Conclusie
Nr. 09/03114
Mr. Hofstee
Zitting: 16 november 2010
Conclusie inzake:
[Verzoeker=verdachte]
1. Verzoeker is bij arrest van 20 juli 2009 door het gerechtshof te 's-Gravenhage, met vrijspraak van het onder 1. impliciet primair en 2. primair tenlastegelegde, wegens 1. impliciet subsidiair "medeplegen van poging tot doodslag, meermalen gepleegd", 2. subsidiair "poging tot zware mishandeling" en 3. "handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie", veroordeeld tot vier jaren gevangenisstraf. Voorts heeft het hof beslist op de vorderingen van de benadeelde partijen, een en ander zoals in het arrest vermeld.
2. Namens verzoeker heeft mr. C. Wendenburg, advocaat te Maastricht, zes middelen van cassatie voorgesteld.
3. Eerst zal ik op basis van de door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden kort uiteenzetten waarover het in deze zaak gaat. In de nacht van 28 op 29 juli 2007 heeft verzoeker excessief geweld gebruikt jegens [slachtoffer 1] (feit 2 subsidiair)(1), met wie verzoeker een langlopend conflict had. Deze confrontatie heeft een vervolg gekregen in de nacht van 9 op 10 augustus 2007. Er vindt dan een schietpartij plaats in een vol café te Spijkenisse (feit 1 impliciet subsidiair). [Slachtoffer 1] vuurt met zijn vuurwapen kogels naar binnen het café in en richt daarbij ook op verzoeker. Verzoeker en medeverdachte [medeverdachte] schieten meermalen terug op [slachtoffer 1]. Een aantal bezoekers van het café is daarbij tussen het vuur van de strijdende partijen terecht gekomen en verscheidene van hen zijn (zwaar) gewond geraakt door kogels uit de wapens van verzoeker, [medeverdachte] en [slachtoffer 1].
4. De voorgestelde middelen zijn gericht tegen de bewezenverklaring van 'feit 1 impliciet subsidiair' en/of 'feit 2 subsidiair'.
Het hof heeft ten laste van verzoeker, voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang, bewezen verklaard dat:
"1 impliciet subsidiair.
hij op 10 augustus 2007 te Spijkenisse ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk, meer personen(onder meer) genaamd [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] en [slachtoffer 3] en [slachtoffer 4] van het leven te beroven tezamen en in vereniging met een ander met dat opzet, met meer vuurwapens op, althans in de richting van, voornoemde personen kogels heeft afgevuurd, zijnde de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet voltooid.
2 subsidiair.
hij op 29 juli 2007 te Spijkenisse ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om aan een persoon genaamd [slachtoffer 1], opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet - tegen het hoofd en tegen het lichaam van die [slachtoffer 1] heeft geslagen en/of gestompt en/of geschopt en/of getrapt, terwijl die [slachtoffer 1] (buiten bewustzijn) op de grond lag, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."
5. Het eerste middel is gericht tegen de bewezenverklaring van het medeplegen van poging tot doodslag (feit 1 impliciet subsidiair). Het klaagt er samengevat in de eerste plaats over dat het hof ten onrechte voorwaardelijk opzet heeft aangenomen ten aanzien van de gewonde cafébezoekers en stelt in de tweede plaats dat geen sprake is van medeplegen van poging tot doodslag, omdat een nauwe en bewuste samenwerking tussen verzoeker en [medeverdachte] ontbrak. Overigens wordt in de toelichting op het middel opgemerkt dat niet ter discussie wordt gesteld of verzoeker opzet heeft gehad op de levensberoving van [slachtoffer 1].
6. Het hof heeft in het bestreden arrest onder de kop "Naar aanleiding van de gevoerde bewijsverweren" bij de beoordeling van de vraag of sprake was van (voorwaardelijk) opzet op het (trachten te) doden van omstanders - de cafébezoekers - als volgt overwogen, voor zover hier van belang:
"(...)Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg - in dit geval de levensberoving - is aanwezig indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat een dergelijk gevolg zal intreden. De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Van deze aanmerkelijke kans moet verdachte wetenschap hebben gehad en hij moet die aanmerkelijke kans hebben aanvaard. Bij dat laatste verdient het de opmerking dat bepaalde gedragingen naar hun uiterlijke verschijningsvorm zozeer zijn gericht op een bepaald gevolg dat het - behoudens contra indicaties - niet anders kan zijn dan dat de verdachte die aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard.
Ter zitting is voorts gebleken dat de verdachte een ongeoefend schutter is. Uit de omstandigheid dat de verdachte vrijwel direct nadat [slachtoffer 1] als eerste kogels heeft afgevuurd, in de richting van de voorzijde van het café heeft geschoten, terwijl hij wist dat op dat moment meerdere derden in het café aanwezig waren, volgt dat de verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij ook deze omstanders zou raken en doden.
Het schieten met een vuurwapen in een vol café waarbij meerdere personen (potentiële slachtoffers) zich bevonden in de omgeving van het doelwit ([slachtoffer 1]), is naar zijn uiterlijke verschijningsvorm zo zeer mede gericht op de levensberoving van de zich in het schootsveld van de verdachte bevindende personen dat het niet anders kan zijn dan dat verdachte de aanmerkelijke kans op vorenbedoeld gevolg ook heeft aanvaard. Van contra-indicaties voor deze vaststelling is uit het onderzoek ter terechtzitting niet gebleken.
Gelet op het voorgaande heeft de verdachte willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat hij derden die zich in zijn schootsveld bevonden van het leven zou beroven zodat aldus, tenminste in voorwaardelijke zin, zijn opzet daarop was gericht. Dat dit gevolg niet is ingetreden is uitsluitend te danken aan omstandigheden buiten de wil van de verdachte."
7. Aldus heeft het hof genoegzaam tot uitdrukking gebracht dat bij verzoeker voorwaardelijk opzet aanwezig was ten aanzien van de levensberoving van door kogels geraakte cafébezoekers. Dat de kans op een dodelijk gevolg aanmerkelijk was volgt reeds zonder meer uit de door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden. Het hof heeft vervolgens ook met zoveel woorden op deugdelijke gronden geoordeeld dat het niet anders kan dan dat verzoeker de aanmerkelijke kans dat hij ook andere cafébezoekers zou raken en doden heeft aanvaard. Daarbij neem ik meer in het bijzonder in aanmerking dat het hof heeft overwogen dat verzoeker een ongeoefend schutter is en het schieten met een vuurwapen in een vol café, waarbij meerdere personen zich in de omgeving van [slachtoffer 1] als doelwit bevonden, naar zijn uiterlijke verschijningsvorm zo zeer mede is gericht op de levensberoving van de zich in het schootsveld van de verdachte bevindende personen dat het niet anders kan zijn dan dat verzoeker de aanmerkelijke kans op vorenbedoeld gevolg heeft aanvaard. Gelet op deze overweging en op de hiervoor door het hof beschreven gang van zaken, acht ik 's hofs oordeel bepaald niet blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het evenmin onbegrijpelijk is.(2) Daaraan kan niet afdoen hetgeen terzake door de steller van het middel in de toelichting is aangevoerd.
8. Wat de klacht met betrekking tot het bewijs van 'medeplegen' betreft, heeft het hof in het bestreden arrest onder de kop "Naar aanleiding van de gevoerde bewijsverweren" het verweer dienaangaande van de raadsvrouw als volgt samengevat en verworpen(3):
"(...) De raadsvrouw heeft als volgt aangevoerd. De verdachte dient te worden vrijgesproken van het tenlastegelegde medeplegen met [slachtoffer 1]; de verdachte heeft immers nooit gewild dat [slachtoffer 1] in het café zou schieten.
Ook voor een medeplegen met [medeverdachte] is geen wettig en overtuigend bewijs voorhanden. De verdachte en [medeverdachte] wisten weliswaar van elkaar dat zij elk een wapen droegen, die bij confrontatie met [slachtoffer 1] eventueel gebruikt kon worden, echter hebben zij nooit gedacht en dus ook niet de kans aanvaard, dat het in café [A] tot een confrontatie zou komen. Bovendien heeft de verdachte, gezien de situatie waarin hij zich bevond en het korte tijdbestek waarin één en ander heeft plaatsgehad, zich niet kunnen distantiëren van het handelen van [medeverdachte].(...)
Het hof gaat uit van het volgende:
Vast is komen te staan dat [slachtoffer 1] als eerste vanuit de hal in het café heeft geschoten, in de richting van de verdachte en [medeverdachte]. Hij schoot daarbij alleen. Door de verdachte en [medeverdachte] is zo snel als zij konden teruggeschoten in de richting van [slachtoffer 1].
De verdachte en [medeverdachte] hebben daarbij nauw en bewust met elkaar samengewerkt zoals voor medeplegen vereist: zij waren bevriend en hadden zich ieder van een vuurwapen voorzien (en wisten dat van elkaar) om zich te weer te stellen tegen hun gemeenschappelijke tegenstander, [slachtoffer 1], van wie zij wisten dat hij een vuurwapen had aangeschaft, althans dat deze meestal een vuurwapen bij zich droeg.(...)
Op wie was de (voorwaardelijke) opzet van de medeplegers gericht?
Gelet op het bovenstaande wordt ervan uitgegaan dat (voorwaardelijke) opzet van de verdachte en [medeverdachte] was gericht op een ieder die zich in hun schootsveld bevond. Uit het technisch onderzoek is gebleken dat er in het café vanuit twee verschillende richtingen is geschoten, zowel vanuit de omgeving van de ingang het café in als vanuit het midden van het café naar de voorzijde van het café.
Dat de verdachte en [medeverdachte] vanuit het midden van het café op [slachtoffer 1], althans naar de voorzijde van het café hebben geschoten - waar [slachtoffer 1] zich bevond - staat vast. Op basis van het onderzoek naar het letsel van de (mede) door, hetzij de verdachte dan wel [medeverdachte], geraakte slachtoffers, [slachtoffer 4], [slachtoffer 2] en [slachtoffer 3], kan in ieder geval ook worden geconcludeerd dat zij zich op enig moment in dat schootsveld bevonden.
Gezien het vorenstaande kan worden bewezen dat de verdachte en [medeverdachte] in ieder geval samen opzet hadden, al dan niet in voorwaardelijke zin, op het doden van [slachtoffer 1], [slachtoffer 4], [slachtoffer 2] en [slachtoffer 3]."
9. Om van medeplegen van (poging tot) doodslag te kunnen spreken is bewuste en nauwe samenwerking tussen verzoeker en medeverdachte [medeverdachte] vereist. Deze samenwerking moet dan zijn gericht op het doden van in casu [slachtoffer 1] en de in de bewezenverklaring genoemde personen. Het bestaan van afspraken tussen de mededaders is niet doorslaggevend. Bewuste samenwerking kan ook stilzwijgend geschieden.(4)
10. Het hof heeft mijns inziens in zijn hiervoor onder 8 weergegeven overweging, waarin besloten ligt dat het daarbij de gebezigde bewijsmiddelen in beschouwing heeft genomen, voldoende helder uiteengezet waarom verzoeker aangemerkt dient te worden als medepleger. Met betrekking daartoe dient de overweging van het hof aldus te worden verstaan dat het in ogenschouw heeft genomen de omstandigheden en gedragingen van verzoeker en [medeverdachte] voorafgaand aan en ten tijde van het schietincident, waarbij beide mannen samen actief gewelddadig hebben gehandeld(5) door schoten te lossen in de richting van [slachtoffer 1]. Gelet daarop heeft het hof kunnen aannemen dat verzoeker en [medeverdachte] bewust hebben samengewerkt, waarbij ik er nogmaals op wijs dat zij (bovendien) gezamenlijk de uitvoeringshandelingen hebben verricht(6) met het oog op het plegen van het onder '1 impliciet subsidiair' bewezenverklaarde feit.
11. Mijn slotsom is dan ook dat de bewezenverklaring onder '1 impliciet subsidiair' in het licht van de gebezigde bewijsmiddelen en 's hofs bewijsmotivering niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, en evenmin onbegrijpelijk dan wel ontoereikend gemotiveerd is.
12. Het middel is tevergeefs voorgesteld.
13. Het tweede middel keert zich tegen 's hofs verwerping van het beroep op noodweer(exces). In het bijzonder is onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat verzoeker het op een confrontatie met [slachtoffer 1] heeft laten aankomen en voor verzoeker derhalve de culpa in causa aan een geslaagd beroep op noodweer of noodweerexces in de weg staat.
14. Het hof heeft het in het middel bedoelde verweer in zijn bestreden arrest als volgt samengevat en verworpen:
"Strafbaarheid feiten en verdachte
Ten aanzien van feit 1:
De raadslieden van de verdachte en de medeverdachte [medeverdachte] hebben namens hun cliënten een beroep gedaan op noodweer dan wel noodweerexces en op basis daarvan betoogd dat de verdachte en de medeverdachte moeten worden ontslagen van alle rechtsvervolging. Zij hebben die stelling onderbouwd en toegelicht in de door hen aan het hof overgelegde pleitnotities. De advocaat-generaal acht een noodweersituatie c.q. noodweerexcessituatie niet aanwezig en druist in casu in tegen het rechtsgevoel.
Het hof verwerpt die verweren en overweegt daartoe als volgt.
Uit het dossier en uit het verhandelde ter terechtzitting kan vastgesteld worden dat [slachtoffer 1] op 10 augustus 2007 café [A] te Spijkenisse is binnengekomen en vrijwel direct het vuur op de verdachte en de medeverdachte heeft geopend. Er was daarmee naar het oordeel van het hof sprake van een noodweersituatie. De verdachte en de medeverdachte hebben daarop teruggeschoten waarbij niet [slachtoffer 1], maar wel een aantal cafébezoekers gewond zijn geraakt.
De gedragingen van de verdachte en de medeverdachte voorafgaand aan het moment dat [slachtoffer 1] hen heeft beschoten staan echter in de weg aan het slagen van een beroep op noodweer of noodweerexces.
Daarbij is het volgende van belang.
Nadat [slachtoffer 1] op 29 juli 2008 door de verdachte en de medeverdachte ernstig is mishandeld rekenden de verdachte en de medeverdachte op een verdere escalatie van het conflict in de toekomst. De verdachte en de medeverdachte hebben daarover in dit verband ter terechtzitting beaamd dat de "situatie op scherp stond". Ook de omgeving van de verdachte en de medeverdachte heeft hen gewaarschuwd voor een verdere escalatie.
Op grond daarvan hielden zij er ernstig rekening mee, dan wel, verwachtten zij dat [slachtoffer 1] bij een volgend treffen met vuurwapengeweld zou reageren. Vanwege deze dreiging hebben zij beiden een vuurwapen aangeschaft.
Hoewel de verdachte en de medeverdachte naar eigen zeggen voor het eerst in hun leven over een vuurwapen beschikten en dus ongeoefende schutters waren, hebben zij hun geladen wapens meegenomen naar café [A], waar zich op dat moment een groot aantal bezoekers bevond. Omdat zij wisten dat ook [slachtoffer 1] dat café bezocht, zij het minder frequent dan de verdachte en de medeverdachte, hadden zij een confrontatie met [slachtoffer 1] op die plaats en onder die omstandigheden dienen te voorkomen.
Nu zij het op een confrontatie met [slachtoffer 1] in dat druk bezochte café hebben laten aankomen kan het beroep op noodweer niet worden aanvaard. Ook het beroep op noodweerexces moet om die reden worden afgewezen.
Wel zal het hof, wanneer aan de overige vereisten voor bestraffing is voldaan, met het bestaan van de noodweersituatie bij de bepaling van de strafmaat, meer dan de rechtbank en de advocaat-generaal, rekening houden."
15. Het hof heeft aldus het beroep op noodweer(exces) verworpen met overwegingen die zich laten begrijpen als een verwijzing naar de culpa in causa. 's Hofs oordeel komt hierop neer dat sprake is geweest van een noodweersituatie, maar dat de culpa in causa aan een geslaagd beroep op noodweer(exces) in de weg staat. Hierbij heeft het hof gelet op de gedragingen van verzoeker en [medeverdachte] voorafgaande aan het schietincident, alsmede op het feit dat zij het op een confrontatie met [slachtoffer 1] in dat druk bezochte café hebben laten aankomen. Verzoeker en [medeverdachte] hielden reeds enige tijd rekening met het feit dat zij [slachtoffer 1] ergens konden treffen en daarom hadden zij die bewuste avond ieder een vuurwapen bij zich. Onwettig wapenbezit is geen onoverkomelijk beletsel voor het aanvaarden van noodweer(exces)(7), maar in samenhang beschouwd met het opzoeken van de confrontatie met [slachtoffer 1] zou dat wel het geval kunnen zijn.(8) Dat het hof heeft geoordeeld dat verzoeker en [medeverdachte] de confrontatie hebben opgezocht met [slachtoffer 1] door toch naar het café te gaan, acht ik echter niet zonder meer begrijpelijk. Uit de stukken en hetgeen ter terechtzitting is verhandeld, kan ik niet afleiden dat verzoeker en [medeverdachte] moedwillig en doelbewust provocerend de confrontatie met [slachtoffer 1] zijn aangegaan.(9) Zelfs kan uit de door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden niet volgen dat verzoeker en [medeverdachte] wisten dat [slachtoffer 1] die bewuste avond daar daadwerkelijk zou komen. Het enige dat het hof in dit verband heeft vastgesteld is dat verzoeker en [medeverdachte] er weet van hadden dat ook [slachtoffer 1] in café [A] kwam, en dan nog minder frequent dan verzoeker en [medeverdachte]. Die enkele door het hof aangenomen omstandigheid kan bezwaarlijk meebrengen dat verzoeker en [medeverdachte] door hun aanwezigheid in het café zelf en doelbewust de confrontatie met [slachtoffer 1] hebben opgezocht.(10) Met betrekking tot de kwalificatie "bewust de confrontatie zoeken", moet immers meer vaststaan.(11) 's Hofs oordeel komt naar ik meen er min of meer op neer dat het verstandiger was geweest om uit de buurt van het desbetreffende café te blijven, aangezien [slachtoffer 1] daar ook kwam, maar dat is lijkt mij onvoldoende om te kunnen aannemen dat hier sprake is van zodanige 'eigen schuld' dat dit een aanvaarding van het beroep op noodweer(exces) in de weg staat. Het hof heeft het beroep op noodweer c.q. noodweerexces derhalve op ontoereikende gronden verworpen.
16. Het middel slaagt.
17. Het derde middel komt met een tweetal klachten op tegen gebreken in de door het hof gehanteerde Promis-werkwijze. De eerste klacht is gericht tegen 's hofs vaststelling inhoudende: "[slachtoffer 1] was op dat moment mogelijk bewusteloos". Het hof heeft te dien aanzien verzuimd de feiten en omstandigheden te vermelden waaruit het dat heeft afgeleid, aldus de steller van het middel. Voorts, zo vervolgt deze, kan de bewezenverklaarde passage "terwijl die [slachtoffer 1] (buiten bewustzijn) op de grond lag" niet uit vorenbedoelde vaststelling van het hof volgen, nu het hof spreekt van "mogelijk bewusteloos zijn". De tweede klacht van het middel houdt - kort gezegd - in dat 's hofs vaststelling dat verzoeker vanuit het café terug heeft geschoten "met een automatisch vuurwapen, mogelijk van het kaliber 9 mm"(12), strijdig is met diens latere conclusie aangaande de koppeling van de vuurwapens aan de verdachten.(13)
18. Het hof heeft in de onderhavige zaak een zogenoemd Promis-arrest gewezen.(14) De eerste klacht miskent dat de redengevende feiten en omstandigheden moeten worden onderscheiden van gevolgtrekkingen - geheel of ten dele van feitelijke aard - die de rechter aan die feiten en omstandigheden verbindt. Reeds op grond hiervan faalt de klacht.(15) In casu is het helder van welke feiten en omstandigheden het hof is uitgegaan. Het hof heeft immers een zakelijke samenvatting van de redengevende inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen gegeven met daarbij een nadere aanduiding van de in de desbetreffende processen-verbaal gerelateerde feiten en omstandigheden, waaraan het (vervolgens) de conclusie heeft verbonden dat [slachtoffer 1] op dat moment mogelijk bewusteloos was.(16) Aan de wettelijke motiveringsvereisten die zijn voorgeschreven voor de Promis-werkwijze is aldus voldaan.(17)
Voor zover wordt beoogd te klagen dat de bewezenverklaarde passage "terwijl die [slachtoffer 1] (buiten bewustzijn) op de grond lag" niet kan volgen uit 's hofs conclusie dat [slachtoffer 1] mogelijk buiten bewustzijn was, meen ik dat de klacht faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag. In de bewezenverklaring zijn de woorden "buiten bewustzijn" tussen haakjes geplaatst(18), waarmee een mogelijke bewusteloosheid zoals door het hof is geconcludeerd niet wordt uitgesloten.
19. Dan de bespreking van de tweede opgeworpen klacht. Wanneer de overwegingen van het hof aangaande de bewijsmotivering en bewezenverklaring van 'feit 1 impliciet subsidiair' op p. 5 t/m 8 van het arrest in het geheel worden bezien, kan naar het mij toeschijnt worden geconstateerd dat 's hofs overwegingen op p. 5 van het arrest - waarop de klacht doelt -, inhoudende dat verzoeker vanuit het café terug heeft geschoten met een automatisch vuurwapen, mogelijk van het kaliber 9mm en (vervolgens) dat de medeverdachte, [medeverdachte], eveneens terugschiet vanuit het café richting de voorzijde van het café, met gebruikmaking van een revolver, wel moeten berusten op een kennelijke verschrijving. De daarbij respectievelijk behorende voetnoten 5 (de verklaring van [medeverdachte] afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg van 20 mei 2008) en 6 (de verklaring van verzoeker afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg van 20 mei 2008) nopen eveneens tot dit oordeel. De verschrijving is hierin gelegen dat het hof abusievelijk verzoeker in plaats van medeverdachte [medeverdachte] heeft aangemerkt als degene die terug heeft geschoten met een automatische vuurwapen en (vervolgens) niet verzoeker maar [medeverdachte] heeft vermeld als degene die gebruik heeft gemaakt van een revolver. Er is hier kortom evident sprake van een abusievelijke persoonsverwisseling. Bij een verbeterde lezing van deze misslag, valt geenszins een tegenstrijdigheid te bespeuren in de verdere bewijsoverwegingen van het hof betreffende 'feit 1 impliciet subsidiair', waardoor aan de klacht de feitelijke grondslag komt te ontvallen.
20. Het middel faalt in alle onderdelen.
21. Het vierde middel klaagt dat het hof gebruik heeft gemaakt van een onwettig bewijsmiddel.
22. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat het hof ten onrechte, zoals volgens de steller van het middel uit enkele, in het arrest vermelde voetnoten blijkt, de verklaring van 20 mei 2008 van medeverdachte [medeverdachte] heeft gebezigd voor het bewijs van de onder 1 en 2 tenlastegelegde feiten, nu [medeverdachte] die verklaring als verdachte in zijn eigen strafzaak in eerste aanleg heeft afgelegd. De steller van het middel heeft daarbij in aanmerking genomen dat de zaken van verzoeker en medeverdachte [medeverdachte] gelijktijdig doch niet gevoegd zijn behandeld en dat uit het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 20 mei 2008 niet blijkt dat [medeverdachte] in de zaak van verzoeker als getuige is gehoord.
23. Het middel miskent dat voor zover een 'medeverdachte' van verzoeker bij de behandeling van verzoekers zaak ter terechtzitting (in eerste aanleg in casu) aanwezig was omdat zijn eigen zaak gelijktijdig, doch niet gevoegd, met die van verzoeker door de rechtbank werd behandeld, hij in de zaak van verzoeker niet aanwezig is in de hoedanigheid van verdachte, en ook niet in die van getuige indien hij niet als zodanig is ondervraagd. In het onderhavige geval is aldus geen sprake van een medeverdachte als bedoeld in art. 341, derde lid, Sv. Dit betekent dat de door verzoeker en [medeverdachte] afgelegde verklaringen over en weer gebruikt mogen worden.(19)
24. Het middel faalt derhalve.
25. Het vijfde middel klaagt dat het hof ten aanzien van feit 2 verzuimd heeft te responderen op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt(20) dat sprake is van psychische overmacht.
26. Het hof heeft in het bestreden arrest onder de kop "Bewijsmotivering en bewezenverklaring feit 2 subsidiair" onder meer - voor zover voor de bespreking van het middel van belang - overwogen:
"(...).
Ter terechtzitting heeft de verdachte nog verklaard dat hij de dreigementen en het getreiter van de zijde van [slachtoffer 1] in zijn richting zat was en dat hij, om [slachtoffer 1] de halt toe te roepen, in een opwelling 'helemaal los ging op [slachtoffer 1]'.
Hieromtrent overweegt het hof als volgt. Wat verder ook zij van eerdere dreigementen of andere gedragingen van [slachtoffer 1] in de richting van de verdachte, het vorenstaande is door de raadsvrouw van de verdachte niet als uitdrukkelijk verweer naar voren gebracht en evenmin van een duidelijke conclusie voorzien, zodat het geen verdere bespreking behoeft."
27. De toelichting op het middel steunt op de opvatting dat de raadsvrouw ter terechtzitting aan de hand van de door haar aan het hof overgelegde pleitaantekeningen wel degelijk uitdrukkelijk een beroep heeft gedaan op psychische overmacht. Daartoe is het door de raadsvrouw betoogde kort samengevat in een vijftal punten. Het hof had naar het oordeel van de steller van het middel op dit beroep op psychische overmacht bepaaldelijk een beslissing dienen te geven, aldus de steller van het middel.
28. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat de uitleg van verweren aan de feitenrechter is voorbehouden. Die uitleg kan in cassatie alleen op begrijpelijkheid worden getoetst.(21)
29. Het hof heeft de hiervoor in 26. bedoelde verklaring van verzoeker, in samenhang beschouwd met hetgeen door de raadsvrouw is aangevoerd, niet opgevat als een beroep op psychische overmacht. Dat oordeel acht ik bepaald niet begrijpelijk gelet op het navolgende. De in de toelichting vermelde punten die kort samengevat het betoog van de raadsvrouw weergeven met betrekking tot de psychische overmacht heb ik weliswaar met enige moeite terug kunnen vinden in het hier en daar niet heel duidelijk verwoorde betoog, maar de kern van het verweer van de raadsvrouw is vermeld op pagina 16-17 van de pleitaantekeningen. Ik citeer:
"(...) Het is aldus uiteindelijk pas eerst, na de jarenlange en uiteindelijk in intensiteit sterker door [slachtoffer 1] opgebouwde spanningen, de opgefoktheid die avond van [slachtoffer 1] en in het bijzonder de door [slachtoffer 1] fysiek gepasseerde en door cliënt daarvoor veilig gewaande grens in combinatie met de wetenschap dat [slachtoffer 1] een wapen bij zich heeft, terwijl deze hem juist had aangegeven dat 'ik pak je nog wel', dat cliënt uiteindelijk [slachtoffer 1] in elkaar sloeg. Zo cliënt dienaangaande ook aangaf dat als hij 'nu niet zou reageren het nog ingrijpender zou worden', kon hij geen weerstand meer bieden tegen deze intimidaties en kon hoefde zulks ook redelijkerwijs niet (meer) van hem te worden verwacht.
Onder verwijzing naar deze omstandigheden wordt primair uitdrukkelijk een beroep gedaan op psychische overmacht (q.q. ontslag van rechtsvervolging)."
Zoals het hof ook met zoveel woorden heeft overwogen komt het betoog van de raadsvrouw - overeenkomstig de verklaring van verzoeker - in de kern erop neer dat er eerdere dreigementen en andere vervelende gedragingen van [slachtoffer 1] in de richting van verzoeker zijn geweest, en dat die omstandigheden er uiteindelijk toe hebben geleid dat verzoeker [slachtoffer 1] in elkaar sloeg. Tenslotte heeft de raadsvrouw het aangevoerde uitdrukkelijk gekwalificeerd als een beroep op psychische overmacht. Dat dit concluderend moet leiden tot ontslag van alle rechtsvervolging is in de pleitaantekeningen tussen haakjes vermeld. Hetgeen door de raadsvrouw van verzoeker is aangevoerd, zoals hiervoor is weergegeven, kan mijns inziens bezwaarlijk anders worden verstaan dan dat verzoeker zich ten aanzien van de bewezenverklaarde poging tot zware mishandeling op psychische overmacht heeft beroepen. Terzake daarvan is een verweer gevoerd waaromtrent het hof ingevolge art. 358, derde lid, Sv in verbinding met art. 359, tweede lid en achtste lid Sv, welke bepalingen ingevolge art. 415 Sv Pro van overeenkomstige toepassing zijn in hoger beroep, op straffe van nietigheid bepaaldelijk een met redenen omklede beslissing had moeten geven.(22) Dat heeft het hof niet gedaan. Het middel klaagt daarover dus terecht.
Afdoening door de Hoge Raad is in het onderhavige geval niet mogelijk nu de beoordeling van het verweer (mede) een onderzoek van feitelijk aard vereist waarvoor in cassatie geen plaats is.
30. Het zesde middel behelst de klacht dat het hof art. 57 Sr Pro heeft toegepast, terwijl het met betrekking tot het onder 1 (impliciet subsidiair) bewezenverklaarde feit art. 56 Sr Pro had moeten toepassen, aangezien sprake is geweest van een voortgezette handeling voortspruitend uit één enkel wilsbesluit.
31. Vooropgesteld zij dat verzoeker geen belang heeft bij de keuze tussen art. 56 en Pro art. 57 Sr Pro als toepasselijke samenloopbepaling, nu de in concreto opgelegde straf ver beneden een derde boven het hoogste strafmaximum als bedoeld in art. 57, tweede lid, Sr is gebleven. Zelfs bij schending van art. 56 Sr Pro zou de in concreto opgelegde straf niet behoeven te worden verminderd.(23) Het middel faalt reeds daarom.
32. Voorts merk ik nog het volgende op. Als een voortgezette handeling in de zin van art. 56 Sr Pro kunnen worden bestempeld uitsluitend gelijksoortige handelingen die voortkomen uit één ongeoorloofd wilsbesluit. Het gaat daarbij om een concreet wilsbesluit. Een bepaalde overtuiging die aan verschillende strafbare feiten ten grondslag ligt, is niet voldoende.(24) Het oordeel of een reeks van delicten in een gegeven geval moet worden beschouwd als voortgezette handeling dan wel als meerdaadse samenloop betreft een kwalificatiebeslissing die in het algemeen aan de feitenrechter moet worden overgelaten, en mitsdien in cassatie slechts beperkt kan worden getoetst.(25)
33. Het hof heeft onder de wettelijke bepalingen waarop de strafoplegging berust art. 57 Sr Pro en niet art. 56 Sr Pro vermeld en daarbij als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat het onder '1 impliciet subsidiair' bewezenverklaarde meerdaadse samenloop oplevert. Dat oordeel moet kennelijk in die zin worden verstaan dat de betreffende gedragingen van verzoeker, hoewel betoogd kan worden dat deze gelijksoortig van aard zijn en een zekere gelijktijdigheid in het handelen inhouden, echter niet kunnen worden aangemerkt als uiting van één (en hetzelfde) ongeoorloofde wilsbesluit en dat dus sprake is geweest van meer wilsbesluiten bij de bewezenverklaarde, elkaar opvolgende gedragingen, zodat zij derhalve als meerdaadse samenloop dienen te worden gekwalificeerd.(26) 's Hofs oordeel is, aldus verstaan en mede gelet op de gebezigde bewijsmiddelen, niet onbegrijpelijk en het leent zich wegens zijn verwevenheid met waarderingen van feitelijke aard niet voor verdere toetsing in cassatie. In aanmerking genomen dat in appel geen beroep is gedaan op toepasselijkheid van art. 56 Sr Pro was het hof, anders dan in het middel wordt voorgestaan, niet gehouden zijn feitelijke oordeel dat in zoverre art. 57 Sr Pro toepasselijk is van een motivering te voorzien.(27)
34. Het tweede en het vijfde middel slagen. De overige middelen falen en kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
35. Ambtshalve vraag ik aandacht voor het volgende. Verzoeker heeft op 27 juli 2009 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad zal, naar het zich laat aanzien, in deze zaak waarin verzoeker zich in voorlopige hechtenis bevindt, uitspraak doen nadat sedertdien meer dan zestien maanden zijn verstreken. Een en ander brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. De redelijke termijn is dus ook in zoverre overschreden. De rechter naar wie de zaak zal worden teruggewezen of verwezen, dient met deze overschrijding rekening te houden.
36. Andere gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
37. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, en tot verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof dan wel terugwijzing naar het hof te 's-Gravenhage, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Aan verzoeker is tenlastegelegd dat hij dit feit samen met [medeverdachte] heeft gepleegd. Van medeplegen heeft het hof echter vrijgesproken.
2 Vgl. bijv. HR 8 mei 2001, LJN AB1472, NJ 2001, 480 (Bacchus-zaak).
3 De door het hof opgenomen voetnoten met vindplaatsen zijn door mij weggelaten.
4 Zie: J. de Hullu, Materieel strafrecht, vierde druk, 2009, p. 445; Noyon-Langemeijer-Remmelink, Het Wetboek van Strafrecht, aant. 24 bij art. 47 (bewerkt door prof. mr. A.J.M. Machielse; bij t/m 9 februari 2009). Zie ook de conclusie van mijn ambtgenoot Vellinga vóór HR 23 december 2003, AM2552.
5 In deze gezamenlijkheid is een essentieel verschil gelegen met bijv. HR 26 oktober 2004, LJN AR2187, NJ 2004, 682 m.nt. Mevis.
6 Zie De Hullu, a.w., p. 436, die voorts opmerkt dat de gezamenlijke uitvoering niet enkel als zelfstandig criterium, maar ook als invulling van de vereiste nauwe samenwerking kan worden begrepen.
7 Zie bijv. HR 23 oktober 1984, LJN AC8567, NJ 1986, 56 m.nt. Keijzer.
8 Zie o.a. HR 24 oktober 1989, LJN ZC8255, NJ 1990, 353 en HR 22 november 2005, LJN AV3888, NJ 2006, 123.
9 Niet elke vorm van culpa in causa doet het beroep op noodweer(exces) falen. Tegenover het doelbewust provocerend uitlokken van de aanranding aan de ene kant staat het ondoordacht (en mogelijk onvoorzien) teweegbrengen van een confrontatie aan de andere kant. In het eerste geval gaat het om een doelgericht uitdagen en is het de betrokkene er welbewust om te doen dat de ander zich in een agressieve daad verliest. Onder het tweede geval bevindt zich degene die niet meer dan zijn recht wil halen en de lijfelijke reactie van de ander niet heeft gewild. Tussen deze twee uitersten ligt uiteraard nog de scala van mogelijkheden, die de praktijk ons aanlevert. Juist ook om die reden vormt de culpa in causa de afsluitende beoordelingsfactor die in het leerstuk van noodweer nuanceert en corrigeert. Soms ook is de culpa in causa verweven met het subsidiariteitsbeginsel (zie HR 28 maart 2006, LJN AU8087, NJ 2006, 509 m.nt. Buruma).
10 Vgl. bijv. HR 1 juli 1996, LJN ZD0510, NJ 1996, 753 (er moet wel daadwerkelijk sprake zijn van het zelf opzoeken van een dergelijke confrontatie), HR 29 april 1997, LJN ZD0152, NJ 1992, 627, m.nt. JdH (het niet uit de weg gaan van een confrontatie blokkeerde in dat geval niet een beroep op noodweer), alsmede HR 28 maart 2006, LJN AU8087, NJ 2006, 509 m.nt. Buruma.
11 Zie ook De Hullu, a.w., p. 320-322.
12 Zie p. 5 van het arrest onder de kop "Bewijsmotivering en bewezenverklaring feit 1".
13 Zie p. 7 en 8 van het arrest onder het subkopje "Conclusies van het hof, A: Koppeling vuurwapens aan verdachten", onderdeel uitmakend van de kop "Bewijsmotivering en bewezenverklaring feit 1".
14 Zie HR 15 mei 2007, LJN BA0424, NJ 2007, 387 m.nt. Buruma, rov. 5.6.1. (Promis II-arrest).
15 Zie wederom bijv. HR 15 mei 2007, LJN BA0424, NJ 2007, 387 m.nt. Buruma.
16 Zie p. 16 van het arrest onder de kop "Bewijsmotivering en bewezenverklaring feit 2 subsidiair".
17 Zie ook: HR 5 januari 2010, LJN BJ9240 en HR 20 april 2010, LJN BL5628.
18 Zie onder punt 4 van deze conclusie voor de bewezenverklaring van 'feit 2 subsidiair'.
19 Zie G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, zesde druk, p. 676. En voorts de conclusie van mijn ambtgenoot AG Aben (overweging 5.2) vóór HR 21 september 2010, LJN BN8064 (uitspraak volgt).
20 Ik neem aan dat wordt bedoeld: een uitdrukkelijk voorgedragen verweer in de zin van art. 358, derde lid Sv.
21 Zie A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, zesde druk, 2009, p. 185.
22 Zie o.m. HR 3 juni 2003, LJN AF6529 en HR 5 september 2006, LJN AX6278. Zie voorts HR 20 februari 2007, LJN AZ5717 en HR 3 februari 2009, LJN BG6552. In deze zaken is de vraag aan de orde of het verweer van de verdediging al dan niet bezwaarlijk opgevat kon worden als een beroep op psychische overmacht.
23 Vgl. HR 11 december 2007, LJN BB6220, NJ 2008, 560, m.nt. Buruma, HR 18 november 2008, LJN BF1205 en HR 17 november 2009, LJN BJ8650.
24 Vgl. De Hullu, a.w., p. 510-513.
25 Zie o.a.: HR 15 mei 1979, LJN AC4137, rov. 6; HR 18 oktober 1988, LJN AD0453, NJ 1989, 228 m.nt. ThWvV; HR 2 oktober 1990, LJN AB8108, NJ 1991, 130; en HR 17 november 2009, LJN BJ8650.
26 Zie bijv. de conclusie van voormalig AG Wortel vóór HR 8 februari 2005, LJN AR8082, onder 20.
27 Vgl. HR 17 december 2002, LJN AF0643.