Conclusie
Zaaknummer: 10/02905
mr. Wuisman
Rolzitting: 26 november 2010
CONCLUSIE inzake:
1. [Verzoeker 1]
en
2. [Verzoekster 2],
verzoekers tot cassatie,
advocaat: mr. H.F.C. Kuijpers;
tegen
Strategos B.V.,
verweerster in cassatie,
advocaat: mr. H.J.W. Alt.
De onderhavige zaak betreft een verzoek van verzoekers tot cassatie (hierna afzonderlijk: [verzoeker 1] en [verzoekster 2], en te samen: [verzoeker] c.s.) om verweerster in cassatie (hierna: Strategos) in staat van faillissement te verklaren.((1))
1. Inleiding
1.1 Bij een op 13 januari 2010 bij de rechtbank Rotterdam binnengekomen verzoekschrift hebben [verzoeker] c.s. verzocht om Strategos in staat van faillissement te verklaren. Zij hebben in verband daarmee aangevoerd dat Strategos in de toestand verkeert van opgehouden te zijn te betalen alsmede dat er meer schuldeisers van Strategos zijn. Deze stellingen zijn als volgt uitgewerkt. [Verzoeker 1] voert als hoofdvordering op een vordering van € 756.261,37, waarvan een bedrag van € 754.000,- betrekking heeft op dwangsommen, die door de rechtbank Rotterdam in een in kort geding gewezen vonnis van 15 juni 2006 zijn verbonden aan een aantal in dat vonnis opgenomen veroordelingen van Strategos en die Strategos volgens [verzoeker 1] heeft verbeurd wegens niet-naleving van die veroordelingen. [Verzoekster 2] beroept zich op een mede met een geldlening verband houdende vordering van € 6.745,17 op Strategos, tot voldoening waarvan laatstgenoemde is veroordeeld in een door de rechtbank Rotterdam in een in kort geding gewezen vonnis van 18 mei 2006 maar die Strategos volgens [verzoekster 2] niet heeft voldaan. Verder stellen [verzoeker 1] en [verzoekster 2] dat de vereiste pluraliteit van eisers reeds is gegeven met hun beider vorderingen op Strategos, maar dat bovendien nog twee vennootschappen (Kappa Twincor B.V. en Kappa Packaging B.V.) en een natuurlijk persoon ([betrokkene 1]) een opeisbare vordering op Strategos hebben (de steunvorderingen).
1.2 Strategos heeft het verzoek van [verzoeker] c.s. bestreden.((2))
1.3 Bij beschikking van 13 april 2010 wijst de rechtbank het verzoek af op de grond dat niet summierlijk is gebleken van feiten en omstandigheden die aantonen dat Strategos in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen. Deze beschikking wordt in appel bekrachtigd door het hof 's-Gravenhage bij beschikking van 6 juli 2010. In met name rov. 4 van die beschikking zijn de voor deze beslissing dragende overwegingen te vinden.
1.4 Met een op 12 juli 2010 bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen verzoekschrift zijn [verzoeker] c.s. van de beschikking van het hof in cassatie gekomen. In het verzoekschrift is een cassatiemiddel opgenomen, dat, afgezien van een inleiding, bestaat uit de middelonderdelen A t/m N. Van de zijde van Strategos is verweer gevoerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Van de aangevoerde middelonderdelen heeft middelonderdeel A op rov. 3 betrekking, terwijl de overige middelonderdelen tegen rov. 4 zijn gericht.
2.2 Middelonderdeel A faalt wegens gemis aan feitelijke grondslag. In rechtsoverweging 3 vat het hof slechts het door Strategos gevoerde verweer samen. Het hof veronderstelt in die rechtsoverweging niet dat er enige bodemprocedure tussen partijen loopt.
2.3 e klacht in middelonderdeel B komt hierop neer dat het hof ten onrechte niet het verbeurd zijn van dwangsommen heeft aangenomen maar heeft geoordeeld dat in een 'executiegeschil' moet worden uitgemaakt of en, zo ja tot welk bedrag dwangsommen zijn verbeurd. De tweeledige klacht treft geen doel.
2.4 In 6.3 van het verzoekschrift wordt uit het oog verloren dat de daar genoemde feiten en omstandigheden - het uitbrengen van 12 stuitings- en sommatie-exploten, het uitblijven van betaling en van een reactie van Strategos - als zodanig nog niet de conclusie kunnen rechtvaardigen dat dwangsommen verbeurd zijn geraakt.
2.5 In 6.4 wordt miskend dat de referte van het hof aan het executiegeschil - het hof heeft daarbij het oog op een gewone procedure over de vraag of dwangsommen zijn verbeurd - verband houdt met de vaststelling van het hof dat, gelet op de gemotiveerde betwisting door Strategos dat dwangsommen zijn verbeurd, van het verschuldigd geraakt zijn door Strategos van dwangsommen in de onderhavige procedure, die betrekking heeft op een faillissementsaanvraag, onvoldoende is gebleken. Een en ander is niet aldus te verstaan dat het hof in het algemeen van oordeel is dat, zodra in een procedure betreffende een verzoek tot faillietverklaring er sprake is van enige betwisting van het verbeurd zijn van dwangsommen, in die procedure het verbeurd zijn van dwangsommen niet meer aannemelijk kan worden geoordeeld. Het hof laat op zichzelf ruimte voor het beoordelen in een procedure inzake een faillissementsaanvraag van de aannemelijkheid van het verbeurd zijn van dwangsommen, maar of in een concreet geval tot die beoordeling moet worden overgegaan laat het hof afhangen enerzijds van wat omtrent het verbeurd zijn van dwangsommen is gesteld en anderzijds van de aard en inhoud van de betwisting van het gestelde. Daarmee geeft het hof geen blijk van een onjuiste opvatting. De procedure waarin een faillissementsaanvraag wordt beoordeeld, wordt mede hierdoor gekenmerkt dat binnen een korte termijn omtrent dat verzoek dient te worden beslist. Dat biedt weinig ruimte voor bewijsvoering, zodat er omtrent de juistheid van de feiten en omstandigheden, waarop de beslissing omtrent de faillissementsaanvraag wordt gebaseerd, aanstonds niet een te grote onzekerheid dient te bestaan. Komt de rechter op grond van wat over en weer in verband met een faillissementsaanvraag is aangevoerd, tot de bevinding dat er te veel onzekerheid bestaat omtrent de juistheid van de van belang zijnde omstandigheden dan staat het de rechter vrij om de aanvraag niet te honoreren op grond van de overweging dat niet de procedure inzake de faillissementsaanvraag maar een gewone procedure de aangewezen weg is om de onzekerheid op te heffen. Dat en ook niet meer dan dat wil het hof aangeven met zijn referte aan het executiegeschil.
2.6 Voor zover de eerste volzin van middelonderdeel C is te verstaan als dat daarin een beroep wordt gedaan op verwerking door Strategos van het recht om de verschuldigdheid van de dwangsommen te betwisten, slaagt dat gedeelte van het middelonderdeel (reeds) niet omdat dit beroep op rechtsverwerking een nieuw punt in het debat tussen partijen vormt dat niet voor het eerst in cassatie aan de orde kan worden gesteld.
2.7 Verder bevat middelonderdeel C de klacht dat het onbegrijpelijk is dat het hof betekenis heeft toegekend aan de betwisting door Strategos dat dwangsommen niet zijn verbeurd. Het hof kent aan de betwisting deze betekenis toe dat deze zodanig gemotiveerd is dat moet worden aangenomen dat de verschuldigdheid van de dwangsommen in de onderhavige procedure onvoldoende is gebleken.
Voor zover voor de beweerde onbegrijpelijkheid een beroep wordt gedaan op de omstandigheid dat door Strategos nimmer in rechte tegen de stuitings- en sommatie-exploten is geageerd, wordt daarmee de onbegrijpelijkheid niet aangetoond. Niet valt immers in te zien waarom die omstandigheid eraan in de weg zou staan dat het hof aan de betwisting van Strategos de hiervoor genoemde betekenis toekent.
Voor zover voor de beweerde onbegrijpelijkheid wordt aangevoerd dat Strategos nimmer enig (begin van) bewijs heeft geleverd dat zij aan de dicta uit het in kort geding gewezen vonnis van 15 juni 2006 heeft voldaan, geldt daarvoor eveneens dat daarmee die onbegrijpelijkheid niet is gegeven. Een betwisting is niet dan pas als voldoende gemotiveerd te beschouwen, indien die gepaard gaat met het leveren van (een begin van) bewijs.
2.8 Middelonderdeel D strandt hierop dat het stoelt op een onjuiste opvatting omtrent de bewijslastverdeling te dezen. Omdat [verzoeker 1] zich op het verbeurd zijn van de dwangsommen beroept, is het aan hem om dat door hem gestelde en, naar het oordeel van het hof, door Strategos gemotiveerd betwiste feit te bewijzen. Dat wordt niet anders, doordat aan Strategos elf exploten zijn betekend.
2.9 Bij middelonderdeel E wordt over het hoofd gezien dat het hof niet gehouden was om de verschuldigdheid van de dwangsommen als vaststaand aan te nemen op basis van de daarvoor door [verzoeker 1] aangevoerde stellingen. Daartoe zou wel aanleiding bestaan, indien Strategos die stellingen niet of niet voldoende zou hebben betwist. Dat acht het hof echter niet het geval. Het hof is immers van oordeel dat Strategos de betrokken stellingen van [verzoeker 1] gemotiveerd heeft betwist. Daarmee maakt het hof voldoende duidelijk waarom hij het verbeurd zijn van de dwangsommen niet als vaststaand beschouwd.
2.10 De klacht in middelonderdeel F komt overeen met de klacht in middelonderdeel B, die in 6.4 van het verzoekschrift is geformuleerd. Voor de reden waarom de klacht niet slaagt, zij verwezen naar hetgeen hierboven in 2.5 is opgemerkt.
2.11 Voor middelonderdeel G geldt dat de daarin opgenomen klacht faalt wegens gemis aan feitelijke grondslag. Het bekrachtigen door het hof van de afwijzing door de rechtbank van de faillissementsaanvraag stoelt niet op de grond dat de vordering van de aanvragers van het faillissement "in hoofdzaak uit dwangsommen bestaat".
2.13 De klacht in middelonderdeel H over het passeren van het bewijsaanbod van [verzoeker 1] loopt hierop stuk dat, gezien de - hierboven in 2.5 vermelde - aard van de procedure inzake een faillissementsaanvrage, het al dan niet toelaten van [verzoeker 1] tot bewijslevering in de onderhavige procedure een oordeel vormt dat geheel aan het hof is voorbehouden. Het feit dat het hof uitspraak heeft gedaan twaalf weken na het indienen van het beroepschrift brengt hierin geen verandering.
2.14 In middelonderdeel I wordt bestreden dat het hof conform de stelling van Strategos heeft aangenomen dat de vorderingen uit hoofde van het vonnis van 18 mei 2006 en die uit hoofde van het vonnis van 15 juni 2006, voor zover zij niet de dwangsommen betreffen, reeds met de diverse executoriale beslagen geheel zijn 'binnengehaald'.
Dat oordeel wordt in de eerste plaats bestreden op de grond dat het hof heeft miskend dat er ten aanzien van Strategos geen uitwinning heeft plaatsgevonden; er is alleen sprake geweest van uitwinning van vermogensbestanddelen van [betrokkene 2] en [betrokkene 3]. Omdat echter, zoals uit de genoemde vonnissen blijkt, [betrokkene 2] en - gedeeltelijk - [betrokkene 3] ook tot voldoening van genoemde vorderingen waren gehouden, vormt de zojuist vermelde grond geen deugdelijke grond ter bestrijding van het oordeel van het hof. De uitwinning van de vermogensbestanddelen van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] kan immers tot de voldoening van de vorderingen hebben geleid met als gevolg dat er voor Strategos niet langer meer een verplichting tot voldoening van de vorderingen bestond.
Verder wordt aangevoerd dat van een voldoening van de vorderingen geen sprake kan zijn, omdat de executiekosten meer hebben bedragen dan het te innen bedrag. In dat verband wordt een becijfering gegeven en wordt verwezen naar productie 46 bij het appelrekest. Een en ander kan [verzoeker] c.s. echter niet baten. De becijfering is niet eerder als zodanig naar voren gebracht. In ieder geval wordt niet aangegeven waar deze in de omvangrijke processtukken als gesteld is te vinden. Verder betekent het feit dat de executie-opbrengst (gedeeltelijk) is aangewend om de deurwaarder te voldoen, niet en in ieder geval niet zonder meer dat de vorderingen met het oog waarop de executiemaatregelen werden getroffen als niet ingelost kunnen worden beschouwd. Het ligt vooralsnog meer voor de hand om aan te nemen dat de executieopbrengst in mindering komt op de vorderingen ter zake waarvan de uitwinning plaatsvond. Iets anders is waaraan de executieopbrengst vervolgens is besteed.
2.15 Middelonderdeel J stoelt op een onjuiste opvatting omtrent de artikelen 1 lid 1 en 6 lid 3 Fw. Deze artikelen beletten het hof niet om te oordelen dat het in de reden ligt dat, nadat Strategos het nog niet voldaan zijn van de in middelonderdeel I bedoelde vorderingen betwist had met een beroep op de genomen executiemaatregelen, [verzoeker] c.s. inzicht zouden hebben gegeven in de executieopbrengst. [Verzoeker] c.s. hebben immers in het kader van het aanvragen van het faillissement gesteld en hebben bijgevolg, in geval van betwisting van het gestelde, ook te bewijzen in de zin van aannemelijk te maken dat de in middel onderdeel I bedoelde vorderingen inderdaad onbetaald zijn gebleven. Het is dus aan hen, wanneer op de grondslag van het verzoek een verweer volgt dat die grondslag niet meer aannemelijk doet zijn - te weten er zijn ter zake van de vorderingen al gelden geïnd -, om het verzoek van een nadere onderbouwing te voorzien ten einde afwijzing van het verzochte wegens onvoldoende onderbouwing te voorkomen. Op het zojuist gestelde loopt ook middelonderdeel K vast.
2.16 In middelonderdeel L wordt uit het oog verloren dat met het enkel in het geding brengen van brieven nog niet aan de stelplicht wordt voldaan.
2.17 Middelonderdeel M treft wegens gebrek aan belang geen doel, nu het ermee bestreden oordeel van geen betekenis voor de eindbeslissing is doordat het oordeel van het hof omtrent het voldaan zijn van de vorderingen met de executieopbrengst niet met succes wordt bestreden.
2.18 Met middelonderdeel N wordt het oordeel van het hof bestreden dat ook de steunvorderingen gemotiveerd zijn weersproken en tegenover die tegenspraak onvoldoende aannemelijk zijn geworden. Met de steunvorderingen heeft het hof het oog op de aangevoerde vorderingen van Kappa Twincor B.V. en Kappa Packaging B.V. en die van [betrokkene 1]. Het oordeel van het hof omtrent die vorderingen is van feitelijke aard en derhalve slecht voor cassatie vatbaar indien het onbegrijpelijk zou zijn. Met wat in middelonderdeel N met betrekking tot die vorderingen wordt opgemerkt, wordt niet aangetoond dat 's hofs oordeel onbegrijpelijk is.
2.19 Het beroep in middelonderdeel N op de hoofdvorderingen van de verzoekers kan niet baten, omdat het oordeel van het hof inzake de steunvorderingen geen betrekking heeft op de hoofdvorderingen.
2.20 De bovenstaande beschouwingen met betrekking tot de middelonderdelen A t/m N voeren tot de slotsom dat de in die middelonderdelen opgenomen klachten geen doel treffen.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. De onderhavige zaak hangt nauw samen met de zaak met het zaaknummer 10/02906, waarin heden ook wordt geconcludeerd. De conclusies in beide zaken stemmen niet volledig maar wel in hoge mate met elkaar overeen.
2. Zie voor een samenvatting van het verweer rov. 3 van de beschikking d.d. 6 juli 2010 van het hof 's-Gravenhage.