Conclusie
Nr. 09/02828
Mr. Hofstee
Zitting: 16 november 2010
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft verzoeker bij arrest van 9 juni 2009 wegens "overtreding van artikel 8 van Pro de Wegenverkeerswet 1994", veroordeeld tot een geldboete van € 1.000,-, subsidiair twintig dagen hechtenis. Voorts is als bijkomende straf aan verzoeker voorwaardelijk de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen ontzegd voor de duur van negen maanden.
2. Namens verzoeker heeft mr. J.S. Nan, advocaat te Dordrecht, een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie.
3. Het middel klaagt dat het hof ten onrechte geen blijk heeft gegeven te hebben onderzocht of aan verzoeker de mededeling als bedoeld in art. 15, derde lid, Besluit alcoholonderzoeken is gedaan.(1)
4. Ten laste van verzoeker is door het hof bewezenverklaard dat:
"hij op 18 mei 2008 te Oudenbosch, gemeente Halderberge, als bestuurder van een voertuig,(personenauto), dit voertuig heeft bestuurd, na zodanig gebruik van alcoholhoudende drank, dat het alcoholgehalte van verdachtes bloed bij een nderzoek, als bedoeld in artikel 8, tweede lid, aanhef en onder b van de Wegenverkeerswet 1994, 1,73 milligram alcohol per milliliter bloed bleek te zijn."
5. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat van een onderzoek als bedoeld in art. 8, tweede lid, aanhef en onder b, Wegenverkeerswet 1994 geen sprake is, nu bij verzoeker binnen een uur na de vordering tot het verlenen van medewerking aan een voorlopig onderzoek naar uitgeademde lucht, bloed van verzoeker is afgenomen en hem de mededeling als bedoeld in art. 15, derde lid, Besluit alcoholonderzoeken niet is gedaan. Gelet op de thans geldende rechtspraak van de Hoge Raad had het hof derhalve moeten onderzoeken of deze mededeling is gedaan, aangezien uit de stukken van het geding het ernstig vermoeden rijst dat de mededeling achterwege is gebleven, aldus de steller van het middel.
6. Art. 15 Besluit Pro alcoholonderzoeken (hierna: het Besluit) luidt - voor zover relevant - als volgt:
"1. Indien bloedafname heeft plaatsgevonden binnen een uur na het moment waarop van de verdachte is gevorderd zijn medewerking te verlenen aan een voorlopig onderzoek van uitgeademde lucht, wordt hem indien hij daarom verzoekt, zo spoedig mogelijk na verloop van dat uur een tweede bloedmonster afgenomen.
2. (..)
3. In de gevallen, bedoeld in het eerste en het tweede lid, deelt de opsporingsambtenaar de verdachte mede, dat deze laatste een tweede bloedafname kan verzoeken. Deze mededeling wordt in het proces-verbaal opgenomen.
4. De uitkomst van het onderzoek dat het laagste alcoholgehalte oplevert, is bepalend voor de toepassing van artikel 8, tweede lid, onderdeel b, van de Wegenverkeerswet 1994 (..)."
7. In de onderhavige zaak blijkt uit het als bewijsmiddel 1 gebezigde ambtsedig proces-verbaal van brigadier van politie [verbalisant 1] het volgende. Om 00.50 uur vond het eerste contact plaats tussen deze verbalisant en verzoeker. Om 00:53 uur heeft verzoeker een blaastest ondergaan, zij het zonder dat het tot een volwaardige meting kwam. Om 01:06 uur is verzoeker op het politiebureau driemaal zonder resultaat onderworpen aan een ademanalyse. Vervolgens is om 01:45 uur een bloedproef bij verzoeker afgenomen.
8. Blijkens voornoemd proces-verbaal heeft dus binnen één uur na het moment waarop is gevorderd medewerking te verlenen aan een voorlopig ademonderzoek een bloedproef plaatsgevonden. Derhalve diende de mededeling als bedoeld in het derde lid van het hierboven geciteerde artikel aan verzoeker te worden gedaan.
9. Het beoogde doel van het voorschrift van art. 15, derde lid, van het Besluit is volgens de wetsgeschiedenis het voorkomen van rechtsongelijkheid. Ten tijde van de invoering van de 'voorloper' van dit artikel, te weten art. 6 van Pro het Bloedproefbesluit van 9 oktober 1974 (Stb. 1974, 596), werd verondersteld dat het afnemen van een bloedmonster over het algemeen niet binnen een uur na aanhouding zou (kunnen) geschieden. Uitgangspunt was dus dat de bloedwaarden na een uur zouden (kunnen) worden gemeten. In de gevallen waarin door bijzondere omstandigheden de meting wél sneller mogelijk zou zijn, mocht de verdachte daardoor niet in een nadeliger positie ten opzichte van het normale geval worden gebracht, zo was de achterliggende gedachte.(2) Daarom heeft de verdachte het recht gekregen na ommekomst van een uur nogmaals bloed te doen afnemen. Gelet op het vierde lid van art. 15 Besluit Pro, is het recht op dit tweede bloedmonster niet zonder betekenis; het laagst genoten alcoholgehalte is immers bepalend. Het aldus toegekende recht moet derhalve worden gerekend tot het stelsel van strikte waarborgen waarmee de wetgever het onderzoek ter bepaling van het alcoholgehalte heeft omringd. Vooropgesteld dient dan ook te worden dat indien de in art. 15, derde lid, Besluit bedoelde mededeling niet is gedaan, van een onderzoek in de zin van artikel 8, tweede lid, aanhef en onder b, Wegenverkeerswet 1994 geen sprake is.(3)
10. Tot 1990 was de Hoge Raad van oordeel dat, wanneer uit de bewijsmiddelen volgde dat de verdachte binnen een uur zijn medewerking aan een bloedafname had verleend, de rechter ervan blijk diende te geven te hebben nagegaan of de bedoelde mededeling was gedaan.(4) De Hoge Raad is in zijn arrest van 9 oktober 1990, LJN ZC8597, NJ 1991, 152, echter 'om' gegaan. In dit arrest deed zich de situatie voor dat in het proces-verbaal van bevindingen en verrichtingen van de verbalisant tevens was opgenomen dat de mededeling aan de verdachte was gedaan en dat deze geen prijs op een tweede bloedafname stelde. Het hof had dit proces-verbaal als bewijsmiddel gebezigd, zij het met weglating van de passage omtrent de mededeling. Weliswaar, aldus de Hoge Raad, behoeven de bewijsmiddelen niet in te houden dat de mededeling is gedaan, doch de rechter is gehouden te doen blijken te hebben onderzocht of zulks is geschied indien a. ter zake verweer is gevoerd, dan wel b. uit de stukken van het geding het ernstig vermoeden rijst dat in strijd met het bepaalde in art. 15, derde lid, Besluit de mededeling achterwege is gebleven. Uit het dossier bleek dus dát aan de mededelingsplicht was voldaan. De Hoge Raad stelde dan ook vast dat nu geen van de beide omstandigheden a onderscheidenlijk b zich had voorgedaan, het hof niet was gehouden ervan te doen blijken een onderzoek te hebben ingesteld naar de nakoming van de verplichting tot het doen van de mededeling als bedoeld in het derde lid van art. 15 Besluit Pro. Nieuw inzicht had de Hoge Raad ertoe gebracht te overwegen dat in een dergelijk geval geen in redelijkheid te respecteren belang van de verdachte vergt dat in 's hofs arrest verantwoording wordt afgelegd van het hiervoor bedoelde onderzoek.
11. Gezien 's hofs proces-verbaal terechtzitting d.d. 26 mei 2009 is aldaar geen verweer gevoerd op dit punt, zodat de hierboven onder 10 genoemde omstandigheid ad a hier verder buiten beschouwing kan worden gelaten. Het gaat de steller van het middel om de tweede 'uitzondering' op de hoofdregel, dat wil zeggen (ad b) de vraag of in casu een ernstig vermoeden is gerezen dat de mededeling niet is gedaan.
12. In het onderhavige geval blijkt uit de processen-verbaal van de betrokken opsporingsambtenaar, noch uit enig ander zich in het procesdossier bevindend stuk dat de mededeling als bedoeld in art. 15, derde lid, Besluit door een opsporingsambtenaar aan verzoeker is gedaan. Mitsdien houd ik het ervoor dat (klaarblijkelijk) niet is voldaan aan de verplichting om aangaande de mededeling proces-verbaal op te maken (overeenkomstig de slotzin van art. 15, derde lid). Mijns inziens kan dan ook bezwaarlijk anders worden geoordeeld dan dat uit de stukken van het geding het ernstig vermoeden van het ontbreken van de mededeling rijst. Niet goed valt immers in te zien wat de Hoge Raad met het "ernstig vermoeden" anders voor ogen kan hebben gehad dan het geval waarin - anders dan de slotzin van art. 15, derde lid, Besluit beoogt - in het geheel niets omtrent de mededeling is terug te vinden in het dossier. Verzoeker heeft dus een in redelijkheid te respecteren belang bij onderzoek door het hof op dit punt. Gelet op de strikte uitleg van de Hoge Raad terzake, zal het ontbreken van de mededeling immers betekenen dat geen sprake is van een onderzoek in de zin van art. 8, tweede lid, aanhef en onder b, Wegenverkeerswet 1994 en zal derhalve vrijspraak van het tenlastegelegde dienen te volgen.(5)
13. Het kennelijk oordeel van het hof dat een onderzoek als bedoeld in art. 8, tweede lid, aanhef en onder b, Wegenverkeerswet 1994 heeft plaatsgevonden, is in ieder geval zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Voor zover het hof van oordeel is geweest dat ook indien de mededeling niet is gedaan, van een dergelijk onderzoek sprake is, berust het op een onjuiste rechtsopvatting. Uit dit een en ander volgt dat het arrest niet in stand kan blijven.
14. Het middel is terecht voorgesteld.
15. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.
16. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Het gaat om de mededeling - hierna ook de mededeling te noemen - van de opsporingsambtenaar aan de betrokkene dat deze om een tweede bloedafname kan verzoeken.
2 Zie: MvA, Kamerstukken II, 1970-71, 10 038, nr. 6-7, p. 4-5 (betreffende een wetswijziging van de oude WVW).
3 Vgl. HR 9 oktober 1990, LJN ZC8597, NJ 1991, 152 (r.o. 5.1.), m.nt. ThWvV.
4 Vgl. HR 21 februari 1978, LJN AD6939, NJ 1978, 663; HR 8 december 1987, DD 88.141 en HR DD. 248.
5 Vgl. met name HR 27 september 1995, LJN ZD0170, NJ 1995, 79, waar een bloedmonster in de zestigste minuut na het voorlopig ademonderzoek, zonder mededeling, leidde tot het oordeel dat geen sprake was van bedoeld onderzoek. Vgl. ook de conclusie van mijn ambtgenoot mr. Jörg voor HR 4 oktober 2005, LJN AT 5933, waar hij aan het feit dat aan de mededeling onjuist is toegevoegd dat het tweede bloedmonster voor rekening van de verdachte kwam, eenzelfde conclusie verbindt.