Conclusie
09/01393
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 17 december 2010
Conclusie inzake
1. [Eeiseres 1]
2. [Eiser 2]
3. [Eiser 3]
4. [Eiseres 4]
5. [Eiseres 5]
tegen
[Verweerster]
Inleiding
1. Het gaat in deze zaak om de uitleg van het in 1995 opgemaakte testament van de in 2004 overleden erflater. Eisers tot cassatie zijn de vijf kinderen uit het tweede huwelijk van erflater, dat in 1998 door echtscheiding is ontbonden. Verweerster in cassatie is een dochter uit het eerste huwelijk van erflater. Artikel II van het testament bevat een erfstelling, inhoudende dat tot erfgenamen worden benoemd de tweede echtgenote en de in dit artikel bij name genoemde vijf kinderen uit het tweede huwelijk die daarbij worden aangeduid als "mijn kinderen". Artikel III bevat een ouderlijke boedelverdeling tussen deze erfgenamen. In artikel VII van het testament heeft de erflater bepaald dat de artikelen I-VI vervallen indien - kort gezegd - een eis tot echtscheiding is ingediend en heeft de erflater tot zijn erfgenamen benoemd "mijn kinderen" (zonder nadere aanduiding). Eisers tot cassatie en verweerster in cassatie strijden over de uitleg van de woorden "mijn kinderen" in artikel VII. Verweerster stelt zich op het standpunt dat erflater met "mijn kinderen" heeft gedoeld op al zijn kinderen, dat wil zeggen ook op zijn kinderen uit zijn eerste huwelijk onder wie verweerster. Zij heeft gevorderd te verklaren voor recht dat zij erfgename is. Eisers stellen zich op het standpunt dat erflater met "mijn kinderen" in artikel VII heeft gedoeld op de in artikel II bij name genoemde kinderen, dat wil zeggen uitsluitend op eisers en niet op verweerster.
Het hof heeft - anders dan de rechtbank - verweerster in het gelijk gesteld en heeft verklaard voor recht dat verweerster erfgename is van erflater. Het middel klaagt dat het hof met zijn uitleg blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting althans dat 's hofs uitleg onbegrijpelijk is.
2. Tussen partijen staat het volgende vast (zie rov. 1.1-1.9 van het vonnis van de rechtbank van 28 maart 2007 en rov. 6 van het in zoverre in cassatie niet bestreden arrest van het hof):
i) Op 21 juli 2004 is te 's-Gravenhage overleden [betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] 1947 in [geboorteplaats] te Suriname (hierna: erflater). Erflater was ten tijde van zijn overlijden ongehuwd en niet als partner geregistreerd.
ii) Erflater is achtereenvolgens gehuwd geweest met [betrokkene 2], geboortedatum en -plaats onbekend (hierna: [betrokkene 2]), en [betrokkene 4], geboren op [geboortedatum] 1956 in [geboorteplaats] te Suriname (hierna: [betrokkene 4]). Deze huwelijken zijn respectievelijk op 12 december 1973 en 11 juni 1998 door echtscheiding ontbonden.
iii) Thans verweerster in cassatie, [verweerster] (hierna: [verweerster]) is op [geboortedatum] 1972 te [geboorteplaats], Suriname, geboren uit het huwelijk van erflater en [betrokkene 2]. Uit ditzelfde huwelijk is op [geboortedatum] 1971 te [geboorteplaats], Suriname, geboren [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3]).
iv) Op [geboortedatum] 1975 heeft [betrokkene 2] te [geboorteplaats], Suriname, het leven geschonken aan [betrokkene 5], die bij akte van 22 november 1976 is erkend door [betrokkene 6], met wie [betrokkene 2] na de geboorte van [betrokkene 5] is getrouwd. Volgens een door Bsure te Purmerend uitgevoerd vaderschapsonderzoek d.d. 20 oktober 2005 hebben [verweerster] en [betrokkene 5] dezelfde biologische vader met een waarschijnlijkheid hoger dan 99%. [betrokkene 5] heeft bij de rechtbank Dordrecht een verzoek ingediend tot vernietiging van de erkenning door [betrokkene 6]. Zowel de rechtbank Dordrecht als het gerechtshof 's-Gravenhage in hoger beroep, hebben dit verzoek afgewezen.
v) Thans eisers tot cassatie (hierna: [eiser] c.s.) zijn uit het huwelijk van erflater en [betrokkene 4] geboren.
vi) Erflater heeft op 19 januari 1995 ten overstaan van mr. C.F. van Zweeden, destijds notaris te 's-Gravenhage, zijn uiterste wil opgemaakt. Dit testament bevat in artikel II de volgende erfstelling:
"ERFSTELLING
II a. Ik benoem tot mijn erfgenamen: mijn echtgenote, [betrokkene 4], en mijn kinderen, te weten:
1. [eiseres 1], geboren op [geboortedatum] negentien honderd vijf en
zeventig;
2. [eiser 2], geboren op [geboortedatum] negentien honderd zes en zeventig;
3. [eiser 3], geboren op [geboortedatum] negentien honderd
zeven en zeventig;
4. [eiseres 4], geboren op [geboortedatum] negentien honderd negen en
zeventig; en
5. [eiseres 5], geboren op [geboortedatum] negentien
honderd twee en tachtig;
Tezamen en voor gelijke delen. (...)"
In artikel VII van het testament is de volgende ontbindende voorwaarde opgenomen:
"ONTBINDENDE VOORWAARDEN
VII Het sub II. tot en met VI. bepaalde vervalt indien ten tijde van mijn overlijden mijn echtgenote of ik een eis of verzoek tot echtscheiding of tot scheiding van tafel en bed heeft/heb ingediend, dan wel tussen ons scheiding van tafel en bed is uitgesproken. In dat geval benoem ik tot mijn erfgenamen: mijn kinderen, tezamen en voor gelijke delen, echter met inachtneming van de regels omtrent plaatsvervulling. "
vii) [Eiser] c.s. hebben de nalatenschap bij akte van 30 augustus 2004 beneficiair aanvaard.
viii) Volgens de aangifte successierecht omvat de nalatenschap - kort weergegeven - aan bezittingen:
- veertien woningen in de gemeente 's-Gravenhage;
- het saldo op Postbankgirorekening [001];
- de waarde van de inboedel van erflater
aan schulden:
- twee hypothecaire leningen
- vijf leningen (door ieder van eisers tot cassatie)
- negen openstaande nota's excl. de uitvaartkosten.
3. [Verweerster] heeft in eerste aanleg, voor zover in cassatie van belang, gevorderd verdeling van de nalatenschap tussen [eiser] c.s., [verweerster], [betrokkene 3] en [betrokkene 5], primair voor gelijke delen en subsidiair tot betaling aan [verweerster], [betrokkene 3] en [betrokkene 5] van hun kindsdeel.
Zij heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat artikel VII van het testament van erflater aldus moet worden uitgelegd dat erflater, ingeval zijn huwelijk met [betrokkene 4] geen stand mocht houden, al zijn kinderen tot erfgenamen heeft benoemd aangezien in artikel VII niet expliciet wordt verwezen naar de in artikel II genoemde kinderen. Zij heeft voorts nog aangevoerd dat de ouderlijke boedelverdeling in artikel III van het testament waarin een ouderlijke boedelverdeling is opgenomen tussen de in artikel II tot erfgenamen benoemde personen, te weten de toenmalige tweede echtgenote van erflater en de vijf kinderen uit zijn tweede huwelijk, op grond van art. 4:1169 (oud) BW nietig is omdat deze boedelverdeling niet is gemaakt tussen alle kinderen die ten tijde van het overlijden in leven waren.
4. [Eiser] c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Zij hebben betoogd dat van nietigheid van het testament ingevolge nietigheid van de ouderlijke boedelverdeling in artikel III op de voet van art. 4:1169 (oud) BW, geen sprake kan zijn omdat artikel II t/m artikel VI ingevolge het bepaalde in artikel VII zijn vervallen nu het tweede huwelijk van erflater voor zijn overlijden reeds was ontbonden. Zij hebben verder betoogd dat erflater in artikel II een definitie van het begrip "kinderen" heeft neergelegd die voor het gehele testament geldt en dat de omstandigheid dat erflater in artikel VII niet heeft gekozen voor een verdeling volgens de wet duidelijk maakt dat erflater uitsluitend zijn kinderen die in artikel II bij name zijn genoemd tot erfgenaam heeft benoemd.
5. De rechtbank 's-Gravenhage heeft bij vonnis van 28 maart 2007 met betrekking tot de erfrechtelijke positie van [verweerster] vooropgesteld dat van een ouderlijke boedelverdeling als neergelegd in artikel III van het testament geen sprake meer is aangezien deze bepaling ingevolge artikel VII van het testament is vervallen nu het huwelijk van erflater met [betrokkene 4] ten tijde van zijn overlijden door echtscheiding was ontbonden, zodat niet wordt toegekomen aan de vraag of deze bepaling nietig is. Vervolgens overwoog zij met betrekking tot de vraag wie in artikel VII van het testament worden bedoeld met "mijn kinderen" als volgt (waarbij aantekening verdient dat zij [verweerster] aanduidt met [verweerster]):
"3.3. (...) Erflater was ten tijde van het opmaken van zijn testament bekend met het bestaan van [verweerster] en [betrokkene 3]. Uit de bij dagvaarding overlegde (fotokopieën van hun) geboorteaktes blijkt immers dat erflater zelf telkens de aangifte heeft gedaan. Indien erflater naast de bij naam en geboortedatum genoemde kinderen uit zijn tweede huwelijk ([eiser] c.s.) ook zijn andere kinderen ([verweerster], [betrokkene 3] en evt. [betrokkene 5]) tot erfgenamen had willen benoemen, dan had hij ofwel zijn andere kinderen bij naam moeten noemen in zijn testament ofwel in artikel VII het wettelijk erfrecht van toepassing moeten verklaren. Nu erflater voor geen van beide mogelijkheden heeft gekozen, kan niet anders worden geconcludeerd dan dat de zinsnede 'mijn kinderen' in artikel VII uitsluitend ziet op de kinderen bij name genoemd in artikel II van het testament. Artikel 4:53 BW Pro vindt bij deze stand van zaken dan ook geen toepassing. Hieruit volgt dat [verweerster], [betrokkene 3] en [betrokkene 5] niet kunnen worden aangemerkt als erfgenamen."
De rechtbank heeft vervolgens in rov. 3.4 overwogen dat [verweerster] en [betrokkene 3], de dochters uit het eerste huwelijk van erflater, geen erfgenamen zijn doch dat zij o.g.v. art. 4:10 BW Pro wel legitimarissen zijn. Overwegende dat zij de vordering van [verweerster] opvat als een vordering tot verklaring voor recht inzake de erfrechtelijke positie van [verweerster], heeft de rechtbank ten slotte voor recht verklaard dat [verweerster] legitimaris is inzake de nalatenschap van erflater.
6. Op het door [verweerster] ingestelde hoger beroep - waarin [verweerster] heeft gevorderd het vonnis van de rechtbank van 28 maart 2007 te vernietigen en opnieuw recht doende alsnog voor recht te verklaren dat zij erfgename is - heeft het gerechtshof 's-Gravenhage bij arrest van 30 december 2008 het vonnis waarvan beroep vernietigd en opnieuw recht doende voor recht verklaard dat [verweerster] erfgename is van erflater. Het hof heeft hiertoe overwogen als volgt nadat het had vooropgesteld dat de kern van de grief van [verweerster] is dat de rechtbank haar op grond van het testament van erflater ten onrechte niet als erfgenaam heeft aangemerkt:
"14. (...) De bedoeling van erflater op het moment dat hij zijn uiterste wil maakt, is primair van belang. Het hof gaat ervan uit dat de notaris bij het vastleggen van de uiterste wil van erflater de bedoeling van erflater in het testament heeft weergegeven. De tekst van het testament heeft bij de uitleg een belangrijke betekenis. Op het moment dat erflater zijn uiterste wil formuleerde, wist hij dat appellante zijn kind was. In het testament van erflater is expliciet vermeld dat de erfstelling ten behoeve van zijn echtgenote en geïntimeerden komt te vervallen indien aan de ontbindende voorwaarde is voldaan. In het onderhavige geval heeft de ontbindende voorwaarde zich voorgedaan, hetgeen tot gevolg heeft dat de erfstelling ten behoeve van geïntimeerden is komen te vervallen. Op het moment dat erflater zijn uiterste wil heeft geformuleerd heeft hij - behoudens hetgeen onder II van het testament van erflater is gesteld - geen voorbehoud gemaakt wie van zijn kinderen tot erfgenaam worden geroepen. Het hof is van oordeel dat, op het moment dat erflater zijn uiterste wil formuleerde, het zijn bedoeling is geweest dat al zijn kinderen tot erfgenaam zouden worden benoemd indien de ontbindende voorwaarde - zoals geformuleerd in het testament van erflater - zich zou voordoen. De grief treft doel."
7. [Eiser] c.s. hebben (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. [Verweerster] is in cassatie niet verschenen. Tegen haar is verstek verleend. [Eiser] c.s. hebben de zaak schriftelijk toegelicht.
Het cassatiemiddel
8. Het cassatiemiddel komt met vier onderdelen (aangeduid als "klachten") op tegen 's hofs oordeel - in rov. 14 van zijn arrest - dat de woorden "mijn kinderen" in artikel VII van het testament van erflater aldus moeten worden uitgelegd dat erflater daarbij het oog had op al zijn kinderen, onder wie ook [verweerster], dochter uit zijn eerste huwelijk, en niet alleen op [eiser] c.s., de vijf kinderen uit zijn tweede huwelijk.
9. Middelonderdeel 1 neemt tot uitgangspunt dat 's hofs uitleg in de gewraakte rov. 14 impliceert dat de notaris bij het opmaken van het testament wist dat erflater meer kinderen had dan de kinderen vermeld onder II van het testament. Dit, omdat het hof bij zijn oordeel dat de erflater in artikel VII van zijn testament met "mijn kinderen" het oog had op al zijn kinderen onder wie [verweerster] (een dochter uit zijn eerste huwelijk) en niet uitsluitend op zijn kinderen uit zijn tweede huwelijk die bij name zijn genoemd in artikel II van het testament, in aanmerking heeft genomen dat de notaris de bedoeling van erflater heeft weergegeven en erflater, zoals tussen partijen vaststaat, wist dat [verweerster] zijn kind was.
Het middelonderdeel betoogt dat de notaris dan - gezien het bepaalde in art. 4:1169 (oud) BW - (willens en wetens) onder III (het middel spreekt abusievelijk over II) van het testament een met nietigheid bedreigde ouderlijke boedelverdeling heeft opgenomen. Het middelonderdeel klaagt dat het hof - ingeval rov. 14 inderdaad de door het onderdeel veronderstelde implicaties heeft - uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting dan wel zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd. Het hof is dan immers, aldus het middelonderdeel, buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden aangezien tussen partijen in confesso is dat de notaris bij het opmaken van het testament niet wist dat erflater meer kinderen had dan de in artikel II van het testament genoemde kinderen. Bovendien heeft het hof dan miskend dat bij de uitleg van een testament acht dient te worden geslagen op de omstandigheden waaronder het is opgemaakt, waartoe ook behoort het recht zoals dat gold ten tijde van het verlijden van het testament, waaronder art. 4:1169 (oud) BW, althans is 's hofs oordeel omtrent de uitleg - gelet op art. 4:1169 (oud) BW - onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.
Middelonderdeel 2 klaagt dat 's hofs uitleg van het testament evenzeer rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk is indien ervan moet worden uitgegaan dat rov. 14 niet de in middelonderdeel 1 bedoelde implicaties heeft. Het middelonderdeel betoogt in dat verband dat indien het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat de notaris niet wist dat erflater meer kinderen had dan de kinderen opgenomen onder artikel II van het testament, zulks dan niet valt te rijmen met 's hofs uitleg van het bepaalde onder artikel VII van het testament, welke uitleg onmiskenbaar is gebaseerd op een onderscheid tussen enerzijds de omschrijving van de kinderen in artikel II en anderzijds de - volgens het hof: ruimere - omschrijving van de kinderen in artikel VII van het testament. Een en ander klemt te meer, aldus het middelonderdeel, tegen de achtergrond van hetgeen [eiser] c.s. in de door het onderdeel genoemde passages uit de gedingstukken hebben ingebracht tegen de door [verweerster] verdedigde uitleg van het testament, aan welke in dit verband als essentieel aan te merken stellingen het hof op niet begrijpelijke wijze is voorbijgegaan.
Middelonderdeel 3 klaagt dat het hof in ieder geval niet (voldoende kenbaar) acht heeft geslagen op de door [eiser] c.s. naar voren gebrachte omstandigheden waaronder het testament is opgemaakt, zoals de wijze waarop thans eisers tot cassatie aan de groei van het vermogen van erflater hebben bijgedragen.
Middelonderdeel 4 bevat een klacht voor zover ervan moet worden uitgegaan dat het hof bij zijn uitleg van het testament doorslaggevende betekenis aan de redelijkheid en billijkheid heeft toegekend.
Middelonderdeel 5, dat terecht betoogt dat het hof in rov. 15 t/m 18 en in het dictum voortbouwt op zijn oordeel in rov. 14, bevat geen zelfstandige klacht.
10. De in het middel vervatte cassatieklachten moeten worden beoordeeld tegen de achtergrond van het volgende.
Nu de erflater is overleden na de inwerkingtreding op 1 januari 2003 van het nieuwe erfrecht, moet de onder vigeur van het voordien geldende recht verleden uiterste wilsbeschikking worden uitgelegd naar de maatstaf van art. 4:46 BW Pro aangezien deze bepaling volgens de hoofdregel van art. 68a Overgangswet nieuw BW onmiddellijke werking heeft. Art. 4:46 lid 1 BW Pro bepaalt dat bij de uitlegging van een uiterste wilsbeschikking dient te worden gelet op de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk wenst te regelen en op de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt. Het tweede lid van art. 4:46 BW Pro bepaalt overigens dat daden of verklaringen van de erflater buiten de uiterste wil slechts dan voor uitleg van een uiterste wilsbeschikking mogen worden gebruikt indien deze uiterste wil zonder die daden of verklaringen geen duidelijk zin heeft.
Aldus geldt bij de uitleg niet als maatstaf de zuiver grammaticale methode, waarbij uitsluitend wordt nagegaan welke betekenis de in het testament opgenomen bewoordingen op zichzelf genomen hebben, doch dient steeds rekening gehouden te worden met de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk wenst te regelen en met de omstandigheden waaronder deze is verleden. Zie ook Asser-Perrick 4*, 2009, nr. 132, die erop wijst dat ook bij een uiterste wilsbeschikking die op het eerste gezicht duidelijk is, dient te worden gelet op de verhoudingen die de uiterste wilsbeschikking kennelijk wenst te regelen en op de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt, welke verhoudingen en omstandigheden niet uit de uiterste wil behoeven te blijken. Zie over de uitlegging van uiterste wilsbeschikkingen ook Asser-Perrick 4*, 2009, nrs. 128-137 met verdere verwijzingen.
Onder "de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt" behoort ook het recht dat gold toen de uiterste wil werd verleden. In zoverre verdient de uitlegging van nog onder vigeur van het oude recht gemaakte uiterste wilsbeschikkingen bijzondere aandacht. (Zie MvT bij wetsvoorstel 26 822 (Invoering Boek 4 en titel 3 van Boek 7 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek, derde gedeelte (Overgangsrecht)), Tweede Kamer, vergaderjaar 1999-2000, 26 822, nr. 3, p. 8. Zie ook Nota naar aanleiding van het verslag bij genoemd wetsvoorstel, Tweede Kamer, vergaderjaar 2000-2001, 26 822, nr. 6, p. 4 en 7).
Onder vigeur van het oude recht was het ingevolge art. 4:1167 (oud) BW toegestaan bij testament een zogenaamde ouderlijke boedelverdeling te maken. De ouderlijke boedelverdeling werd veel gebruikt om de langstlevende echtgenoot verzorgd achter te laten, zoveel mogelijk beschermd tegen de legitimaire aanspraken van de kinderen. Art. 4:1169 (oud) BW bepaalde evenwel dat de verdeling geheel en al nietig zal zijn indien de verdeling niet is gemaakt tussen alle kinderen die ten tijde van overlijden in leven zijn en de nakomelingen der vooroverledene. (Zie hierover: Asser-Van der Ploeg-Perrick, 1996, nr. 512 (p. 460) en Huijgen/Kasdorp/Reinhartz/Zwemmer, Compendium Erfrecht, 2005, hoofdstuk XIII.) Het cassatiemiddel beroept zich, zoals hiervoor reeds ter sprake kwam, op deze bepaling ter adstructie van de klacht dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven. Voor wat betreft de toetsing in cassatie van een oordeel omtrent de vraag welke betekenis aan de in het testament gebruikte bewoordingen moet worden gehecht, geldt dat een zodanig oordeel een feitelijk oordeel is dat in cassatie niet op zijn juistheid maar uitsluitend op begrijpelijkheid kan worden getoetst, doch dat de vraag of de feitenrechter bij zijn uitleg de juiste maatstaf heeft gehanteerd, een rechtsvraag is.
11. De middelonderdelen 1 en 2 strekken ten betoge dat het hof met zijn uitleg van de woorden "mijn kinderen" in artikel VII van het testament blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven gelet op de samenhang tussen de artikelen II, III en VII van het testament, op art. 4:1167 en Pro 4:1169 (oud) BW en op hetgeen door [eiser] c.s. is aangevoerd in de gedingstukken, waaronder de memorie van antwoord nr. 2 onder a-h. Daarbij verdient vermelding dat - onder g - wordt betoogd dat het onwaarschijnlijk is dat in artikel VII aan het begrip "mijn kinderen" een andere uitleg moet worden gegeven dan in artikel II, dat ingevolge artikel VII uitsluitend vervalt omdat de (tweede) echtgenote daarin als erfgename wordt genoemd, en dat voorts wordt betoogd dat nu nergens in het testament wordt verwezen naar het bestaan van andere kinderen dan de kinderen die bij name worden genoemd in artikel II, aan de formulering van "mijn kinderen" in artikel VII geen andere inhoud kan worden toegekend dan wanneer er had gestaan "mijn kinderen voornoemd".
12. Dit betoog moet naar mijn oordeel slagen. Het hof, dat in rov. 14 een prominente rol heeft toebedeeld aan de tekst van het testament, heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ingeval het heeft miskend dat naar de maatstaf van het hier toepasselijke art. 4:46 BW Pro bij de uitlegging van het testament van erflater dient te worden gelet op de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk wenst te regelen en op de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt, zodat niet als maatstaf geldt de zuiver grammaticale methode waarbij uitsluitend wordt nagegaan welke betekenis de in het testament opgenomen bewoordingen op zichzelf genomen hebben, doch tevens rekening gehouden dient te worden met de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk wenst te regelen en met de omstandigheden waaronder deze is verleden, zoals de omstandigheid dat het testament werd verleden onder vigeur van het vóór 1 januari 2003 geldende recht.
Zo heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting indien het heeft miskend dat het bij de uitleg van artikel VII van het testament ook de inhoud van artikel II en III van het testament diende te betrekken om te achterhalen welke verhoudingen erflater kennelijk wenste te regelen en indien het in dat verband heeft miskend dat van belang zijn de ten tijde van het verlijden van het testament geldende wettelijke bepalingen omtrent de ouderlijke boedelverdeling. Gelet op deze bepalingen - in het bijzonder gelet op art. 4:1169 (oud) BW - lijkt de conclusie gewettigd dat de betrokken notaris - gezien de inhoud van artikel II en III van het testament waarin de kinderen uit het eerste huwelijk niet bij de ouderlijke boedelverdeling zijn betrokken - niet ervan op de hoogte was dat erflater kinderen uit een eerste huwelijk had, hetgeen van belang is voor de uitleg van het begrip "mijn kinderen" in artikel VII van het testament, aangenomen - zoals het hof ook heeft gedaan - dat de notaris de bedoeling van erflater heeft weergegeven. Daarbij komt dat ook partijen het waarschijnlijk achten dat de notaris niet ervan op de hoogte was dat erflater kinderen uit een eerste huwelijk had, zoals het middel onder verwijzing naar passages in de gedingstukken betoogt.
Het hof heeft echter ook in het bijzonder blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting indien het heeft miskend dat bij de uitleg van artikel VII, waarin erflater tot zijn erfgenamen benoemt "mijn kinderen" ingeval hij ten tijde van zijn overlijden zal zijn gescheiden van zijn tweede echtgenote, niet geabstraheerd kan worden van de inhoud van de overige artikelen van het testament en met name niet van artikel II van het testament waarin erflater tot zijn erfgenamen benoemt zijn tweede echtgenote met wie hij destijds was gehuwd, alsmede de in dit artikel bij name genoemde vijf kinderen uit het tweede huwelijk ([eiser] c.s.), welke kinderen daarbij worden aangeduid als "mijn kinderen".
Voor zover het hof dit een en ander niet heeft miskend en bij de uitleg van het testament conform de maatstaf van art. 4:46 BW Pro rekening heeft gehouden met de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk wenst te regelen en met de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt, is zijn oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onvoldoende begrijpelijk nu het hof onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt op welke gronden het de woorden "mijn kinderen" in artikel VII mede gelet op het bepaalde in artikel II en III van het testament heeft kunnen uitleggen als het heeft gedaan.
13. Gelet op het voorgaande behoeven de middelonderdelen 3 en 4 geen behandeling meer. Daarbij merk ik terzijde op dat middelonderdeel 4 naar mijn oordeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.
Middelonderdeel 5 dat geen zelfstandige klacht bevat, betoogt met recht dat het hof in rov. 15 t/m 18 en in zijn dictum voortbouwt op het door de middelonderdelen 1 en 2 bestreden oordeel.
14. De slotsom is dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven. Naar mijn oordeel zal verwijzing moeten volgen.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden