. WMK.
29 Zie o.m. HR 5 november 2010, LJN BN6196, RvdW 2010, 1328.
30 Verwezen wordt naar CvA par. 4 t/m 9, en MvG p. 3, 5, 7, 10, par. 11, 14-15 en het door [verweerder] gedane bewijsaanbod.
31 HR 5 november 2010, LJN BN6196, RvdW 2010, 1328.
32 Pitlo/Reehuis, Heisterkamp, Goederenrecht, 2006, nr. 408; Mon. BW B29 (Mertens) 2006, nr. 20.
33 A.A. van Velten, Privaatrechtelijke aspecten van onroerend goed, 2009, nr. 10.5, en Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5* 2008, nrs. 519, 521.
34 Verwezen wordt naar de "hierboven aangehaalde stellingen en bewijsaanbiedingen", waarmee vermoedelijk wordt gedoeld op de opsomming onder 6 van het incidenteel middel.
35 Aangehaald onder 1.1 sub a hiervoor.