Conclusie
Zaaknummer: 09/02019
mr. Wuisman
Rolzitting: 17 december 2010
CONCLUSIE inzake:
Delphi N.V.,
eiseres tot cassatie,
advocaat: mr. P.Garretsen;
tegen
Marine Specialty Management Ltd.,
verweerster in cassatie,
niet verschenen.
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kunnen onder meer de volgende feiten en omstandigheden als vaststaand worden beschouwd:
(i) Eiseres tot cassatie (hierna: Delphi), gevestigd in Aruba, Nederlandse Antillen, exploiteert te Aruba op Palm Beach in de buurt van daar gevestigde grote hotels een watersportbedrijf. In verband daarmee bezit zij een aantal pleziervaartuigen, waaronder het zeilschip Starfish.
(ii) Onder meer met betrekking tot dit zeilschip heeft zij bij verweerster in cassatie (hierna: MSM), gevestigd in Arizona, de Verenigde Staten, een verzekering tegen verlies van of schade aan het schip afgesloten met ingang van 13 maart 2002. De verzekeringsovereenkomst is tot stand gekomen door tussenkomst van de door Delphi ingeschakelde tussenpersoon Insurance Center Aruba N.V.
(iii) In de polis wordt als waarde van de Starfish een bedrag van $ 58.000,- vermeld.
(iv) In de polisvoorwaarden komt in het gedeelte 'Coverage B. Hull Insurance' onder meer de volgende uitsluiting ('exclusion') voor: "Loss or damage to an unattended moored vessel".
(v) Op zondag 21 april 2002 is de Starfish als gevolg van brand nagenoeg geheel verloren gegaan. Toen de brand uitbrak, verkeerde het schip in een onbewaakte toestand.
(vi) Met een beroep op de in (iv) genoemde uitsluiting heeft MSM een uitkering ter vergoeding van de door Delphi geleden schade geweigerd.
1.2 Bij verzoekschrift van 16 maart 2004 heeft Delphi bij het Gerecht in eerste aanleg van Aruba (GEA) een procedure aanhangig gemaakt, waarin zij vordert MSM te veroordelen tot betaling aan haar van een bedrag van $ 55.000,- als vergoeding voor de door haar geleden schade als gevolg van het door de brand verloren gegane zeilschip Starfish. Tegen het beroep van MSM op de hierboven in 1.1 sub (iv) genoemde uitsluitingsclausule voert zij als verweer aan dat de clausule een algemene voorwaarde vormt, waarvan zij de vernietiging inroept. Zij is immers noch door de tussenpersoon noch door MSM vóór het afsluiten van de verzekering van de uitsluitingsclausule in kennis gesteld; zij ontving de polis pas na de brand. De clausule is bovendien onredelijk bezwarend. Naar MSM wist hadden Delphi en ook de andere watersportbedrijven voor de hotels van Palm Beach nimmer fysieke bewaking op boten. Slechts voor één boot, Tattoo geheten, lag dat anders.((1)) Dit verweer beantwoordt MSM in de eerste plaats met de stelling dat Delphi van de uitsluitingsclausule afwist, maar verder ook met de stelling dat de clausule een 'kernbeding' vormt, waardoor de vernietigingsgronden van artikel 6:233 BW Pro toepassing missen. ((2))
1.3 Het GEA spreekt op 8 november 2006 een tussenvonnis uit. In rov. 3.3 stelt het GEA voorop dat Delphi op zichzelf ervan uitgaat gebonden te zijn aan de polisvoorwaarden, ook al kende zij de inhoud van die voorwaarden niet. Het GEA deelt in rov. 3.4 de visie van MSM dat de uitsluitingsclausule een 'kernbeding' is, zodat die clausule niet in aanmerking komt voor vernietiging op de twee daarvoor door Delphi aangevoerde gronden. Het GEA acht het evenwel in rov. 3.5 mogelijk dat tijdens de onderhandelingen tussen partijen over de overeenkomst een specifieke regeling is getroffen ter zake van het bewaken van haar schepen en laat Delphi toe bewijs te leveren van haar daartoe strekkende stellingen. Wanneer Delphi van deze haar geboden gelegenheid geen gebruik maakt, wijst het GEA de vordering bij eindvonnis d.d. 12 december 2007 af.
1.4 Delphi komt van de vonnissen van het GEA in appel bij het Gemeenschappelijke Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba (GHvJ). In de memorie van grieven wordt als nieuw verweer tegen het beroep van MSM op de uitsluitingsclausule aangevoerd dat het beroep van Delphi op die clausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (artikel 6:248 lid 2 BW Pro). Bij pleidooi verzoekt Delphi het GHvJ nog om ambtshalve te onderzoeken of de clausule wel een 'kernbeding' vormt.((3))
1.5 In zijn op 17 februari 2009 uitgesproken vonnis bevestigt het GHvJ de twee bestreden vonnissen van het GEA. Ook het GHvJ acht de uitsluitingsclausule - door het Hof de 'bewakingsclausule' genoemd - een 'kernbeding'. Dat karakter van de clausule staat naar het oordeel van het Hof in de weg om partiële nietigheid van de verzekeringsovereenkomst aan te nemen. Naar aanleiding van het beroep van Delphi op artikel 6:248 lid 2 BW Pro overweegt het Hof in rov. 4.1.4 onder meer: "Het Hof kan het antwoord op de vraag of het mogelijk is om een beroep op een kernbeding door middel van artikel 6:248 lid 2 BW Pro te verhinderen, in het midden laten omdat het in dit geval niet onaanvaardbaar is om een beroep op het onderhavige kernbeding te doen. Hierbij zijn de volgende omstandigheden van belang. Ten eerste is Delphi een commerciële ondernemer die een (nieuwe) verzekering afsloot met hulp van een professionele en onafhankelijke tussenpersoon. Verder valt, anders dan Delphi stelt, uit de clausule niet af te leiden dat er telkens iemand aan boord moet zijn. De boot mag niet 'unattended' blijven waaraan bijvoorbeeld ligging in een bewaakte haven voldoet. Het staat verder de verzekeraar vrij om de grenzen te bepalen waarin zij bereid is dekking te verlenen. Voorts is van belang dat de kans op brand bij een onbewaakte boot veel groter is dan bij een bewaakte boot evenals de kans op een grote omvang van dien schade. Dit heeft invloed op de premiestelling en daarmee op het verzekeringsproduct. Tenslotte is niet betwist dat het ontbreken van bewaking invloed op het ontstaan van de brand heeft gehad of kan hebben gehad."
1.6 Delphi is met een op 18 mei 2009 bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen verzoekschrift van het vonnis van het GHvJ in cassatie gekomen.((4)) Zij heeft haar standpunt in cassatie schriftelijk laten toelichten door haar advocaat. MSM is in cassatie niet verschenen.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 De in cassatie aangevoerde klachten zijn te vinden in 9.2 t/m 9.6 van het verzoekschrift. In 9.4 is een klacht opgenomen tegen het oordeel van het Hof dat de uitsluitingsclausule een kernbeding betreft, terwijl in 9.5 het oordeel van het Hof wordt bestreden dat er geen ruimte voor het aannemen van partiële nietigheid zou zijn. In 9.2, 9.3 en 9.6 zijn enige klachten ondergebracht die betrekking hebben op 's Hofs oordeel dat het beroep van MSM op de uitsluitingsclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is.
prealabele opmerkingen
2.2 Het Hof is evenals partijen uitgegaan van de toepasselijkheid te dezen van de regeling voor algemene voorwaarden in afdeling 3 van titel 5 van boek 6 BW. Aan de aandacht van allen is kennelijk ontsnapt artikel 6:247 lid 2 BW Pro, dat luidt: "Op overeenkomsten tussen partijen die handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf en die niet beiden hier te lande - (Aruba; toevoeging A-G) - gevestigd zijn, is deze afdeling niet van toepassing, ongeacht het recht dat de overeenkomst beheerst."((5)) Aan de twee in deze bepaling opgenomen voorwaarden voor niet-toepasselijkheid van afdeling 3 van titel 5 van boek 6 BW wordt in casu voldaan. Voor zowel Delphi als MSM geldt dat zij de betrokken verzekeringsovereenkomst in de uitoefening van hun bedrijf hebben gesloten, terwijl op dat moment niet beiden in Aruba waren gevestigd. De plaats van vestiging van MSM is in de staat Arizona van de VS, dus buiten Aruba, gelegen. Een en ander betekent dat bij gebreke van toepasselijkheid van genoemde afdeling 3 in casu de vragen of de uitsluitingsclausule een kernbeding vormt, of die clausule voor vernietiging in aanmerking komt op de in artikel 6:233 BW Pro voorziene gronden en of er ruimte is voor partiële nietigheid buiten de (wettelijke) orde liggende vragen zijn.
2.3 In rov. 4.7 van zijn arrest van 17 februari 2006((6)) overweegt de Hoge Raad nog eens met zoveel woorden: "Art. 6:248 lid 2 BW Pro heeft immers ook betrekking op verzekeringsovereenkomsten." In een eerder arrest, nl. in een arrest van 14 juni 2002((7)), heeft de Hoge Raad geoordeeld dat met betrekking tot één feitencomplex artikel 6:233, aanhef en sub a BW (vernietiging van een algemene voorwaarde op de grond dat de voorwaarde onredelijk bezwarend is) en artikel 6:248 lid 2 BW Pro niet naast elkaar of tegelijkertijd kunnen worden toegepast, wel dat het mogelijk is om voor een van beide artikelen te kiezen. Anders gezegd, er is tussen beide artikelen geen sprake van cumulatie of exclusiviteit maar van alternativiteit. Omdat in casu afdeling 3 van titel 5 van boek 6 BW niet van toepassing is, is in casu ook de zojuist genoemde keuzemogelijkheid niet aan de orde en staat eigenlijk alleen ter beoordeling of het beroep van MSM op de uitsluitingsclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
kernbeding; partiële nietigheid
2.4 Bij de hiervoor vermelde juridische uitgangspunten ontberen de klachten in 9.4 en 9.5 belang. In casu hangt het welslagen van het beroep van MSM op de uitsluitingsclausule rechtens geheel af van het welslagen van het op artikel 6:248 lid 2 BW Pro gebaseerde verweer van Delphi tegen dat beroep.
Aan de klachten in 9.4 en 9.5 kan dan ook hier verder worden voorbijgegaan. Slechts omwille van de volledigheid wordt hier nog opgemerkt dat, naar het voorkomt, (a) in 9.4 van de onjuiste opvatting wordt uitgegaan dat in het verzekeringsrecht een kernbeding alleen betrekking kan hebben op de premiestelling, en (b), indien afdeling 3 van titel 5 van boek 6 BW van toepassing zou zijn, de in geschil zijnde uitsluitingsclausule, die direct betrekking heeft op de omvang van de door de verzekeringsovereenkomst geboden dekking, is op te vatten als een kernbeding.((8))
artikel 6:248 lid 2 BW Pro
2.5 Zoals in lid 2 van artikel 6:248 BW Pro ook tot uitdrukking wordt gebracht zal in het licht van gegeven omstandigheden moeten worden beoordeeld of een beroep op een gevolg van een overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Die omstandigheden kunnen op diverse aspecten betrekking hebben zoals de inhoud van een beding en de gang van zaken bij of na het sluiten van de betrokken overeenkomst. Deze gebondenheid aan de gegeven omstandigheden legt beperkingen op aan de ruimte voor het toetsen in cassatie van het betrokken oordeel van de feitenrechter.
2.6 De uitsluitingsclausule bepaalt nader de grenzen waarbinnen MSM bereid is dekking tegen het brandrisico te bieden. Als verzekeraar had MSM, zoals het Hof in rov. 4.1.4 ook aangeeft, de vrijheid daartoe.((9)) Zij mocht zelf bepalen of zij wel of niet dekking wilde bieden voor brandschade, die zou kunnen optreden bij een 'unattended' schip. Het is overigens ook goed voorstelbaar dat een verzekeraar niet dan wel niet zonder meer bereid is dat risico te dragen. Dat brengt het Hof aan het eind van rov. 4.1.4 ook tot uitdrukking door aldaar van belang te achten dat de kans op brand bij een onbewaakte boot veel groter is dan bij een bewaakte boot. Anders gezegd, de uitsluitingsclausule geeft naar haar inhoud bezien op zichzelf geen aanleiding om haar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten. Het zal derhalve van bijkomende omstandigheden bij en/of na het sluiten van de verzekeringsovereenkomst afhangen of toch tot die onaanvaardbaarheid kan en dient te worden geconcludeerd.
2.7 In 9.2 en ook in 9.3 van het verzoekschrift wordt als eerste bijkomende omstandig-heid genoemd dat Delphi de betrokken polis pas heeft ontvangen na het schade-evenement en voordien niet wist dat MSM voor een uitkering onder de verzekering de eis van bewaking stelde. Er wordt over geklaagd dat het hof op deze door Delphi naar voren gebrachte omstandigheid niet heeft gerespondeerd.
Deze klacht gaat wegens gemis aan feitelijke grondslag niet op. De omstandigheid wordt onder b. van rov. 4.1.4 genoemd als een omstandigheid, die Delphi ter onderbouwing van haar beroep op artikel 6:248 BW Pro heeft aangevoerd. Maar deze omstandigheid leidt naar het oordeel van het Hof niet ertoe dat het beroep van MSM op de uitsluitingsclausule onaanvaardbaar is te achten. Het Hof heeft dus op de omstandigheid gerespondeerd.
2.8 Als tweede bijkomende omstandigheid wordt in 9.2 van het verzoekschrift de oorzaak van de brand genoemd. Aangevoerd wordt dat het Hof niet onderzocht en vastgesteld heeft wat de oorzaak van de brand is geweest en dat daardoor het Hof niet onder ogen heeft gezien of, indien de oorzaak een mechanische is geweest, MSM dan ook aan Delphi een uitkering zou hebben geweigerd dan wel tot een gedeeltelijke uitkering zou zijn gekomen.
Hier wordt uit het oog verloren dat Delphi in appel, toen zij voor het eerst een beroep op artikel 6:248 lid 2 BW Pro deed, dit punt van de oorzaak van de brand in het geheel niet aan de orde heeft gesteld. De oorzaak van de brand is daardoor geen onderwerp van debat geworden, voor zover het debat tussen partijen over genoemd artikel is gegaan. Het Hof hoefde bijgevolg bij dit punt ook niet stil te staan.
2.9 In 9.3 van het verzoekschrift wordt de derde bijkomende omstandigheid aan de orde gesteld. Die bestaat hieruit dat Delphi, naar zij heeft gesteld en MSM onweersproken heeft gelaten, voorafgaande aan het bericht van acceptatie van de verzekeringsaanvraag een uitvoerig (inlichtingen)-formulier heeft moeten invullen. Het Hof wordt verweten aan deze stelling geen aandacht te hebben geschonken. Zo is niet onderzocht of er aan Delphi een vraag is gesteld over de bewaking van het schip en of MSM het door Delphi gegeven antwoord toereikend heeft geoordeeld.
Ook deze omstandigheid is in appel door Delphi in het geheel niet ter sprake gebracht, dus ook niet binnen het kader van haar beroep op artikel 6:248 lid 2 BW Pro. Daarom vermeldt het hof die omstandigheid ook niet aan het begin van rov. 4.1.4 en hoefde het hof er niet bij stil te staan. Bovendien is in de eerste aanleg niet meer aangevoerd dan dat Delphi een aanvraagformulier heeft ingevuld. Over het formulier en het invullen daarvan is verder niets opgemerkt. Zo is niet aangegeven wat aan Delphi is gevraagd en wat zij heeft geantwoord. Voor het onderzoek, waarvan gezegd wordt dat het Hof dat ten onrechte achterwege heeft gelaten, ontbrak dus in de processtukken van Delphi iedere feitelijke grondslag.
2.10 In 9.6, tweede en derde volzin, van het verzoekschrift wordt ook weer aangehaakt bij het aanvraag- c.q. inlichtingenformulier. Nu wordt gesteld dat aangenomen moet worden dat daarin het bewakingsaspect aan de orde is gekomen. Dit wordt van belang geacht voor wat partijen, gegeven het aanvraag- en inlichtingenformulier, over en weer van elkaar mochten verwachten. Dat het hof toelaat dat MSM het bewakingsbeding aan Delphi mag tegenwerpen, terwijl het bewakingsaspect in het aanvraag- c.q inlichtingenformulier aan de orde is gekomen, wordt als een onjuist of onbegrijpelijk oordeel beschouwd.
Deze klacht strandt op hetgeen hiervoor in 2.9 omtrent het beroep op het aanvraag- c.q inlichtingenformulier is opgemerkt.
2.11 In de eerste volzin van 9.6 wordt er nog over geklaagd dat het Hof niet heeft onderzocht en vastgesteld "dat de tussenpersoon voorafgaande (e)en volledige bekendheid bezat met betrekking tot deze clausule - (de in geschil zijnde uitsluitingsclausule) - en/of de doorwerking daarvan op de polis c.q. de verzekeringsvoorwaarden en/of de premiestelling". Ook wat in deze klacht wordt aangesneden, is in appel niet aan de orde gesteld. Verder is de klacht zo vaag geformuleerd en geeft zo weinig inzicht in de er achter schuilgaande gedachtegang, dat gezegd moet worden dat zij niet aan de eisen voldoet die aan een cassatieklacht mogen worden gesteld. Zij komt bijgevolg niet in aanmerking voor een verdere behandeling.
2.12 Nu de in 9.2 t/m 9.6 van het verzoekschrift geformuleerde klachten geen doeltreffen, ontbeert de afsluitende conclusie in 9.7 van het verzoekschrift een deugdelijke grondslag.
3. Conclusie
Het cassatieberoep komt in aanmerking voor verwerping.
De Procureur-Gerneraal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. Zie de conclusie van repliek, sub 5 en 6.
2. Zie de conclusie van dupliek, met name sub 4 en 5.
3. Het Hof onderkent in het betoog van Delphi in appel nog meer verweren tegen het beroep van MSM op de uitsluitingsclausule, maar die kunnen onbesproken blijven nu zij in cassatie geen rol meer spelen.
4. Omdat 17 mei 2009 een zondag was, kan indiening van het verzoekschrift op 18 mei 2009 nog als tijdig worden beschouwd.
5. In Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1807 wordt omtrent de gelijkluidende bepaling in het Nederlandse BW onder meer opgemerkt: "Het komt ongewenst voor dat de regeling - (de regeling inzake algemene voorwaarden) - van toepassing is op de overeenkomsten waarbij een in het buitenland gevestigde ondernemer partij is. Van deze ondernemer mag niet worden gevergd dat hij zijn algemene voorwaarden, die hij wellicht voor transacties in vele landen gebruikt, op de onderhavige Nederlandse wettelijke regeling afstemt. Omgekeerd dienen Nederlandse ondernemers in hun transacties met buitenlandse afnemers niet door de onderhavige regeling gebonden te worden."
6. HR 17 februari 2006, LJN AU9717, NJ 2006, 378, m.nt. MMM (Royal &Sun Alliance Reinsurance c.s./ Universal Pictures).
7. HR 14 juni 2002, LJN AE0659, NJ 2003, 112, m.nt. JH ([...] / Colpro c.s.).
8. Zie Asser/Clausing/Wansink, 5-VI, Bijzondere overeenkomsten: de verzekeringsovereenkomst, 2007, blz. 157: "Tot de kernbedingen behoren (...) ook in beginsel de tot de omschrijving van de dekking behorende detailuitsluitingen."
9. Zo overweegt de Hoge Raad in rov. 3.4.2 van HR 9 juni 2006, LJN AV9435, NJ 2006, 326, AV&S 2007, 3, blz. 136 e.v., m.nt. A. Blom onder meer: "Met de dekkingsomschrijving heeft de verzekeraar immers de grenzen omschreven waarbinnen hij bereid was dekking te verlenen, hetgeen hem vrijstond."