Conclusie
Nr. S 10/00942
Mr. Vegter
Zitting 4 januari 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte](1)
1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft de verdachte op 3 februari 2010 ter zake van feit 1 van parketnummer 01/839029-08: "medeplegen van opzettelijk iemand wederrechtelijk van de vrijheid beroven en beroofd houden"; feit 2 van parketnummer 01/839029-08: "afpersing, gepleegd door twee of meer verenigde personen" en "diefstal, voorafgegaan en vergezeld en gevolgd van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken en om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf of andere deelnemers aan het misdrijf hetzij de vlucht mogelijk te maken hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen"; feit 3 van parketnummer 01/839029-08: "diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft en het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van valse sleutels"; en ter zake van het feit met parketnummer 01/821680-08: "openlijk en in vereniging geweld plegen tegen personen" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zeven jaren, met aftrek als bedoeld in artikel 27 Sr Pro. Voorts heeft het Hof de teruggave van de inbeslaggenomen voorwerpen gelast zoals omschreven in het bestreden arrest. Daarenboven heeft het Hof de benadeelde partij [benadeelde partij] in haar vordering niet-ontvankelijk verklaard.
2. Namens verdachte heeft mr. Y. Quint, advocaat te 's-Hertogenbosch, cassatie ingesteld. Mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, heeft een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.
3. Het eerste middel klaagt dat het Hof de bewezenverklaring van de drie feiten tenlastegelegd onder parketnummer 01-839029-08 heeft doen steunen op tegenstrijdige bewijsmiddelen, waardoor de bewezenverklaring onbegrijpelijk is gemotiveerd.
4. Ten laste van de verdachte heeft het Hof onder de feiten 1, 2 en 3 van parketnummer 01/839029-08 - kort samengevat - bewezenverklaard dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan wederrechtelijke vrijheidsberoving en afpersing en diefstal (met geweld).
5. Het bestreden (promis)-arrest houdt - voor zover daarnaar in de cassatieschriftuur wordt verwezen - onder meer het volgende in:(2)
"Bewijsmotivering ten aanzien van de feiten onder parketnummer 01-839029-08
1. Vaststaande feiten en bijzondere overwegingen omtrent het bewijs.
Het hof stelt het volgende vast.
* Wederrechtelijk vrijheidsberoving en afpersing/ diefstal van [slachtoffer ] (feiten 1 en 2)
(...)
* Diefstal coffeeshop [B] (feit 3)
(...)
* Betrokkenheid van verdachte [verdachte]
(...)
* Telefonische contacten
(...)
06-[001]
[Verdachte] heeft verklaard dat het telefoonnummer 06-[001] niet van hem is en dat hij dat nummer ook nooit heeft gebruikt. Uit onderzoek van de historische verkeersgegevens van een gsm met nummer 06-[001] is van de volgende contacten van dit nummer gebleken:
- in de periode van 24 oktober 2007 tot en met 28 december 2007 is er 88 maal contact geweest met 06-[002] ([betrokkene 1]). [Betrokkene 1] heeft verklaard dat hij [verdachte] al een tijd kent en dat ze best vaak telefonisch contact met elkaar hebben gehad;
- in de periode van 6 november 2007 tot en met 20 november 2007 is er 39 maal contact geweest met nummer 06-[003], welk nummer (het hof begrijpt: in die periode) in gebruik is geweest bij [betrokkene 2];
- in de periode van 7 november 2007 tot en met 4 december 2007 is er 23 maal contact geweest met nummer 06-[004], welk nummer in gebruik is bij de moeder van [verdachte];
- in de periode van 7 november 2007 tot en met 16 november 2007 is er 27 maal contact met het nummer 06-[005], welk nummer in gebruik is bij [betrokkene 3]:
- in de periode van 6 november 2007 tot en met 15 november 2007 is er 57 maal contact is geweest met nummer 06-[006], welk nummer in gebruik is bij [betrokkene 4]. [verdachte] heeft verklaard dat hij [betrokkene 4] al heel lang kent. Dit nummer staat ook in de telefoon van [verdachte] met nummer 06-[007];
- op 16 november 2007 is er contact met telefoonnummer [009] op naam van Woningbedrijf [A].
Met betrekking tot dit laatste contact heeft [betrokkene 5], medewerkster van [A], verklaard dat dit nummer is doorgegeven als een nieuw telefoonnummer waarmee zij [verdachte] zou kunnen bereiken. Een collega van haar, [betrokkene 6], heeft op 16 november 2007 via dit nummer telefonisch contact gehad met [verdachte]. [Betrokkene 6] kan zich herinneren dat zij toen ze belde gelijk de persoon aan de lijn kreeg die ze moest hebben, [verdachte], aldus [betrokkene 5].
Op grond van het vorenstaande komt het hof tot het oordeel dat de gsm met nummer 06-[001] op 23 en 24 november 2007 in gebruik is geweest bij [verdachte]."
6. Zoals blijkt uit (de toelichting op) het middel bestaat de onderlinge tegenstrijdigheid tussen de bewijsmiddelen hierin dat het Hof met betrekking tot de drie onder parketnummer 01-839029-08 bewezenverklaarde feiten als bewijsmiddel heeft gebezigd de verklaring van verdachte waarin verdachte verklaard heeft dat het telefoonnummer 06-[001] niet van verdachte is en dat hij het betreffende nummer ook nooit heeft gebruikt, terwijl het Hof vervolgens aan de hand van andere bewijsmiddelen vaststelt dat het betreffende nummer op 23 en 24 november 2007 in gebruik is geweest bij verdachte. Onder verwijzing naar HR 26 september 2006, LJN:AY0132, HR 13 februari 2007, LJN:AZ3858 en HR 17 november 2009, LJN:BJ2767, NJ 2009/587, betoogt de steller van het middel dat de bewezenverklaringen van deze drie feiten aldus onvoldoende met redenen zijn omkleed.
7. In zijn (Promis) bewijsmotivering, hiervoor weergegeven onder 5, heeft het Hof voor wat betreft de feiten 1, 2 en 3 van parketnummer 01/839029-08 als bewijsmiddelen gebezigd: (i) de verklaring van de verdachte op 31 maart 2008 ten overstaan van de rechter-commissaris Van Ekert (in het kader van de vordering tot inbewaringstelling), voor zover inhoudende dat het telefoonnummer 06-[001] niet van hem is en dat hij dat nummer ook nooit heeft gebruikt; (ii) de historische verkeersgegevens van een gsm met telefoonnummer 06-[001] in verschillende periodes; en (iii) de verklaring van [betrokkene 5], medewerkerster van Woningbedrijf [A], die verklaarde dat haar collega [betrokkene 6] via het betreffende telefoonnummer contact had met verdachte.
8. Inderdaad zijn op het eerste gezicht (zonder nadere motivering) moeilijk met elkaar te verenigen de verklaring van verdachte dat het telefoonnummer 06-[001] niet van hem is en dat hij dat nummer ook nooit heeft gebruikt, en de vaststelling van het Hof dat de gsm met nummer 06-[001] op 23 en 24 november 2007 in gebruik is geweest bij verdachte.
9. Het komt mij voor dat de overweging van het Hof anders gelezen moet worden dan de raadsman doet en dat daarmee de feitelijke grondslag aan de klacht ontvalt. Het gaat hier immers om een beredeneerde bewijsconstructie (Promis) en niet om een traditionele opsomming van gebezigde bewijsmiddelen. De overweging is zo te lezen dat het Hof hier uitlegt dat en waarom geen waarde wordt gehecht aan de verklaring van verdachte over het gebruik van het telefoonnummer. Toegegeven moet worden dat het de duidelijkheid ten goede was gekomen wanneer het Hof was begonnen met de overweging dat de verklaring van verdachte niet geloofwaardig wordt geacht en dat daarvoor een aantal argumenten zijn die ook door het Hof zijn opgesomd, maar dat het Hof de verklaring van verdachte nu juist niet bruikbaar acht ligt in de overweging wel voldoende besloten.
10. Wanneer de redenering onder 9 te ver gaat, is er nog een andere benadering mogelijk. Nu het weglaten van bedoelde passage van de verklaring van verdachte ten overstaan van de rechter-commissaris niet tot gevolg heeft dat de bewezenverklaring van de feiten ongenoegzaam met redenen is omkleed, kan gezegd worden dat het Hof die passage bij wege van een kennelijke misslag heeft opgenomen in de bewijsmotivering van het (Promis) arrest. De gewraakte passage uit de verklaring van de verdachte vervult immers geen beslissende rol binnen de door het Hof gehanteerde bewijsconstructie en weglating doet voorts ook geen afbreuk aan de begrijpelijkheid van de door het Hof opgetuigde bewijsconstructie.(3) Het bewijs dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan wederrechtelijke vrijheidsberoving en afpersing /diefstal (met geweld) blijft nog in ruime mate aanwezig. De vaststelling door het Hof dat het betreffende telefoonnummer op 23 en 24 november 2007 in gebruik is geweest bij verdachte heeft het Hof immers gebaseerd op de historische telefoongegevens van het betreffende nummer alsmede de verklaring van [betrokkene 5]. Daar komt bij dat uit de bewijsmotivering blijkt dat het Hof de betrokkenheid van verdachte bij de bewezenverklaarde feiten niet alleen heeft afgeleid uit de telefoonnummers en de contacten tussen deze nummers, hiervoor weergegeven onder 5, maar onder meer ook uit de bewijsmiddelen waarnaar wordt verwezen in de passage van de bewijsmotivering aangeduid als "Betrokkenheid van verdachte [verdachte]".(4) Het eerste middel faalt mitsdien.
11. Het tweede middel stelt dat het Hof de verdachte ten aanzien van feit 1 van parketnummer 01/839029-08 ten onrechte niet heeft ontslagen van alle rechtsvervolging.
12. Ten laste van verdachte heeft het Hof ten aanzien van feit 1 van parketnummer 01/839029-08 bewezenverklaard dat:
"hij op 24 november 2007 te Eindhoven en/of Vught en/of een of meerdere plaatsen in Nederland tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk [slachtoffer] wederrechtelijk van de vrijheid heeft beroofd en beroofd gehouden, door tezamen en in vereniging met die anderen opzettelijk en wederrechtelijk
- een hand op de mond van die [slachtoffer ] te brengen/plaatsen en
- die [slachtoffer] mede te delen "rustig, rustig" en
- tape op de mond van die [slachtoffer ] te brengen/plaatsen en
- die [slachtoffer ] mede te delen dat zij de sleutels van de shop moesten overhandigen en
- de handen van die [slachtoffer ] vast te pakken en de handen van die [slachtoffer ] op haar rug te brengen/plaatsen en de handen van die [slachtoffer ] op haar rug vast te binden en
- die [slachtoffer ] mede te delen: "Niet kijken, niet kijken" en "plat, plat" en
- het hoofd van die [slachtoffer ] af te dekken en
- die [slachtoffer ] vast te pakken en vast te houden en daarbij te geleiden naar een auto en die [slachtoffer ] te duwen in die auto en
- die [slachtoffer ] mede te delen: "Hoofd naar beneden" en "hoofd tussen je benen" en
- handen op de oren van die [slachtoffer ] te drukken en gedrukt te houden en
- die [slachtoffer ] te vervoeren naar de A2 ter hoogte van de gemeente Vugth en
- die [slachtoffer ] mede te delen: "Draus, mitkommen" en "hier zitten" en
- die [slachtoffer ] vast te pakken en vast te houden en daarbij te geleiden naar een bebossing naast de A2 en
- die [slachtoffer ] tegen een boom aan te duwen en die [slachtoffer ] aan die boom vast te binden en
- die [slachtoffer ] mede te delen: "Wir kommen terug";"
13. Het Hof heeft feit 1 van parketnummer 01/839029-08 gekwalificeerd als: "medeplegen van opzettelijk iemand wederrechtelijk van de vrijheid beroven en beroofd houden".(5)
14. In (de toelichting op) het middel wordt betoogd dat uit de bewezenverklaring bezwaarlijk anders kan volgen dan dat het Hof bewezen heeft verklaard dat de verdachte tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk en (vetgedrukt mr. Baumgardt) wederrechtelijk een aantal feitelijke gedragingen heeft verricht. Aldus is niet bewezen verklaard dat verdachte en diens mededaders de betreffende gedragingen opzettelijk wederrechtelijk hebben verricht, zodat het opzet klaarblijkelijk niet gericht is geweest op de wederrechtelijkheid. Daartoe verwijst de steller van het middel naar art. 282, eerste lid, Sr, waarin het opzettelijk iemand wederrechtelijk van de vrijheid beroven strafbaar is gesteld. Uit HR 21 december 1914, NJ 1915/376, HR 8 november 1956, NJ 1956/181, HR 29 januari 1963, NJ 1963/276 zou volgen dat door middel van gebruikmaking van het voegwoord "en" de wederrechtelijkheid aan het opzet wordt onttrokken. De bewezenverklaring had moeten luiden: "opzettelijk iemand wederrechtelijk", waarbij de steller van het middel refereert aan P.J.M. Brouns, Opzet in het Wetboek van Strafrecht, Gouda 1988, p. 137-138. Aldus heeft het Hof de verdachte ten onrechte niet ontslagen van alle rechtsvervolging.
15. Met de steller van het middel meen ik dat voor een veroordeling terzake van art. 282 Sr Pro vereist is dat iemand opzettelijk wederrechtelijk van zijn vrijheid is beroofd en beroofd gehouden.(6) Dat in de tekst van de genoemde bepaling tussen opzettelijk en wederrechtelijk het woordje 'iemand' staat, maakt dit inderdaad niet anders. Opzet op de wederrechtelijk is hier dus een vereiste. Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat de tenlastelegging en bewezenverklaring voor wat betreft het meer kwalificatieve deel en het meer feitelijk deel niet geheel consistent lijken te zijn geformuleerd. In de tenlastelegging en bewezenverklaring staat namelijk zowel "opzettelijk [slachtoffer] wederrechtelijk van de vrijheid heeft beroofd en beroofd gehouden" als "door tezamen en in vereniging met die anderen opzettelijk en wederrechtelijk". Van het voegwoord "en" wordt aldus in de eerste passage van de tenlastelegging en bewezenverklaring (het meer kwalificatieve deel) niet, en in de tweede passage van de tenlastelegging en bewezenverklaring (het meer feitelijke deel) wel gebruik gemaakt. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het Hof dit zo gelezen dat in het meer kwalificatieve deel opzet op de wederrechtelijkheid is opgenomen en dat aan het woordje 'en' in het meer feitelijke deel geen nevenschikkende betekenis toekomt die ertoe zou leiden dat niet de eis wordt gesteld dat opzet op de wederrechtelijk moet worden bewezen. De bewezenverklaring als geheel brengt opzettelijk wederrechtelijk gedrag tot uitdrukking en wordt ondersteund door bewijsmiddelen waarin de opzet op de wederrechtelijkheid eveneens tot uitdrukking komt. Dat het Hof verdachte niet heeft ontslagen van alle rechtsvervolging is mitsdien juist. Het tweede middel faalt eveneens.
16. De voorgestelde middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan artikel 81 RO Pro ontleende formulering. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoort te leiden.
17. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Deze zaak hangt samen met de zaken [betrokkene 7] (S 10/01198), [betrokkene 1] (S 10/02606), [betrokkene 8] (S 10/02612) en [betrokkene 9] (S 10/02622), waarin ik vandaag eveneens concludeer.
2 De bijbehorende voetnoten zijn hier niet weergegeven.
3 Vgl. o.m. HR 9 maart 2010, LJN:BK9254 en HR 23 september 2008, LJN:BD3902.
4 Daarin wordt verwezen naar de verklaring van slachtoffer [slachtoffer ], medeverdachte [betrokkene 8], de historische verkeersgegevens met gsm met telefoonnummer 06-[007], een verklaring van verdachte ten overstaan van de politie, een proces-verbaal van bevindingen, de verklaring van [betrokkene 3] en een andere passage van de verklaring van verdachte overgelegd ten overstaan van de rechter-commissaris van Ekert (in het kader van de vordering tot inbewaringstelling).
5 Als ik het goed zie is van 'beroofd houden' in het onderhavige geval geen sprake. Nu het middel daar geen aandacht aan besteed kan het verder buiten beschouwing blijven.
6 Zie Machielse, aantek. 7 bij artikel 282 Sr Pro in Noyon/Langemeijer/Remmelink, Het Wetboek van Strafrecht (bijgewerkt tot 1 september 2004).