Conclusie
Zaaknr. 09/04186
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 7 januari 2011
Conclusie inzake:
[Eiseres]
tegen
[Verweerster]
In deze zaak wordt opgekomen tegen (i) het oordeel van het hof dat een opdrachtgever een aantal verweren niet voldoende feitelijk en specifiek heeft onderbouwd en (ii) diens oordeel met betrekking tot de toegewezen contractuele rente.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Bij brief van 7 oktober 2005 heeft verweerster in cassatie, [verweerster], op basis van een van eiseres tot cassatie, [eiseres], ontvangen saneringsplan een offerte opgesteld voor de sloop op en bodemsanering van een aantal percelen en een deel van de openbare weg te Rijswijk (hierna gezamenlijk: het perceel). Deze offerte hield een kostenraming in met ten dele verrekenbare en ten dele niet verrekenbare prijzen en resulteerde in een bedrag van € 59.876,18 excl. BTW.
[Eiseres] heeft deze offerte op 2 januari 2006 voor akkoord ondertekend.
1.2 Op de tot stand gekomen overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van [verweerster] van toepassing. Blijkens de algemene voorwaarden zijn de facturen betaalbaar binnen 8 dagen na de factuurdatum en zal de opdrachtgever bij niet tijdige betaling een contractuele rente verschuldigd zijn van 1,5 % per maand met ingang van de vervaldag van de factuur. Bij het uitblijven van betaling binnen 10 dagen na factuurdatum zal de opdrachtgever van rechtswege in verzuim zijn.
1.3 De hiervoor onder 1.1 genoemde kostenraming is ten gevolge van omstandigheden, die zich tijdens het werk hebben voorgedaan, meermalen bijgesteld. Een en ander is vermeld in brieven van [verweerster] aan [eiseres] van 24 februari 2006 (resulterend in een bedrag van € 113.167,28 excl. BTW) en 30 augustus 2006 (resulterend in een bedrag van € 162.334,73 excl. BTW). In de brief van 30 augustus 2006 staat het volgende vermeld(2):
"De zeefwerkzaamheden ter plaatse van de saneringslocatie zijn gisteren afgerond. Inmiddels is duidelijk geworden dat de aanname en omschrijving van het "puin" in het bodemonderzoeksrapport niet overeenkomt met de werkelijkheid. De toplaag op de locatie zou sterk vermengd zijn met puin. Wij hebben echter een mengsel aangetroffen van "auto/metaalafval", puin en olie. In de zeeffractie is een grote hoeveelheid auto-onderdelen, oliefilters, delen van motorblokken e.d. aangetroffen. Gevolg hiervan is dat dit "puin" niet ter plaatse gebroken kan worden en niet ter plaatse achter kan blijven, maar als afvalstof zal moeten worden afgevoerd en verwerkt. De kostenraming is op deze nieuwe situatie aangepast en bij dit schrijven gevoegd."
1.4 In de kostenraming, gespecificeerd in de bijlage bij genoemde brief van 30 augustus 2006, zijn zowel de eenheidsprijs als de (verrekenbare) hoeveelheid af te voeren (zand- en klei)grond ongewijzigd gebleven, maar is er in verband met voornoemde sterkere verontreiniging een post "laden en afvoeren en verwerken van puin" van € 42.000,- excl. BTW bijgekomen"(3).
1.5 [Eiseres] heeft zich met de onder 1.3 vermelde bijgestelde kostenramingen expliciet akkoord verklaard.
1.6 Bij brief van 6 september 2006 heeft [verweerster] [eiseres] onder meer het volgende meegedeeld:
"De grond wordt afgevoerd naar een erkend grondreinigingsbedrijf. Van deze vrachten grond worden steekproefsgewijs monsters genomen en geanalyseerd. De grondreiniger heeft ons gemeld dat de grond sterker verontreinigd blijkt te zijn met zware metalen dan verwacht. De concentraties aan zware metalen zijn zodanig hoog dat hieraan volgens de grondreiniger prijsconsequenties verbonden zullen zijn. Over de hoogte daarvan is bij hen en dus bij ons nog niets bekend. Nadere informatie volgt zo spoedig mogelijk".
1.7 Bij factuur van 15 september 2006 heeft [verweerster] voor de sanering van het perceel een totaalbedrag van € 180.934,41 excl. BTW (€ 215.311,94 incl. BTW) in rekening gebracht. Na aftrek van een reeds door [eiseres] betaald bedrag resteert volgens deze factuur nog een bedrag van € 187.941,95 incl. BTW.
1.8 Naar aanleiding van de eindafrekening heeft [betrokkene 1], directeur/g.a. van [eiseres], [verweerster] op 26 september 2006 per e-mail enkele vragen gesteld. [Betrokkene 2], directeur/g.a. van [verweerster], heeft daarop bij e-mailbericht van 28 september 2006 gereageerd.
1.9 Op 20 november 2006 heeft [eiseres] aan [verweerster] een bedrag van € 10.207,60 betaald. Op 3 januari 2007 heeft zij een bedrag van € 150.000,- voldaan en op 19 februari 2007 is nog een bedrag van € 5.000,- aan [verweerster] betaald. Per saldo is een bedrag van € 22.734,35 incl. BTW op de eindafrekening onbetaald gebleven.
1.10 Bij inleidende dagvaarding van 4 ...(4) 2007 heeft [verweerster] [eiseres] gedagvaard voor de rechtbank Breda en daarbij gevorderd om aan haar een bedrag van € 36.266,30 te betalen, vermeerderd met de contractuele rente van 1,5% per maand over € 22.734,35 vanaf 21 maart 2007 tot de dag der algehele voldoening.
1.11 Aan deze vordering heeft [verweerster] ten grondslag gelegd dat zij de overeengekomen werkzaamheden naar behoren heeft uitgevoerd en dat [eiseres] ondanks betalingsverzoeken en sommaties in gebreke is gebleven de hoofdsom aan [verweerster] te voldoen.
1.12 [Eiseres] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en daarbij gesteld dat zij met [verweerster] een vaste prijs was overeengekomen, neergelegd in de kostenraming van 30 augustus 2006 en dat zij volledig aan haar betalingsverplichtingen heeft voldaan zodat zij aan [verweerster] niets meer verschuldigd is. [Eiseres] heeft betwist dat er meerwerk was overeengekomen en is verricht. Zij betwistte voorts de hoogte van de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten en contractuele rente. In dat verband heeft zij de vernietiging van de algemene voorwaarden ingeroepen.
1.13 Na bij tussenvonnis van 12 september 2007 een comparitie van partijen te hebben bevolen, die is gehouden op 13 november 2007, heeft de rechtbank [eiseres] bij vonnis van 19 maart 2008, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld om aan [verweerster] een bedrag van € 34.014,15 te betalen, te vermeerderen met de contractuele rente ad 1,5% per maand over een bedrag van € 22.734,35 vanaf 21 maart 2007 tot aan de dag der algehele voldoening.
1.14 [Eiseres] is, onder aanvoering van vijf grieven, van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch en heeft daarbij gevorderd dat het hof het vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, [verweerster] in haar vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, althans deze aan haar zal ontzeggen.
1.15 [Verweerster] heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis.
1.16 Het hof heeft het vonnis waarvan beroep bij arrest van 14 juli 2009 vernietigd voor zover het de veroordeling in de eerste alinea van het dictum betreft en, opnieuw rechtdoende, [eiseres] veroordeeld om aan [verweerster] te betalen: (i) een bedrag van € 13.982,62 in hoofdsom; (ii) de contractuele rente van 1,5% per maand over een bedrag van € 179.190,22 incl. BTW vanaf 25 september 2006 tot de dag waarop door middel van deelbetalingen telkens een deel van deze factuur is voldaan of zal worden voldaan en (iii) een bedrag van € 1.158,- wegens buitengerechtelijke kosten.
Het hof heeft het vonnis voor het overige bekrachtigd.
1.17 [Eiseres] heeft tegen dit arrest tijdig(5) beroep in cassatie ingesteld.
Tegen [verweerster] is verstek verleend.
[Eiseres] heeft haar standpunt vervolgens schriftelijk toegelicht.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel bevat vier onderdelen.
2.2 Onderdeel I is gericht tegen rechtsoverweging 4.5.5, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:
"Ten slotte voert [eiseres] nog aan dat [verweerster] tekortgeschoten is in het afvoeren en verwerken van de verontreinigde grond. Doordat er niet goed is gezeefd door [verweerster], bevatte de grond nog veel puin, waaronder niet verontreinigd puin, aldus [eiseres], waardoor ten onrechte teveel grond is afgevoerd.
Het hof acht dit verweer van [eiseres] niet voldoende feitelijk en specifiek onderbouwd.
De omstandigheid, dat er op de door [eiseres] overgelegde foto's veel puin is te zien, doet hier niet aan af (overigens is onduidelijk wanneer deze foto's genomen zijn). [Eiseres] heeft immers zelf gesteld dat het niet verontreinigde puin ter plaatse achter mocht blijven. [Eiseres] heeft voorts op geen enkele wijze een onderbouwde indicatie gegeven van de omvang van de volgens haar teveel afgevoerde grond".
2.3 Ik begrijp het onderdeel zo dat het klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk is in het licht van hetgeen [eiseres] heeft aangevoerd, te weten - zakelijk weergegeven - dat [verweerster] niet goed heeft gezeefd waardoor teveel grond is afgevoerd, hetgeen volgens het onderdeel een essentiële stelling is.
2.4 Het onderdeel faalt.
Ik merk allereerst op dat het hof in de door dit onderdeel bestreden rechtsoverweging een beoordeling heeft gegeven van grief 2 van [eiseres] over het afvoeren en verwerken van verontreinigde grond. Op die grief heeft [eiseres] in de door het onderdeel aangehaalde alinea 11 van de memorie van grieven een toelichting gegeven. De eveneens door het onderdeel geciteerde alinea 16 van de memorie van grieven bevat een toelichting op de vierde grief over het laden, afvoeren en verwerken van verontreinigd puin. Ook de verwijzing naar hetgeen [eiseres] blijkens het proces-verbaal van de comparitie van 13 november 2007 in eerste aanleg naar voren heeft gebracht, betreft de post voor het afvoeren van het verontreinigde puin. Met betrekking tot het afvoeren van puin heeft het hof in rechtsoverweging 4.7.3 een oordeel gegeven, waartegen onderdeel III van het cassatiemiddel opkomt.
2.5 Kern van rechtsoverweging 4.5.5 is dat [eiseres] niet (voldoende en specifiek) aan haar stelplicht heeft voldaan.
[Eiseres] heeft haar stelling dat "enorm veel verontreinigde grond is achtergebleven en geenszins is afgevoerd en verwerkt"(6) slechts geadstrueerd met de in het geding gebrachte foto's en de uitnodiging aan [verweerster] om weegbonnen te tonen. Met betrekking tot de foto's heeft [verweerster] gesteld dat niet duidelijk is wanneer de foto's zijn gemaakt, maar waarschijnlijk vóór afvoering en verwerking daarvan, nadat was gebleken dat het puin niet ter plaatse kon worden gebroken. [Verweerster] heeft daarnaast aangevoerd dat zij nimmer een reclamatie heeft ontvangen en dat [eiseres] niet heeft gesteld dat zij de grond zelf heeft afgevoerd of doen afvoeren(7).
2.6 In het oordeel van het hof ligt klaarblijkelijk besloten dat het hof aannemelijk acht dat het puin dat op de foto's zichtbaar is, vervuild puin (met eventueel vervuilde grond) is dat door [verweerster] nadien weg is gehaald en dat [eiseres] niets concreets heeft aangevoerd dat kan dienen als een deugdelijke betwisting hiervan. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk gemotiveerd mede gelet op de - in cassatie niet bestreden - vaststelling hiervoor onder 1.3 dat in de brief van 30 augustus 2006 van [verweerster] aan [eiseres] is vermeld dat na het zeven is geconstateerd dat de toplaag op de desbetreffende locatie sterker is vermengd met puin, olie en auto/metaalafval dan eerder werd aangenomen en dat dit "puin" niet ter plaatse gebroken kan worden en niet ter plaatse kan achterblijven, maar (geheel) als afvalstof zal moeten worden afgevoerd en verwerkt.
Met betrekking tot de uitnodiging aan [verweerster] om weegbonnen in het geding te brengen, geldt dat deze uitnodiging niet kan afdoen aan de verplichting van [eiseres] om haar stelling voldoende te adstrueren. Deze verplichting gaat vooraf aan de bewijsfase. Het hof mocht derhalve aan het bewijsaanbod van [eiseres] voorbijgaan.
2.7 Onderdeel II is gericht tegen rechtsoverweging 4.6.2, waarin het hof als volgt heeft overwogen:
"Het hof acht het verweer van [eiseres], dat de fundering niet is gesloopt, niet voldoende feitelijk onderbouwd. Zo heeft [eiseres] bij de comparitie in verband met deze deelvordering wel verklaard dat zij wist dat er problemen waren met deze fundering, maar heeft zij in het geheel niets aangevoerd waaruit zou kunnen worden afgeleid dat het punt niet van belang zou zijn omdat het slopen van die fundering niet zou hebben plaatsgevonden. [Eiseres] heeft thans niet nader toegelicht waarom zij daar destijds geen melding van heeft gemaakt. Evenmin wordt deze stelling inzichtelijk uit de door [eiseres] overgelegde foto; daarvoor is hetgeen te zien is op deze foto ten enen male onvoldoende toegelicht. Het hof zal er derhalve bij gebrek aan een voldoende gemotiveerde betwisting van uit gaan dat dit betonnen fundament wel door [verweerster] is gesloopt."
2.8 Het onderdeel klaagt dat het oordeel van het hof in de eerste volzin onbegrijpelijk is in het licht van hetgeen [eiseres] in alinea 14 van de memorie van grieven heeft aangevoerd, te weten:
"Ook hier is in eerste instantie een belangrijk punt onderbelicht gebleven, namelijk het feit, dat het betreffende werk helemaal niet is uitgevoerd! De betonfundering aan de waterzijde is geenszins door [verweerster] gesloopt, zoals bijgevoegde foto 1 laat zien."
Ter toelichting wijst het onderdeel erop dat bij de memorie van grieven "een foto" is overgelegd waarop de betonnen fundering is te zien. Volgens het onderdeel betreft "ook dit" een essentiële stelling van [eiseres]. Het klaagt dat onbegrijpelijk is dat [eiseres] "dat" niet voldoende feitelijk zou hebben onderbouwd, aangezien de betonnen fundering op "de bij memorie van grieven overlegde foto" duidelijk is te zien. Het onderdeel klaagt dat niet valt in te zien wat [eiseres] daarop nog meer had moeten toelichten dan zij heeft gedaan. Dat [eiseres] "daar" in eerste instantie geen melding van heeft gemaakt, kan volgens het onderdeel voor de beslissing van het hof onvoldoende redengevend zijn, aangezien het hoger beroep er mede toe strekt om in eerste aanleg gemaakte fouten of omissies te herstellen, hetgeen [eiseres] door de weergegeven stelling heeft gedaan.
2.9 Voor zover het onderdeel voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro., faalt het nu het hof zijn oordeel dat [eiseres] haar stelling dat de fundering niet is gesloopt onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd, onder meer heeft doen steunen op zijn in cassatie niet te toetsen oordeel dat de foto de stelling van [eiseres] niet inzichtelijk maakt.
Met betrekking tot de klacht aan het slot van het onderdeel dat het hof ten onrechte voorbij is gegaan aan het door [eiseres] gedane bewijsaanbod faalt, verwijs ik naar hetgeen ik hiervoor heb opgemerkt over stelplicht en bewijsfase.
2.10 Onderdeel III is gericht tegen rechtsoverweging 4.7.3, waarin het hof het volgende heeft overwogen:
"Het hof is van oordeel dat [eiseres] haar verweer met betrekking tot de hoeveelheid van het ten onrechte afgevoerde puin onvoldoende specifiek en concreet heeft onderbouwd. Zo heeft zij op geen enkele wijze aangegeven hoe zij tot de schatting van 100 ton grond is gekomen of heeft kunnen komen. Evenmin heeft zij duidelijk gemaakt hoe [verweerster], door op andere wijze de grond te zeven, het verontreinigde puin van het niet verontreinigde puin kon scheiden en op die wijze een betere scheiding kon maken tussen beide soorten puin. Dit geldt temeer nu uiteindelijk ongeveer 80 ton puin minder is afgevoerd dan oorspronkelijk begroot. Gelet hierop gaat het hof voorbij aan het door [eiseres] bij gelegenheid van de comparitie op dit punt gegeven bewijsaanbod."
2.11 Kern van het onderdeel is dat het [verweerster] was die de desbetreffende werkzaamheden heeft uitgevoerd en dat het (derhalve) op haar weg en niet op die van [eiseres] lag om een precieze opgave van de hoeveelheid afgevoerd puin te verstrekken. Volgens het onderdeel verlangt het hof, door de stelplicht en bewijslast daaromtrent bij [eiseres] te leggen, van haar in feite het onmogelijke.
2.12 Het onderdeel gaat eraan voorbij dat het hof, naast zijn oordeel over de motivering van de schatting van [eiseres] over de 100 ton grond, ook heeft geoordeeld dat [eiseres] haar verweer dat [verweerster] een betere scheiding had kunnen maken tussen het verontreinigde en niet-verontreinigde puin door beter te zeven, niet heeft geadstrueerd. Dat het hof dit van [eiseres] verlangde, is gelet op hetgeen [verweerster] in de alinea's 30 en 31 van haar memorie van antwoord heeft aangevoerd, niet onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Gezien het voorgaande faalt ook de klacht aan het slot van het onderdeel dat hof ten onrechte voorbij is gegaan aan het uitdrukkelijk door [eiseres] aangeboden bewijs.
2.13 Onderdeel IV is gericht tegen rechtsoverweging 4.9.2, waarin het hof als volgt heeft overwogen:
"De contractuele rente heeft deels betrekking op de vertraging in de reeds verrichte betalingen (zie onderdeel 4.1 sub f van dit arrest) en deels op de vertraging in het thans nog openstaande bedrag van € 13.982,62.
Nu tussen partijen vaststaat dat de contractuele rente 1,5 % per maand bedraagt en dat de opdrachtgever bij het uitblijven van betaling binnen 10 dagen na factuurdatum van rechtswege in verzuim is, zal het hof deze contractuele rente toewijzen over het in de factuur van 15 september 2006 genoemde bedrag van € 187.941,95 minus de in dit arrest genoemde correctie van € 8.751,73 = € 179.190,22 incl. BTW, vanaf 10 dagen na deze factuurdatum, derhalve vanaf 25 september 2006, tot (...) de dag waarop door middel van deelbetalingen telkens een deel van deze factuur is voldaan of zal worden voldaan."
2.14 Het onderdeel klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk is en het hof tevens buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden, aangezien het hof meer rente heeft toegewezen dan door [verweerster] is gevorderd. Volgens het onderdeel heeft [verweerster] vergoeding gevorderd van de contractuele vertragingsrente van 1,5% per maand vanaf 14 dagen na de factuurdatum, tot 21 maart 2007 berekend op een bedrag van € 10.121,80, vermeerderd met de contractuele rente van 1,5% per maand over de som van € 22.734,35 vanaf 21 maart 2007 tot aan de dag der algehele voldoening en dat zij haar vordering niet heeft vermeerderd of anderszins heeft gewijzigd.
2.15 Het onderdeel faalt.
[Verweerster] heeft in de inleidende dagvaarding (alinea 14) op grond van de algemene voorwaarden aanspraak gemaakt op vergoeding van de contractuele vertragingsrente van 1,5% per maand vanaf de dag dat [eiseres] met betaling van de factuur (van 15 september 2006) in verzuim is geraakt.
Hoewel art. 9.9 van de algemene voorwaarden een termijn van tien dagen noemt, heeft [verweerster] - kennelijk bij vergissing - als ingangsdatum veertien dagen na de factuurdatum genoemd. [Verweerster] heeft vervolgens de contractuele rente over de hoofdsom van € 180.934,41 tot en met 21 maart 2007 op € 10.121,80 gesteld, welk bedrag deel uitmaakt van het in het petitum gevorderde bedrag van € 36.266,30(8). [Verweerster] heeft verder de contractuele rente van 1,5% per maand gevorderd over de hoofdsom van € 22.734,35 vanaf 21 maart 2007.
De rechtbank heeft in rechtsoverweging 3.17, eerste alinea, van haar eindvonnis overwogen dat de tot 21 maart 2007 gevorderde rente het door [verweerster] gevorderde bedrag van € 10.121,80 bedraagt en dit bedrag toegewezen als onderdeel van het totaalbedrag van € 34.014.15(9).
Tegen dit oordeel heeft [eiseres] in hoger beroep als zodanig geen grief gericht. Grief V is op dat punt niet specifiek genoeg.
In de memorie van antwoord heeft [verweerster] geconcludeerd tot bekrachtiging van het eindvonnis van de rechtbank, derhalve ook ten aanzien van het door de rechtbank toegewezen bedrag aan contractuele rente.
Gezien het bovenstaande heeft het hof niet meer rente toegewezen dan door [verweerster] is gevorderd. Het onderdeel ziet er kennelijk aan voorbij dat [verweerster] de contractuele rente heeft berekend over de hoofdsom van € 180.934,41, welk bedrag door het hof naar beneden is bijgesteld tot een bedrag van in totaal € 179.190,22. Het hof is derhalve ook niet buiten de rechtsstrijd van partijen getreden.
2.16 Aangezien de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling, kan het beroep m.i. worden verworpen met toepassing van art. 81 RO Pro.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie rov. 4.2 onder a t/m g van het arrest van het hof Den Bosch van 14 juli 2009, alsmede rov. 4.5.2 van dat arrest.
2 Zie hiervoor rov. 4.5.2 van het bestreden arrest.
3 Zie noot 2.
4 De maand waarin de inleidende dagvaarding is uitgebracht, is niet leesbaar op de kopie die zich in het door [eiseres] overgelegde procesdossier bevindt.
5 De cassatiedagvaarding is op 14 oktober 2009 uitgebracht.
6 Memorie van grieven, alinea 11.
7 Memorie van antwoord, alinea 20.
8 Dit bedrag is opgebouwd uit de gevorderde hoofdsom van € 22.734,35, de vertragingsrente van € 10.121,80 en de buitengerechtelijke incassokosten van € 3.410,15.
9 De rechtbank heeft slechts de buitengerechtelijke kosten gematigd.