Conclusie
09/01743
Mr. L. Timmerman
Zitting: 10 december 2010
Conclusie inzake:
1. [Eiseres 1]
2. [Eiser 2]
3. Interdisciplinary Services and Assistance B.V.
eisers tot cassatie,
(hierna: [eiser] c.s.)
tegen
1. Global Power Service B.V.
2. Absolar B.V.
verweerders in cassatie,
(hierna: Global Power c.s.)
Geschillenprocedure van Boek 2 BW. Vordering tot overneming van aandelen. In deze zaak gaat het om een vervolgvraag, namelijk of als gevolg van handelen van Global Power c.s. de waarde van door Van [eiser] c.s. gehouden aandelen is gedaald. De moeilijkheid bij het beantwoorden van die vraag in deze zaak is onder andere dat, toen het bestreden arrest werd gewezen, in de hoofdprocedure niet vaststond dat Global Power c.s. aandelen van [eiser] c.s. diende over te nemen en uiteraard de voor die aandelen te betalen prijs niet was bepaald. Dit maakt het lastig om te bepalen of aanvullend een waardedaling van de aandelen vergoed dient te worden. Klachten over stelplicht en passeren van het bewijsaanbod. M.i. is het cassatieberoep geschikt voor toepassing van art. 81 Ro Pro.
1. Feiten(1)
1.1 Global Power, Absolar, [eiseres 1] en ISA zijn aandeelhouders in Stroomwerk Energy B.V. (hierna: Stoomwerk), zij houden 35, 35, 11 respectievelijk 19 procent van de aandelen in Stroomwerk. Stroomwerk is actief in de markt voor systemen voor de opwekking van zonne- en windenergie.
1.2 Global Power, Absolar, [eiser 2] en ISA zijn ook aandeelhouders in Solar Bureau B.V. (hierna: SSB), zij houden ieder 25 procent van de aandelen in SSB. SSB verricht facilitaire diensten op het terrein waar Stroomwerk actief is.
1.3 Tussen de aandeelhouders ontstonden in de periode 2002 tot 2005 in toenemende mate conflicten, onder meer over de gang van zaken binnen Stroomwerk en SSB.
2. Procesverloop
2.1 Bij inleidende dagvaarding van 4 augustus 2005 vorderen [eiser] c.s. dat de rechtbank:
1. voor recht zal verklaren dat van ISA en [eiseres 1] door toedoen van Global Power c.s. in redelijkheid niet meer kan worden gevergd hun aandeelhouderschap in Stroomwerk en SSB te laten voortduren;
2. voor recht te verklaren dat Global Power c.s. door hun gedragingen c.q. nalaten schade hebben toegebracht aan [eiser] c.s.;
3. Global Power c.s. zal bevelen de aandelen van [eiser] c.s. in Stroomwerk en SSB over te nemen binnen twee weken na betekening van het vonnis tegen gelijktijdige betaling van een door de rechtbank vast te stellen prijs;
4. voorwaardelijk, namelijk indien en voor zover de door de rechtbank bepaalde prijs voor de aldus over te nemen aandelen minder bedraagt dan € 1.273.000,00 en 25% van €700.000,00 ofwel € 175.000,00 (voor ISA), € 737.000,00 voor [eiseres 1] en € 175.000,00 voor [eiser 2], Global Power c.s. hoofdelijk zal veroordelen, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, aan ISA, [eiseres 1] en [eiser 2] te betalen het verschil tussen enerzijds de door de rechtbank vastgestelde prijs voor de aandelen, en anderzijds de hiervoor in deze alinea genoemde bedragen, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2003, althans vanaf 4 augustus 2005.
2.2 Global Power c.s. zijn in eerste aanleg niet verschenen.
2.3 Bij vonnis van 3 mei 2006 heeft de rechtbank voor recht verklaard dat van ISA en [eiseres 1] door toedoen van Global Power c.s. in redelijkheid niet meer kan worden gevergd hun aandeelhouderschap in Stroomwerk en SSB te doen voortduren en dat Global Power c.s. door hun gedragingen c.q. nalaten schade hebben toegebracht aan [eiser] c.s. Daarnaast heeft de rechtbank een deskundigenbericht bevolen om te bepalen, met inachtneming van art. 2:343 BW Pro en de in de statuten van Stroomwerk en SSB opgenomen blokkeringsregeling, wat de waarde van de aandelen van deze vennootschappen is.
2.4 Global Power c.s. zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem. Bij het hof is voornamelijk de hierboven onder 2 aangeduide vordering aan de orde. Voor de vorderingen 1 en 3 is hoger beroep bij de Ondernemingskamer ingesteld. Bij arrest van 27 januari 2009 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en opnieuw rechtdoende de gevorderde verklaring voor recht dat Global Power c.s. door hun gedragingen c.q. nalaten schade hebben toegebracht aan [eiser] c.s. afgewezen. Het hof verwijst de zaak naar de rechtbank Zwolle-Lelystad ter verdere beoordeling en beslissing. Daarbij heeft het Hof onder andere overwogen:
"4.5 Daamaast volgt uit de wijze waarop [eiser] c.s. hun vordering hebben geformuleerd (zij vorderen niet een verklaring voor recht dat Global Power c.s. onrechtmatig hebben gehandeld, maar dat [eiser] c.s. door het handelen of nalaten van Global Power c.s. schade hebben geleden, welke schade bestaat uit de - verwachte - lagere opbrengst van de aandelen na het doorlopen van de geschillenregeling) dat deze vordering pas toewijsbaar is als met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld dat die (nog te bepalen waarde) lager zal zijn dan de door [eiser] c.s. genoemde bedragen en anderzijds dat dit waardeverschil het gevolg is van (onrechtmatig) handelen of nalaten van Global Power c.s. en niet van andere waardedrukkende omstandigheden die zich (zowel intern als extern) kunnen hebben voorgedaan. In dat verband moet worden geconstateerd dat het in vele variaties door [eiser] c.s. geformuleerde verwijt dat zij door Global Power c.s. onvoldoende op de hoogte zijn gehouden van de (financiële) ontwikkelingen binnen Stroomwerk, in de weg staat aan de toewijsbaarheid van hun vordering, nu dit verwijt niet uitmondt in aanspraken op informatie, en het door [eiser] c.s. zelf gestelde ontbreken van die informatie er juist op duidt dat zij (en daarmee ook het hof) niet in staat zijn vast te stellen of de verwachte tegenvallende opbrengst van hun aandelen nu aan (onrechtmatig) handelen en nalaten van Global Power c.s., of aan andere (inteme en externe) factoren te wijten is. Tot slot moet in dit verband worden geconstateerd dat - gelet op hetgeen partijen ter zitting hebben opgemerkt omtrent de voortgang van de procedure voor de Ondernemingskamer - niet te verwachten valt dat met betrekking tot de daadwerkelijke opbrengst van de over te dragen aandelen op afzienbare termijn zekerheid zal worden verkregen, zodat ook ten aanzien van deze opbrengst - die het noodzakelijke vertrekpunt is voor het beantwoorden van de vraag of [eiser] c.s. schade hebben geleden - thans geen vaststellingen kunnen worden gedaan, terwijl op dit punt door [eiser] c.s. ook geen verzoek tot aanhouding is gedaan."
2.5 [Eiser] c.s. hebben - tijdig(2) - cassatieberoep ingesteld. Global Power c.s. hebben in cassatie verweer gevoerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Global Power c.s. hebben gedupliceerd.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 Het cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen.
Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 4.4 waarin het Hof heeft geconstateerd dat [eiser] c.s. onvoldoende concreet hebben gesteld dat Global Power c.s. lopende contracten van Stroomwerk hebben overgenomen of activa van Stroomwerk hebben onttrokken. Het onderdeel betoogt dat [eiser] c.s. wel voldoende concreet hebben gesteld dat winsten, activa, klanten en ook goodwill concreet zijn overgeheveld van Stroomwerk naar Global Power c.s. of aan Global Power c.s. gelieerde rechtspersonen, zodat het oordeel van het hof onjuist althans onbegrijpelijk is. Indien Global Power c.s. de feiten voldoende concreet zou hebben betwist, had het hof [eiser] c.s. een bewijsopdracht moeten verstrekken dan wel had het hof moeten beslissen dat Global Power c.s. de schade, die zij aan [eiser] c.s. hebben toegebracht, moeten vergoeden.
3.2 Het onderdeel faalt. [Eiser] c.s. hebben wel gesteld dat Global Power c.s. activa die waren beslagen, hebben onttrokken aan dat beslag, klanten van Stroomwerk door Solar Volta B.V. zijn aangeschreven en dat de vennootschappen van Global Power c.s. gebruik maken van de website van Stroomwerk om klanten te attenderen op de vennootschappen van Global Power c.s., maar deze stellingen zijn door [eiser] c.s. niet voldoende onderbouwd. Bovendien hebben Global Power c.s. deze stellingen van [eiser] c.s. gemotiveerd betwist(3). Ook de verwijten over de investering in het bedrijfspand(4), het aanzetten van werknemers van SSB om voor Sunny Team te gaan werken(5) en het ten onrechte overboeken van € 30.000,- van de rekening van SSB naar Stroomwerk(6) zijn gemotiveerd door Global Power c.s. weersproken(7). Het is dan ook niet onbegrijpelijk dat het hof tot het oordeel komt dat [eiser] c.s. onvoldoende hebben gesteld om de vordering van [eiser] c.s. toe te wijzen. Voorzover het onderdeel klaagt dat het hof [eiser] c.s. een bewijsopdracht had moeten geven, faalt het onderdeel eveneens. Het is vaste rechtspraak dat wanneer niet aan de stelplicht is voldaan, men aan bewijslevering niet toekomt(8) zodat tekortkomingen op het terrein van de stelplicht niet kunnen worden geredresseerd met het aanbieden van getuigen- of deskundigenbewijs(9).
3.3 Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 4.6 waarin het hof heeft overwogen dat het niet onrechtmatig is dat Global Power c.s. er - gezien de interne conflicten tussen de aandeelhouders van Stroomwerk - voor hebben gekozen (ook) buiten Stroomwerk activiteiten op de markt voor zonne- en windenergiesystemen te ondernemen. Het onderdeel klaagt dat voorzover het hof ter onderbouwing van de vernietiging van het vonnis van de rechtbank op deze overweging steunt, dit onjuist althans onbegrijpelijk is.
3.4 Het hof heeft in rov. 4.6 overwogen dat de gebeurtenissen waarop [eiser] c.s. zich ter onderbouwing van hun vordering hebben beroepen, geen voldoende concrete onderbouwing bieden om de gevorderde verklaring voor recht toe te wijzen. Het hof heeft klaarblijkelijk ten overvloede opgemerkt dat Global Power c.s. niet onrechtmatig hebben gehandeld door ook zelf activiteiten op de markt te ondernemen. Het onderdeel faalt dan ook.
3.5 Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 4.5 waarin het hof heeft geoordeeld dat niet vastgesteld kan worden of de verwachte tegenvallende opbrengst van de aandelen van [eiser] c.s. aan (onrechtmatig) handelen of nalaten van Global Power c.s. of aan andere (interne of externe) factoren te wijten is. Het onderdeel voert aan dat [eiser] c.s. zowel in de inleidende dagvaarding als in de MvA voldoende concreet hebben gesteld dat de verwachte tegenvallende opbrengst van hun aandelen aan onrechtmatig handelen of nalaten van Global Power c.s. te wijten is. Het oordeel van het hof zou dan ook onjuist, althans onbegrijpelijk zijn.
3.6 Het hof heeft in rov. 4.5 als uitgangspunt genomen dat de vordering van [eiser] c.s. pas toewijsbaar is als met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld dat de waarde van de aandelen lager zal zijn dan de door [eiser] c.s. genoemde bedragen en anderzijds dat dit waardeverschil het gevolg is van (onrechtmatig) handelen of nalaten van Global Power c.s. Zoals het onderdeel zelf aanvoert heeft [eiser] c.s. gesteld dat er sprake is van een verwachte tegenvallende opbrengst. Het staat dus niet met voldoende zekerheid vast of er een waardeverschil is en wat die dan zal zijn. Gelet hierop, is het uitgangspunt van het hof niet onjuist of onbegrijpelijk, zodat het onderdeel faalt.
3.7 Onderdeel 4 komt op tegen het oordeel van het hof in rov. 4.6 dat [eiser] c.s. geen voldoende concrete onderbouwing bieden om de gevorderde verklaring voor recht toe te wijzen. Volgens het onderdeel is dit oordeel van het hof onjuist, althans onbegrijpelijk gezien de door [eiser] c.s. aan Global Power c.s. gemaakte verwijten. [eiser] c.s. hebben gesteld dat activa waarop executoriaal beslag lag door Global Power c.s zijn overgeheveld naar vennootschappen gelieerd aan Global Power c.s., klanten van Stroomwerk naar vennootschappen van Global Power c.s. zijn overgeheveld en gebruik werd gemaakt van de website van Stroomwerk om vennootschappen van Global Power c.s. in beeld te brengen. De omzet van Stroomwerk is hierdoor vanaf 2004 desastreus gedaald terwijl de omzet en resultaten van de andere vennootschappen van Global Power c.s. hierdoor zijn gegroeid. Bij deze stand van zaken had het hof voor zover Global Power c.s. dit voldoende concreet hebben betwist, in de gelegenheid moeten stellen hun stellingen te bewijzen aldus het onderdeel.
3.8 Het onderdeel faalt. [Eiser] c.s. doelen kennelijk op de verwijten die ook in onderdeel 1 zijn aangehaald. Global Power c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd tegen de stellingen van [eiser] c.s. Daarnaast hebben Global Power c.s. aangevoerd dat de markt voor zonne-energiesystemen in 2004 als gevolg van gewijzigde subsidiëring structureel verslechterde. Dit is volgens het hof onvoldoende door [eiser] c.s. weersproken, zodat het hof terecht opmerkt dat niet uit te sluiten valt dat de teruggang van de waarde van de aandelen te wijten is aan (interne en externe) factoren die niet als onrechtmatige gedragingen van Global Power c.s. zijn aan te merken. Een bewijsopdracht aan [eiser] c.s. van hun stellingen ontkracht deze stelling van Global Power c.s. niet, zodat het hof aan het bewijsaanbod van [eiser] c.s. voorbij kon gaan.
3.9 Onderdeel 5 richt zich tegen rov. 4.7 waarin het hof vaststelt dat [eiser] c.s. onvoldoende hebben gesteld om tot de conclusie te komen dat de verhoging van de managementfee heeft geleid tot schade in de vorm van een lagere waarde van de aandelen. Het onderdeel klaagt dat het hof ten onrechte heeft geconcludeerd dat de verhoging van de managementfee niet tot schade leidt. Een hogere managementfee leidt volgens het onderdeel in beginsel tot minder resultaat. Indien Global Power c.s. zouden hebben gesteld dat door Global Power c.s. meer activiteiten ten behoeve van Stroomwerk zijn ontplooid dan wel meer uren werk voor Stroomwerk is verricht dan zou dat tot een ander oordeel leiden. Nu ook de omzet van Stroomwerk is gedaald maakt dat aannemelijk dat voor de verhoging van de managementfee geen bedrijfseconomisch aanvaardbare reden bestond.
3.10 Het onderdeel faalt. Het hof heeft overwogen dat [eiser] c.s. geen inzicht hebben gegeven in de hoogte van de managementfee en de werkzaamheden die door Global Power c.s. zijn verricht. Hierdoor is voor het hof niet vast te stellen of de verhoging onrechtmatig is geweest en of de waarde van de aandelen inderdaad is gedaald door het verhogen van de managementfee. De waarde van de aandelen is immers van diverse factoren afhankelijk. Nu [eiser] c.s. stellen dat de verhoging onrechtmatig is geweest en daardoor schade is ontstaan is het aan [eiser] c.s. om dit aannemelijk te maken. Nu [eiser] c.s. in feitelijke instantie slechts hebben aangevoerd dat de managementfee ten behoeve van Global Power c.s. met 11% is verhoogd zonder toestemming van de aandeelhoudersvergadering is het niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat [eiser] c.s. onvoldoende hebben gesteld.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 De feiten zijn ontleend aan het vonnis van het hof van 27 januari 2009 onder 3.2 tot en met 3.4.
2 De cassatiedagvaarding is op 27 april 2009 uitgebracht.
3 Zie pleitnota van Bendel in hoger beroep onder 3.14; akte uitlating producties onder 9; pleitnota van Bendel in hoger beroep onder 3.17 en 3.18.
4 Dagvaarding onder 1 en 10 en MvA onder 7 en 29.
5 Dagvaarding onder 24 en 39 en MvA onder 10 en 13.
6 Dagvaarding onder 38 en MvA onder 38.
7 Zie MvG onder 2.9 en 2.34 pleitnota van Bendel onder 3.1 en 3.3, MvG onder 2.30 pleitnota van Bendel onder 3.9 en 3.16; MvG onder 2.31.
8 HR 31 januari 1992, LJN: ZC0491, NJ 1992, 319 en HR 4 december 1998, LJN: ZC2796, NJ 1999, 549 m.nt Kleijn.
9 Zie de conclusie van A-G Spier vóór HR 25 april 2008, LJN: BC6629, RvdW 2008, 494, onder 4.5 en 5.15.