Conclusie
Nr. 09/00828
Mr. Knigge
Zitting: 21 december 2010
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 3 februari 2009 verdachte wegens 1. "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod", 2. "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod" en 3. subsidiair "medeplegen van witwassen, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden. Voorts heeft het Hof de teruggave aan de rechthebbende gelast van in beslag genomen voorwerpen, een en ander zoals in het arrest vermeld.
2. Tegen de veroordelingen wegens de feiten 1. en 3. is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.
3. Namens verdachte heeft mr. J.L.E. Marchal, advocaat te Maastricht, vier middelen van cassatie voorgesteld. Alle middelen hebben betrekking op het onder 3. bewezenverklaarde feit.
4. Het eerste middel klaagt dat het Hof voor de bewezenverklaring van feit 3. gebruik heeft gemaakt van getuigenverklaringen die het Hof als ongeloofwaardig heeft beschouwd. Het derde middel betoogt dat uit de bewijsmiddelen niet volgt dat verdachte, zoals onder 3. sub b. is bewezenverklaard, het bedrag van 250.000 EUR heeft doen overbrengen dan wel zelf heeft overgebracht.
5. Ten laste van verdachte is onder 3. subsidiair bewezenverklaard:
"hij in de periode van 1 april 2004 tot en met 31 januari 2005, in de gemeente Venlo en in Turkije, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, van voorwerpen de werkelijke aard en de herkomst heeft verhuld, en voorwerpen heeft verworven en voorhanden heeft gehad en heeft overgedragen en omgezet en van voorwerpen gebruik heeft gemaakt,
immers hebben hij, verdachte, en zijn mededaders:
b. in de periode van 1 augustus 2004 tot en met 23 september 2004 van een voorwerp de werkelijke aard en de herkomst verhuld, bestaande in:
- het (doen) overbrengen van een (contant) geldbedrag van euro 250.000,- naar Kirsehir te Turkije, - het op 10 augustus 2004 op naam van [betrokkene 1] openen van een rekening bij IS Bakasi te Kirsehir en het op die dag op die rekening van [betrokkene 1] inleggen van een geldbedrag van euro 250.000,-, - het op 24 augustus 2004 van die rekening opnemen van een geldbedrag van euro 250.000,- en (tevens) beëindigen van die rekening, - het op 23 augustus 2004 op naam van [betrokkene 2] openen van een rekening bij IS Bakasi te Kirsehir en het op 24 augustus 2004 op die rekening inleggen van een geldbedrag van euro 250.000,-, - het (doen) opstellen van een "overeenkomst van een geldlening" van euro 250.000,-, gedateerd 26 augustus 2004, tussen [betrokkene 2] (leninggever) en hem, verdachte, (leningnemer), - het op 15 september 2004, in elk geval in september 2004 (door [betrokkene 2]) overboeken van een geldbedrag van euro 247.655,- naar de rekening bij de Regiobank te Panningen van hem, verdachte,
en c. in de periode van 10 september 2004 tot en met 24 januari 2005 voorwerpen verworven en voorhanden gehad en omgezet en van voorwerpen gebruik gemaakt, bestaande in:
- het in de periode van 10 tot en met 24 september 2004 verwerven en voorhanden hebben van een geldbedrag van euro 247.655,-, - het op 24 september 2004 gebruiken van een geldbedrag van euro 154.200,- voor de (gedeeltelijke) betaling tot aankoop van een onroerend goed, te weten het pand [a-straat 1] te Venlo, - het in de periode van 24 september 2004 tot en met 1 december 2004 in bezit hebben en gebruik maken van een onroerend goed, te weten het pand [a-straat 1] te Venlo, - het op 1 december 2004 verkopen van voormeld onroerend goed, te weten het pand [a-straat 1] te Venlo, voor een geldbedrag van euro 650.000,-, - het op 7 december 2004 verwerven en voorhanden hebben van een geldbedrag van euro 662.276,18,
en d. in de periode van 24 september 2004 tot en met 24 januari 2005 een voorwerp, te weten een geldbedrag van euro 93.455,-, voorhanden gehad,
terwijl hij, verdachte, en zijn mededaders wisten, dat die voorwerpen - onmiddellijk of middellijk - afkomstig waren uit enig misdrijf."
6. Het Hof heeft in een bijzondere bewijsoverweging, voor zover hier van belang, het volgende overwogen:
"J. Ten aanzien van het onder 3, subsidiair, sub b, c en d ten laste gelegde
Op grond van het dossier alsmede het verhandelde ter terechtzitting stelt het hof (onder meer)het volgende vast:
- Verdachte heeft zich in 2004 (in ieder geval vanaf 1 april) bezig gehouden met een zeer omvangrijke handel in softdrugs, waarbij (mede) gelet op de verkochte hoeveelheden grote omzetten behaald zijn (pagina 408 e.v.); - [betrokkene 3] verklaart dat hij in augustus 2004 een bedrag van € 250.000,00 heeft ingelegd op de rekening van zijn broer [betrokkene 1] en dat zijn vrouw [betrokkene 2] geen weet had van dat geld. Dat geld was van hem en hij had dat geld in 30 jaar bij elkaar gespaard (pagina 586 en 593); - [betrokkene 1] verklaart dat hij een bedrag van € 250.000,00 contant van [betrokkene 2 en 3] te leen heeft gekregen, waarna het geld op een bankrekening op zijn naam is gestort; - Zo'n 20 dagen later wordt het geld overgemaakt op de rekening van de echtgenote van [betrokkene 3], zijnde [betrokkene 2] (pagina 593); - Verdachte verblijft in die periode (op / omstreeks 9 augustus) voor een korte tijd in Turkije (pagina 626); - Anis verklaart dat verdachte haar had gevraagd aan hem geld te lenen, dat hij het document heeft klaar gemaakt en meegebracht, waarna zij het heeft ondertekend en dat zij de € 250.000,00 zelf naar verdachte heeft overgemaakt - [betrokkene 2] verklaart voorts dat zij de € 250.000,00 mettertijd binnen 30 jaar zelf heeft gespaard door van tijd tot tijd dieren te verkopen. Ze had het geld van niemand gekregen en wist niet te vertellen aan wie ze vee had verkocht. Haar man [betrokkene 3] had het geld op de bank gestort en ik heb een document ondertekend (pagina 590-591), - Op 20 september 2004 wordt een bedrag van € 247.655,00 overgemaakt op de rekening van verdachte in Nederland (pagina 598); - In het dossier bevindt zich in verband met deze geldoverdracht een overeenkomst van geldlening d.d. 26-08-2004, waarbij [betrokkene 2] aan verdachte een bedrag leent van € 250.000,00 (pagina 488); - Volgens A. Özgün, officier van Justitie in Turkije, is het onmogelijk dat [betrokkene 3] en [betrokkene 2], gelet op hun persoonlijke en maatschappelijke situatie ([betrokkene 3] is gepensioneerd fabrieksarbeider, wonende in een doorsnee woning), hun manier van leven, hun uitgavenpatroon en de economische situatie van het land Turkije, het bedrag van € 250.000,00 renteloos en met behoud van de "economische waarde" bijeen hebben kunnen sparen (pagina 574); - Verdachte koopt op 24 september 2004 het pand [a-straat 1] te Venlo voor een bedrag van € 204.200,00 (pagina 215); - Hij gebruikt een deel van het geleende bedrag van € 247.655,00, te weten een bedrag van € 154.200,00, voor de aankoop van het pand (pagina 215); - Een bedrag van € 93.455,00 (zijnde € 247.655,00 minus € 154.200,00) blijft op de rekening van verdachte staan; - Op 1 december 2004 verkoopt verdachte het pand voor een bedrag van € 650.000,00 kosten koper (pagina 217);
K. Het hof is van oordeel dat het op grond van bovengenoemde feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang bezien en beschouwd, alsmede gelet op de overige door het hof gebezigde bewijsmiddelen, niet anders kan zijn dan dat het bedrag van € 250.000,00 van misdrijf afkomstig was, dat verdachte ervoor heeft gezorgd dat dit bedrag in Turkije kwam en vervolgens, middels een overeenkomst van geldlening, door zijn tante [betrokkene 2] weer op zijn Nederlandse bankrekening werd gestort zodat hij het vervolgens (deels) kon gebruiken voor de aankoop van een pand. Het hof let hierbij in het bijzonder op de volgende feiten en omstandigheden: - verdachte, bij wie een grote handelsvoorraad hennep werd aangetroffen, heeft blijkens de stukken met de softdrugshandel in Coplendia dagelijks grote omzetten gegenereerd; - zowel [betrokkene 3] als [betrokkene 2] geven geen duidelijke verklaring over de herkomst van het bedrag van € 250.000,00; - [betrokkene 3] en [betrokkene 2] hebben, anders dan hun niet onderbouwde en volstrekt ongeloofwaardige en deels tegenstrijdige verklaringen, dit geldbedrag onmogelijk bij elkaar kunnen sparen; - verdachte was blijkens een bancaire handeling op 9 augustus 2004 in Turkije in de tijd dat het geld werd ingelegd op de bankrekening van [betrokkene 1] (10 augustus 2004) en vervolgens werd overgeboekt op de rekening van [betrokkene 2] en de overeenkomst van geldlening door verdachte werd opgemaakt en meegebracht.
L. Het hof is voorts van oordeel dat alle door de verdediging gevoerde verweren, die dienen te leiden tot vrijspraak van verdachte van het ten laste gelegde, worden weersproken door de door het hof gebezigde bewijsmiddelen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en de betrouwbaarheid van die, van de lezing van verdachte afwijkende, bewijsmiddelen te twijfelen."
7. De door het Hof gebezigde bewijsmiddelen houden, voor zover hier van belang het volgende in:
21. Een (uit het Turks vertaalde) overeenkomst van geldlening:
" 1. LENINGGEVER....[betrokkene 2] (...)
2. LENINGNEMER...[verdachte] (...)
(Ik) [betrokkene 2], heb mijn contante geld van 250.000 Euro dat onder mijn verantwoordelijkheid valt, als lening overgedragen aan [verdachte], waarvan hierboven zijn naam en adres is vermeld (die zich in Nederland in de stad Venlo met handel bezig houdt). Het bedrag dat in deze overeenkomst staat, zal door de gever van de geldlening [betrokkene 2] uiterlijk op 10.09.2004 middels een overschrijving per bank gedaan worden op de rekening van de leningnemer [verdachte] bij de Regiobank met nummer [001]."
22. Een (vertaald) proces-verbaal van de Officier van Justitie te Kirsehir, Akif Özgün d.d. 29 april 2005:
"(...)[Betrokkene 2] en [betrokkene 3] hebben verklaard dat zij 250.000 Euro hebben gespaard en tot die dag in hun huis hadden verborgen. (...)"
23. Een (vertaald) proces-verbaal van een verklaring van getuige [betrokkene 3] d.d. 25 april 2005 ten overstaan van Officier van Justitie Akif Özgün:
"Ik heb op de rekening van de Is Bankasi te Kirsehir de 250.000 Euro waarmee de rekening van mijn broer [betrokkene 1] werd geopend, ingelegd. Mijn echtgenote [betrokkene 2] heeft geen weet van dit geld. (...) De 250.000 Euro zijn van mij. Ik heb dat geld in 30 jaar bij elkaar gespaard. Toen ik als arbeider in de gieterij [...] werkte ben ik in 2001 gepensioneerd. (...) Ik heb momenteel een flat van een verdieping als onroerend goed op mijn naam staan, verder heb ik geen onroerend goed. Ik kom rond van mijn pensioen. Verder heb ik geen inkomsten. Verder heb ik een tuingaarde geerfd van mijn vader. Uit deze tuin heb ik geen inkomsten."
25. Een (vertaald) proces-verbaal van een verklaring van getuige [betrokkene 1] d.d. 25 april 2005 ten overstaan van Officier van Justitie Günay Aynaci:
"[Betrokkene 2] is de echtgenote van [betrokkene 3], mijn oudere broer. Toen ik hoorde dat zij geld hadden heb ik hun om een lening gevraagd. Zij hebben mij op 10-08-2004 in de provincie Kirsehir contant 250.000 Euro gegeven. Samen zijn wij naar het filiaal te Kirsehir van de Is Bankasi gegaan, daar hebben wij op mijn naam 250.000 Euro ingelegd. Ik heb op de datum voor het door mij ontvangen geld aan [betrokkene 2] een schuldbekentenis van 250.000 Euro gegeven. Omdat ik geen handelservaring had was ik bang dat ik het geld kwijt zou raken. Daarom ben ik op 24-08-2004 naar het filiaal te Kirsehir van de Turkiye Is Bankasi gegaan en heb het geld waarop mijn schuldbekentenis betrekking heeft van mijn rekening overgemaakt naar de rekening van [betrokkene 2]."
26. Een (vertaald) proces-verbaal van een verklaring van getuige [betrokkene 2] d.d. 14 april 2005 ten overstaan van Officier van Justitie Akif Özgün:
"(...) Ik heb dat geld binnen 30 jaar, ik had 2 koeien, 3 vaarzen en die dieren heb ik van tijd tot tijd verkocht en zo heb ik dat geld gespaard. Ik kan op dit moment niet uitleggen en bewijzen hoe ik dat geld heb gespaard. Ik weet niet aan wie ik het vee verkocht heb. (...)"
8. In de toelichting op het eerste middel wordt met een verwijzing naar onder meer HR 14 september 1992, NJ 1993, 54 gesteld dat de als leugenachtig beschouwde getuigenverklaringen niet voor het bewijs hadden mogen worden gebezigd.
9. Het Hof spreekt in zijn overweging onder K over "volstrekt ongeloofwaardige en deels tegenstrijdige verklaringen". Het bezigen van dergelijke verklaringen voor het bewijs strookt niet met het wettelijk bewijsstelsel "waarin ervan wordt uitgegaan dat een getuigenverklaring door de rechter slechts tot het bewijs kan worden gebezigd waneer deze naar zijn oordeel betrouwbaar en overeenkomstig de waarheid zijn". Dat geldt ook als de rechter de leugenachtigheid van de verklaring niet redengevend heeft geacht voor de bewezenverklaring. Wel kan zich dan de situatie voordoen dat het opnemen van de verklaring onder de bewijsmiddelen, hoewel onjuist, niet tot cassatie behoeft te leiden omdat dat aan de begrijpelijkheid en toereikendheid van de bewijsmotivering in haar geheel beschouwd geen afbreuk doet. Zie het eveneens in de toelichting op het middel genoemde HR 23 september 2008, LJN BD3902, NJ 2008, 525.
10. Dat de bewezenverklaring uit betrouwbaar geacht bewijs moet kunnen worden afgeleid, raakt de kern van ons bewijsrecht. Door alle aandacht die tegenwoordig onder invloed van het nieuwe art. 359 lid 2 Sv Pro en de Promis-werkwijze uitgaat naar het ontzenuwen van verweren, dreigt het gevaar dat die kern uit het zicht geraakt. Dat het verhaal van de verdachte niet klopt, wil niet zeggen dat het 'verhaal' van de OvJ dat wel doet. Uit het feit dat de verklaringen van de verdachte ongeloofwaardig zijn of dat een door de verdachte aangedragen alternatief scenario onaannemelijk is, kan dan ook niet volgen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan. Anders gezegd: het ongerijmde van het alternatieve scenario levert niet het door de wet geëiste positieve bewijs op dat het tenlastegelegde scenario juist is. Hetzelfde geldt uiteraard voor alternatieve scenario's die door getuigen worden aangedragen. Een en ander kan geïllustreerd worden aan de hand van de onderhavige zaak. Dat onaannemelijk is dat het in de bewezenverklaring bedoelde bedrag van € 250.000, - spaargeld was, vormt niet het wettig bewijs dat het om misdaadgeld ging, laat staan om misdaadgeld dat verdachte naar Turkije heeft gebracht of heeft doen brengen. Ik merk daarbij op dat zich nog tal van andere scenario's laten denken. Ik noem slechts de mogelijkheid dat het om geld ging dat door de familie van verdachte in Turkije met misdadige activiteiten was vergaard, een mogelijkheid die zich ook goed laat rijmen met het afleggen van volstrekt ongeloofwaardige verklaringen over de herkomst van het geld.
11. Dat brengt mij op de vraag of het Hof het bewijs inderdaad uit het ongerijmde heeft afgeleid. Mogelijk heeft het Hof de verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 3], de tante en oom van verdachte, enkel gebruikt als bewijs voor het feit dat zij als mededaders betrokken waren bij het verhullen van de herkomst van het geld. Hun verklaringen zijn wellicht op dezelfde wijze tot het bewijs gebezigd als de als bewijsmiddel 21 gebezigde overeenkomst van geldlening is gebezigd. De redengevendheid daarvan schuilt niet in de (voor juist gehouden) inhoud ervan, maar in het feit dat die overeenkomst (in strijd met de waarheid) is opgemaakt. Zo ook zou het feit dat oom en tante ongeloofwaardige verklaringen aflegden, redengevend geacht kunnen worden voor het verhullende karakter van hun activiteiten. Ik meen echter dat het Hof, zo het deze toch al moeizame weg mocht zijn gegaan, dat duidelijk tot uitdrukking had moeten brengen. Dat is niet gebeurd. De meest voor de hand liggende uitleg van 's Hofs overwegingen is dat het Hof de ongeloofwaardigheid van de afgelegde verklaringen zonder meer redengevend heeft geacht voor het bewijs dat het om misdaadgeld ging dat direct of indirect door de verdachte naar Turkije is gebracht.
12. Dat laatste maakt tegelijk dat het er niet voor gehouden kan worden dat het Hof het bewijs heeft gebaseerd op het andere (wel betrouwbaar geachte) bewijsmateriaal en op grond daarvan heeft geoordeeld dat de mogelijkheid dat het om spaargeld ging als hoogst onwaarschijnlijk moet worden aangemerkt en slechts ter motivering van zijn oordeel dat aan die hoogst onwaarschijnlijke mogelijkheid voorbij kan worden gegaan een beroep doet op de ongeloofwaardigheid en tegenstrijdigheid van de ter zake afgelegde verklaringen. Er doet zich kortom niet de situatie voor waarin gezegd kan worden dat het opnemen van ongeloofwaardige verklaringen onder de bewijsmiddelen een punt van ondergeschikt belang betreft dat aan de deugdelijkheid van de bewijsmotivering in haar geheel beschouwd geen afbreuk doet.
13. De middelen slagen. Dit brengt mee dat het tweede en het vierde middel geen bespreking behoeven.
14. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
15. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak voor zover die betrekking heeft op het onder 3. tenlastegelegde en de strafoplegging(1) en tot zodanige op art. 440 Sv Pro gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
1 De rechter naar wie wordt verwezen of teruggewezen zal met analoge toepassing van art. 423 lid 4 Sv Pro de straf voor het onder 2 bewezenverklaarde feit (waartegen het cassatieberoep zich niet richt) moeten bepalen.