Conclusie
Nr. 09/02280 P
Mr. Knigge
Zitting: 21 december 2010
Conclusie inzake:
[Betrokkene]
1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft het door de betrokkene - uit medeplegen van telen van hennep en diefstal van elektriciteit - verkregen voordeel vastgesteld op € 7.472,70 en aan de betrokkene ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 7.472,70.
2. Namens de betrokkene heeft mr. dr. H.K. ter Brake, advocaat te Hoorn, één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel klaagt over 's Hofs verwerping van het verweer - het middel spreekt van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt - dat de betrokkene de opbrengst van de oogst door drieën moest delen om zijn twee mededaders te betalen.
4. Uit het proces-verbaal van de zitting van 20 april 2009 blijkt niet dat de raadsman van de betrokkene dit verweer in hoger beroep heeft gevoerd. Uit dat proces-verbaal blijkt wel dat de betrokkene onder meer het volgende heeft verklaard:
"Direct na mijn aanhouding heb ik een bekennende verklaring afgelegd. Ik heb echter niet meer dan € 400,00 à € 500,00 verdiend met die hennepkwekerij. Niet iedere hennepkwekerij is te vergelijken met een ander. Er is sprake geweest van één oogst, maar die was deels mislukt. Van de oogst is in totaal 65% mislukt. Voor het andere deel van de oogst heb ik € 500,00 gekregen van één van de twee mannen. Bij de politie heb ik dat ook verklaard. Het klopt dat ik de namen van die mannen niet heb genoemd. Ik ben bang voor represailles"
5. In het bestreden arrest heeft het Hof onder het kopje "de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel" allereerst overwogen dat de betrokkene - in de hoofdzaak - bij arrest van 20 juni 2006 is veroordeeld terzake van "medeplegen van telen van hennep en diefstal van elektriciteit."(1) Volgens het Hof was gebleken dat de betrokkene uit het - in de strafzaak - bewezenverklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten. Het Hof heeft vervolgens vastgesteld dat het wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden geschat op € 7.472,70. Ten aanzien van het in het middel bedoelde verweer overwoog het Hof in aansluiting hierop als volgt:
"Door de raadsman is nog betoogd dat veroordeelde de opbrengst van de oogst door drieën moest delen om zijn twee mededaders te betalen. Dat door veroordeelde de uiteindelijke opbrengst door drieën moest worden gedeeld is niet aannemelijk geworden nu door verdachte deze gestelde verdeling eerst in hoger beroep naar voren is gebracht, terwijl hij daar zowel in eerste aanleg als bij de politie niet eerder over heeft verklaard en deze stelling geen steun vindt in het dossier."
6. Volgens het middel is dit oordeel onbegrijpelijk in het licht van hetgeen door de betrokkene met betrekking tot de betrokkenheid van twee medeplegers zou zijn aangevoerd.
7. De ontnemingsmaatregel strekt ertoe dat de veroordeelde het voordeel wordt ontnomen dat hij zelf daadwerkelijk wederrechtelijk heeft verkregen. Dit brengt mee dat - als er meerdere daders zijn - de ontnemingsrechter zal moeten onderzoeken aan wie het voordeel feitelijk ten goede is gekomen en in welke verhouding. Dit is vaste rechtspraak.(2) Redengevend daarvoor kunnen zijn de rol die de onderscheiden daders hebben vervuld en het aantreffen van het voordeel bij één of meer van hen. Indien mogelijk, moet de ontnemingsrechter het ontnemingsbedrag (dus) per dader berekenen. Bieden de omstandigheden van het geval daarvoor echter onvoldoende aanknopingspunten, dan kan de ontnemingsrechter het wederrechtelijk verkregen voordeel pondspondsgewijze toerekenen.
8. In de onderhavige zaak heeft het Hof - ondanks dat betrokkene in de hoofdzaak is veroordeeld voor het medeplegen van het telen van hennep en diefstal in vereniging - geoordeeld dat het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel geheel aan de betrokkene moet worden toegerekend. Volgens het Hof was niet aannemelijk geworden dat de uiteindelijke opbrengst van de hennepteelt door drieën moest worden gedeeld, omdat - en dan geef ik de redenering van het Hof in mijn eigen woorden weer - deze stelling pas voor het eerst in hoger beroep naar voren is gebracht en de desbetreffende stelling geen steun vindt in het dossier. Deze redenering is niet zonder meer begrijpelijk. Ten eerste is de betrokkenheid van de mededaders niet pas voor het eerst in hoger beroep aan de orde gekomen. Dat de verdachte zijn mededaders moest betalen, is door hem van meet af aan gesteld. Zo houdt het mondeling vonnis in de hoofdzaak (dat is aangetekend in het zich bij de gedingstukken bevindende proces-verbaal van de zitting van de politierechter in de Rechtbank Almelo van 26 mei 2005) als tegenover de politie afgelegde verklaring van de verdachte (bewijsmiddel d.) onder meer in:
"Ik moest die twee mannen wel betalen, maar ik zou hen betalen als ik winst gedraaid had. (...) "Ik heb [de gedroogde hennepplanttoppen] verkocht via die man. Ik heb er ongeveer 400 a 500 euro voor gekregen. Dit bedrag hield ik over nadat alle kosten ervan af waren. Ik kreeg het geld van een van die mannen die de henneptoppen meegenomen heeft".(3)
Uit de aan het proces-verbaal van de ontnemingszitting in eerste aanleg gehechte pleitaantekeningen van de raadsman van betrokkene blijkt voorts dat aldaar, voortbouwend op de zoëven geciteerde verklaring, ook al was aangevoerd dat "anderen hebben meegedeeld in de opbrengst."(4) Bovendien heeft het Hof vastgesteld dat betrokkene in de hoofdzaak is veroordeeld voor medeplegen van hennepteelt en diefstal. Uit het zich bij de gedingstukken bevindende arrest in de hoofdzaak blijkt dat telkens is bewezenverklaard dat de verdachte tezamen en in vereniging met "anderen" (meervoud) heeft gehandeld. Doorgaans plegen dergelijke medeplegers hun bijdrage niet belangeloos te leveren, maar te delen in de winst. Als het Hof de lezing van de verdachte dat hij voor de hennep maar 400 à 500 euro heeft gekregen, niet aannemelijk heeft geoordeeld (dat zegt het Hof letterlijk gelezen niet), dan behoeft nadere verklaring waarom het Hof niet is uitgekomen op een pondspondsgewijze verdeling (zoals de raadsman bepleitte).
9. Het middel slaagt.
10. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
11. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot zodanige op art. 440 Sv Pro gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Waarbij ik ter verduidelijking opmerk dat de diefstal - blijkens het arrest in de hoofdzaak - ook in vereniging is gepleegd.
2 HR 7 december 2004, LJN: AQ8491, NJ 2006, 63; HR 10 oktober 2006, LJN: AY7386 en HR 16 maart 2010, LJN: BK6947
3 Het Hof heeft deze verklaring in de hoofdzaak ook als bewijsmiddel gebezigd. (Dit blijkt uit de aanvulling bij het arrest in de hoofdzaak van 20 juni 2006.) Overigens is in de hoofdzaak destijds ook cassatieberoep ingesteld zijdens de verdachte. De Hoge Raad heeft het arrest van het Hof bij arrest van 27 mei 2008 (LJN: BC7920) wegens overschrijding van de redelijke termijn vernietigd ten aanzien van de opgelegde straf. Voor het overige heeft de Hoge Raad het cassatieberoep verworpen.
4 De raadsman van de betrokkene wees in dat verband ook op de omstandigheid dat zijn cliënt is veroordeeld voor "het medeplegen" (zie p. 3 van de desbetreffende pleitnota).