Conclusie
09/03781
mr. D.W.F. Verkade
Zitting 7 januari 2011
Conclusie inzake:
[Eiser]
tegen
de coöperatieve woonvereniging De Middelhorst UA
1. Inleiding
1.1. Eiser tot cassatie wordt hierna doorgaans aangeduid als [eiser] en verweerster in cassatie als De Middelhorst.
1.2. Qua achtergrond - geschillen in een seniorenwooncomplex - heeft deze zaak een verband met de zaak R02/031, waarin de Hoge Raad op 31 januari 2003 arrest wees(1).
1.3. Het gaat in deze zaak om de vraag of [betrokkene 1] - die zijn vordering op [eiser] aan De Middelhorst heeft gecedeerd - een vorderingsrecht heeft op [eiser]. Meer in het bijzonder gaat het om de vraag of [eiser] zich onrechtmatig heeft gedragen jegens [betrokkene 1] door de wijze waarop [eiser] (mede) uit naam van [betrokkene 1] een procedure heeft gestart en of sprake is van eigen schuld aan de zijde van [betrokkene 1].
1.4. De klachten kunnen m.i. niet tot cassatie leiden. Vragen, die beantwoording behoeven in de het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling (in de zin van art. 81 Wet Pro RO) heb ik niet aangetroffen.
2. Feiten(2)
2.1. De Middelhorst is een coöperatieve woonvereniging te Haren en exploiteert aldaar aan de [a-straat] en de [b-straat] 87 woonrechten voor ouderen.
2.2. [Eiser] is lid geweest van De Middelhorst. Hij is uit zijn lidmaatschap ontzet.
2.3. De Middelhorst heeft in een procedure tegen [betrokkene 1], die eveneens lid is geweest van De Middelhorst, op 4 maart 1999 een dading getroffen. In deze overeenkomst is onder meer opgenomen dat [betrokkene 1] afstand doet van al zijn eventuele rechten op grond van de beschikking van de rechtbank van 12 februari 1999, waarin is bepaald dat de inschrijving van De Middelhorst in het handelsregister dient te worden gewijzigd in die zin dat als bestuursleden worden ingeschreven [betrokkene 1], als voorzitter, [betrokkene 2] als secretaris en [betrokkene 3] als penningmeester (hierna te noemen: het bestuur van [betrokkene 1]).
2.4. Op 17 mei 2000 is onder andere door [betrokkene 1] met [eiser] als gemachtigde bij het kantongerecht Groningen een verzoekschriftprocedure ex artikel 23 Handelsregisterwet Pro (verzoek tot herstel inschrijving in het handelsregister) gestart.
2.5. De Middelhorst heeft in kort geding veroordeling van [betrokkene 1] tot nakoming van de dading op straffe van een dwangsom gevorderd, nu [betrokkene 1] door het starten van de onder 2.4 genoemde procedure de dading van 4 maart 1999 niet nakomt.
2.6. Bij kortgedingvonnis van 28 september 2000 heeft de voorzieningenrechter [betrokkene 1] veroordeeld tot nakoming van de tussen [betrokkene 1] en De Middelhorst op 4 maart 1999 gesloten dading met veroordeling van [betrokkene 1] tot betaling van een dwangsom groot fl. 1.000,- voor iedere dag of dagdeel dat niet aan de veroordeling wordt voldaan, met dien verstande dat maximaal fl. 25.000,- aan dwangsommen verbeurd zal worden.
2.7. [Eiser] heeft op 28 september 2000 het kantongerecht bericht dat [betrokkene 1] zich terugtrekt als mede-eiser uit de op 17 mei 2000 gestarte procedure.
2.8. Tezamen met een aantal andere eisers heeft [betrokkene 1] met [eiser] als gemachtigde bij dagvaarding van 17 maart 2004 opnieuw gevorderd, onder meer en kort samengevat, dat het bestuur van [betrokkene 1] zou worden ingeschreven als bestuur van De Middelhorst.
2.9. De Middelhorst heeft bij aangetekend schrijven van 9 mei 2004 [betrokkene 1] gewezen op het feit dat hij in strijd met de dading van 4 maart 1999 en in strijd met het kortgedingvonnis van 28 september 2000 handelde en vanaf 17 maart 2004 derhalve fl. 1.000,- per dag aan dwangsommen verbeurde.
2.10. Kort hierna hebben [betrokkene 1] en zijn mede-eisers, wederom gemachtigd door [eiser], een hersteldagvaarding doen uitgaan, waarin is vermeld dat de vordering tot inschrijving van het bestuur [betrokkene 1] als bestuurders van De Middelhorst niet wordt gedaan door [betrokkene 1].
2.11. [Eiser] heeft bij faxbericht van 14 mei 2004 aan De Middelhorst laten weten dat hij in verzuim is geweest het standpunt van [betrokkene 1] in de dagvaarding van 17 maart 2004 juist weer te geven - in die zin dat [betrokkene 1] hem uitdrukkelijk had meegedeeld zich niet te zullen stellen in de vordering tot inschrijving van het bestuur [betrokkene 1] en dat het De Middelhorst derhalve niet past [betrokkene 1] aan te spreken op het verbeuren van dwangsommen.
2.12. De raadsman van [betrokkene 1] heeft bij brief van 11 juni 2004 aan [eiser] ontkend dat hij [eiser] opdracht heeft gegeven hem als mede-eiser te laten optreden in de procedure aanvangende met de dagvaarding van 17 maart 2004. [Betrokkene 1] heeft aangegeven dat [eiser] geheel uit eigen initiatief ertoe is overgegaan [betrokkene 1] als mede-eiser te noemen. Hij heeft [eiser] bij voormelde brief aansprakelijk gesteld voor de ten gevolge van [eiser]s optreden te lijden schade.
2.13. De Middelhorst heeft [betrokkene 1] bij brief van 14 juni 2004 bericht dat zij [betrokkene 1] aansprakelijk houdt voor de verbeurde dwangsommen en bij exploot van 5 juli 2004 het verbeuren van dwangsommen aangezegd tot een bedrag van € 11.344,51 en bevel tot betaling gedaan.
2.14. [Betrokkene 1] heeft bij monde van zijn raadsman bij brief van 30 juli 2004 aan De Middelhorst het verbeuren van de dwangsommen tot een bedrag van € 11.344,51 erkend.
2.15. [Betrokkene 1] heeft [eiser] bij brief van 30 juli 2004 aansprakelijk gesteld voor het verbeuren van de dwangsommen ad € 11.344,51, alsmede voor de kosten van rechtsbijstand.
2.16. Op 9 september 2004 hebben [betrokkene 1] en De Middelhorst een akte van cessie getekend. In deze akte van cessie is onder meer het volgende opgenomen:
'In aanmerking nemende dat [betrokkene 1] een vordering heeft op [eiser] (...) ten bedrage van € 11.344,51 te vermeerderen met rente en kosten terzake van schadevergoeding:
dat [betrokkene 1] en De Middelhorst met elkaar cessie ter erkenning van een schuld van [betrokkene 1] aan De Middelhorst zijn aangegaan, waarbij [betrokkene 1] zijn voormelde vordering op [eiser] aan De Middelhorst heeft verkocht;
dat [betrokkene 1] zijn voormelde vordering op [eiser] derhalve wenst over te dragen aan De Middelhorst, die bereid is de cessie te aanvaarden;' .
2.17. De akte van cessie is op 9 september 2004 aan [eiser] betekend.
2.18. De Middelhorst heeft [eiser] bij brief van 19 september 2005 gesommeerd het bedrag van € 11.344,51 aan De Middelhorst te voldoen.
3. Procesverloop
3.1. Bij inleidende dagvaarding van 29 september 2005 heeft De Middelhorst gevorderd dat de rechtbank (Groningen) [eiser] zal veroordelen tot betaling van € 13.328,16 te vermeerderen met rente en kosten. De Middelhorst heeft - naast hetgeen onder de feiten is weergegeven - onder meer aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [betrokkene 1]. De Middelhorst heeft de daarop gebaseerde vordering van [betrokkene 1] op [eiser] bij akte d.d. 9 september 2004 gecedeerd gekregen. [Eiser] heeft onrechtmatig jegens [betrokkene 1] gehandeld door [betrokkene 1] te laten deelnemen aan de bij dagvaarding van 17 maart 2004 ingestelde vordering tot wijziging van de inschrijving van het bestuur terwijl [betrokkene 1] hiertoe geen opdracht had gegeven. De door [betrokkene 1] daardoor geleden schade bestaat uit verbeurde dwangsommen van in totaal € 11.344,51, vermeerderd met rente en kosten(3).
3.2. [Eiser] heeft de vordering bestreden. Hij heeft zich - onder meer - op het standpunt gesteld dat [betrokkene 1] geen dwangsommen heeft verbeurd en dat de vordering van De Middelhorst op [betrokkene 1] is verjaard(4). In hoger beroep heeft [eiser] zijn verweer aangevuld, in die zin dat hij heeft betoogd dat hij [betrokkene 1] op diens eigen verzoek in de dagvaarding heeft opgenomen en dat [betrokkene 1] geen bezwaar heeft gemaakt tegen de door [eiser] opgestelde (concept)dagvaarding. Voor zover [eiser] al aansprakelijk zou zijn voor door [betrokkene 1] geleden schade, dient een deel daarvan voor rekening van [betrokkene 1] te komen vanwege eigen schuld aan de zijde van [betrokkene 1](5).
3.3. Bij vonnis van 7 juni 2006 is de vordering van De Middelhorst toegewezen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [betrokkene 1] wel degelijk dwangsommen verbeurd en was de vordering van De Middelhorst op [betrokkene 1] niet verjaard.
3.4. [Eiser] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Leeuwarden. De Middelhorst heeft de grieven bestreden.
3.5. Het hof heeft bij tussenarrest van 12 september 2007 [eiser] opgedragen te bewijzen:
'- dat [betrokkene 1] wilde deelnemen aan een procedure tegen De Middelhorst betreffende de inschrijving van "het bestuur [betrokkene 1]" in het handelsregister en zich bewust was van de risico's die hij daarbij liep;
- dat [betrokkene 1] (aan [eiser] te kennen gaf dat hij) meende geen dwangsommen verschuldigd te zijn als hij de nietigheid van de dading zou inroepen;
- dat [betrokkene 1] er vervolgens bewust voor heeft gekozen om [eiser] als niet juridisch geschoolde gemachtigde te laten optreden;
- dat [betrokkene 1] geen bezwaar heeft gemaakt tegen de inhoud van de ontwerpdagvaarding die hem voorafgaand aan de betekening is getoond, en niet heeft opgemerkt dat daarin niet de nietigheid van de dading werd ingeroepen maar - in strijd met die dading - mede de inschrijving van [betrokkene 1] in het handelsregister werd gevorderd'.
3.6. [Eiser] heeft - in verband met de hem opgedragen bewijsopdracht - verschillende getuigen doen horen. [Betrokkene 1] is - hoewel daartoe correct opgeroepen - niet als getuige verschenen. Het verzoek van [eiser] om [betrokkene 1] ex artikel 172 Rv Pro te bevelen aan zijn verplichting als getuige te voldoen, is door het hof - bij beschikking van 9 juli 2008 - afgewezen in verband met de daaraan voor [betrokkene 1] verbonden gezondheidsrisico's.
3.7. Bij (eind-)arrest van 19 mei 2009 heeft het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigd. Het hof heeft daartoe - onder meer - het volgende overwogen:
'5. In de toelichting op grief III in de memorie van grieven merkt [eiser] op dat hij de indruk wenst weg te nemen dat hij thans in strijd daarmee [nl.: eerdere uitlatingen, toevoeging A-G] wenst te betogen dat hij [betrokkene 1] wel buiten diens medeweten als eiser in de dagvaarding heeft opgenomen. In de nadere toelichting die daarna ten pleidooie nog is gegeven, heeft [eiser] doen aanvoeren dat zijn houding wat dat betreft (ook in hoger beroep) consistent is, en dat geen sprake is van een gedekt verweer. Daarbij is benadrukt dat [betrokkene 1] wel actie van [eiser] wilde, maar niet één die de wijziging van de inschrijving van het oude bestuur tot inzet had; hij had zijn eigen ideeën over hoe hij de dwangsommen kon ontlopen, en heeft [eiser] gevraagd de dading aan te vechten. Bij de uitwerking van dat verzoek heeft [eiser] - die net als [betrokkene 1] een leek is - een fout gemaakt die, zo wordt met de grief betoogd, ook door [betrokkene 1] niet is opgemerkt. Gelet op deze uiteenzetting heeft het hof de derde grief van [eiser] enerzijds gelezen als een erkenning (ook in hoger beroep) van de fout waarop De Middelhorst doelt, anderzijds als een beroep op eigen schuld aan de zijde van [betrokkene 1].
6. Van eigen schuld in de hiervoor bedoelde zin zou sprake kunnen zijn indien [betrokkene 1] in de procedure waaraan hij wilde deelnemen zich niet aan de zijde van de overige eisers wilde scharen voor zover door hen (maar niet door [betrokkene 1]) de inschrijving van het oude bestuur werd gevorderd, maar slechts voor zover daarin tevens (door [betrokkene 1]) de nietigheid van de dading zou worden ingeroepen. De eigen schuld van [betrokkene 1] zou er dan met name uit kunnen bestaan dat hij niet heeft opgemerkt dat in het concept dat [eiser] had opgesteld niet de nietigheid van de dading werd ingeroepen maar dat (ook namens [betrokkene 1]) de inschrijving van het oude bestuur in het handelsregister werd gevorderd.
7. Dergelijk bewijs is niet geleverd. De verklaring van [eiser] als partijgetuige komt er in weerwil van het voorgaande immers op neer dat [betrokkene 1] zelf wel degelijk de wens te kennen heeft gegeven om de inschrijving van het oude bestuur te vorderen. Volgens [eiser] dacht [betrokkene 1] dat dit met een sisser zou aflopen omdat, wanneer de inschrijving van de oude bestuurders zou zijn doorgehaald, de dading nietig was. [eiser] heeft naar hij verklaart een concept gemaakt waarin hij in overeenstemming met deze wens de inschrijving van het oude bestuur heeft gevorderd. Ook volgens getuige[n] [betrokkene 4] en [betrokkene 5] wilde [betrokkene 1] dat in de dagvaarding stond dat hij weer voorzitter van De Middelhorst zou worden. [Betrokkene 1] was er volgens deze getuigen van op de hoogte dat hij daardoor dwangsommen dreigde te verbeuren, en heeft zich niet laten weerhouden door waarschuwingen aan de zijde van [eiser]; hij heeft [eiser] gevraagd een dagvaarding op te stellen en heeft diens concept goedgekeurd. De fout die [eiser] vervolgens maakte, was in de ogen van de getuigen niet dat hij de inschrijving van het oude bestuur vorderde (dat wilde [betrokkene 1] zelf), maar dat hij heeft verzuimd daarnaast de nietigheid van de dading in te roepen.
8. De getuigenverklaringen komen er dus op neer dat [betrokkene 1] bij [eiser] juist erop heeft aangedrongen dat ook hijzelf als eiser zou optreden met betrekking tot de herinschrijving van het oude bestuur, en niet slechts ten aanzien van het vorderen van de nietigheid van de dading. De bewijsopdracht had echter niet de strekking om een dergelijk verweer te onderbouwen. Ook voor het overige is door geen van de getuigen iets verkaard dat de conclusie kan dragen dat [betrokkene 1] niet heeft geconstateerd dat in het door [eiser] opgestelde concept - in strijd met de bedoelingen van [betrokkene 1] - ook namens hem de herinschrijving van het oude bestuur werd gevorderd. Op die constatering strandt grief III.'
3.8. [Eiser] heeft tegen het arrest van het hof - tijdig(6) - beroep in cassatie ingesteld. De Middelhorst heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten.
4. Bespreking van het cassatiemiddel
4.1. Het middel is opgebouwd uit de onderdelen 1.1, 1.2 en 2.1 t/m 2.3.
4.2. Onderdeel 1.1 richt zich tegen rov. 8 van het tussenarrest van 12 september 2007 en rov. 5 van het eindarrest waar het hof heeft geoordeeld dat [eiser] heeft erkend dat hij een fout heeft gemaakt door [betrokkene 1] mede als eiser in de dagvaarding op te nemen ter zake van de vordering tot inschrijving van het bestuur [betrokkene 1] als bestuur van De Middelhorst. Met dat oordeel heeft het hof - volgens het onderdeel - een aantal essentiële stellingen gepasseerd.
4.3. Voor de - volgens [eiser] - essentiële stellingen waarop het hof onvoldoende acht heeft geslagen, verwijst het onderdeel naar de conclusie van antwoord §11-16, de conclusie van dupliek § 6-8, producties 5 en 7 bij de inleidende dagvaarding, de memorie van grieven onder 21-27, de pleitnota in appel blz. 2-3 en de memorie na enquête § 11-38.
Voor zover deze stellingen er op neerkomen dat [betrokkene 1] door een misslag van [eiser] als (mede)eiser ter zake van de herinschrijvingsvordering in de dagvaarding van 17 maart 2004 was vermeld, bevestigen zij het oordeel van het hof dat [eiser] heeft erkend dat hij een fout heeft gemaakt.
Volgens de klacht van het onderdeel heeft [eiser] echter voorts - in stellingen waarnaar wordt verwezen - (nader) betoogd dat hij de indruk wenst weg te nemen dat hij [betrokkene 1] geheel buiten diens medeweten of opdracht als eiser in de dagvaarding heeft opgenomen, omdat dat niet juist is. Volgens [eiser] heeft [betrokkene 1] hem te kennen gegeven te willen deelnemen aan een procedure tegen het bij het handelsregister ingeschreven bestuur van De Middelhorst, dat hij zich bewust was van het risico van een dwangsom, maar dat [betrokkene 1] meende dat hij geen dwangsom verschuldigd zou zijn als hij de nietigheid van de daaraan ten grondslag liggende dadingsovereenkomst van 4 maart 1999 zou inroepen(7). [Betrokkene 1] heeft [eiser] vervolgens stukken en persoonlijke aantekeningen verschaft ten behoeve van de door [eiser] mede namens [betrokkene 1] aanhangig te maken procedure(8). De (nadere) stellingname van [eiser] komt er dus op neer - aldus nog steeds het onderdeel - dat [eiser] [betrokkene 1] op diens verzoek en met diens medeweten als mede-eiser in de dagvaarding heeft opgenomen, en dat dus van een onrechtmatig handelen van [eiser] jegens [betrokkene 1] geen sprake is. Het hof had aan deze - hier samengevatte - stellingname niet voorbij mogen gaan.
4.4. Het onderdeel mist feitelijke grondslag. Het hof heeft in zijn oordeel óók de stellingen van [eiser] betrokken uit de toelichting op grief III in de memorie van grieven en de nadere toelichting ten pleidooie. Het hof heeft immers in de eerste en tweede volzin van rov. 5 van het eindarrest - in cassatie op zich niet bestreden - overwogen dat [eiser] daar heeft doen aanvoeren dat zijn houding (ook in hoger beroep) consistent is, terwijl daarbij door [eiser] is benadrukt dat [betrokkene 1] wel actie van [eiser] wilde, maar niet een actie die wijziging van het oude bestuur tot inzet had. [Betrokkene 1] heeft [eiser] gevraagd de dading aan te vechten, en bij de uitwerking van dat verzoek is een fout gemaakt die ook door [betrokkene 1] niet is opgemerkt. Het daarop volgende oordeel van het hof dat - gelet op díe uiteenzetting - de derde grief enerzijds wordt gelezen als een erkenning van de fout jegens [betrokkene 1] en anderzijds als een beroep op eigen schuld van [betrokkene 1], is niet onbegrijpelijk.
4.5. Het oordeel van het hof moet aldus worden begrepen dat de fout van [eiser] jegens [betrokkene 1] daarin is gelegen dat [eiser] (mede) namens [betrokkene 1] een procedure is gestart die slechts de wijziging van het oude bestuur tot inzet had, terwijl is verzuimd ook de dading tussen [betrokkene 1] en De Middelhorst aan te vechten(9). Naar dit kennelijk en begrijpelijk oordeel van het hof n.a.v. [eiser]s grief III, mocht [eiser] namens [betrokkene 1] een procedure entameren, maar dan een procedure waarin (ook) de dading werd aangevochten (omdat de nietigheid van de dading volgens [betrokkene 1] zou meebrengen dat het hem (weer) vrijstond het bestuur aan te vechten). Voor het starten van een procedure waarin alleen de inschrijving van het bestuur van De Middelhorst werd aangevochten, had [eiser] (kennelijk) geen toestemming. Niet in geschil is dat in de door [eiser] namens [betrokkene 1] aanhangig gemaakte procedure slechts de inschrijving van het bestuur werd aangevochten. Overigens doet tegen die achtergrond niet ter zake welk handelen van [eiser] als fout jegens [betrokkene 1] wordt aangemerkt: dat hij geen toestemming had om die procedure aldus te starten, of dat hij heeft verzuimd in de dagvaarding ook de nietigheid van de dading op te nemen. Beide fouten komen op hetzelfde neer.
4.6. Onderdeel 1.2 klaagt dat - voor zover wel sprake zou zijn van onrechtmatig handelen van [eiser] jegens [betrokkene 1] - de verwerping door het hof van het beroep van [eiser] op eigen schuld van [betrokkene 1], onjuist althans ontoereikend is gemotiveerd. Voor zover het hof ervan is uitgegaan dat in dit geval slechts sprake kan zijn van eigen schuld als [eiser] [betrokkene 1] in strijd met diens bedoelingen als mede-eiser ter zake van de herinschrijvingsvordering had opgenomen in de conceptdagvaarding en [betrokkene 1] die fout bij controle van de dagvaarding niet heeft opgemerkt, is 's hofs oordeel - aldus het onderdeel - onjuist. Van eigen schuld kan immers ook sprake zijn wanneer de conceptdagvaarding in overeenstemming met zijn bedoelingen was en die met zijn instemming en medeweten is uitgebracht.
4.7. Ook dit onderdeel mist feitelijke grondslag. Het hof heeft noch in rov. 5 van het eindarrest, noch in rov. 8 van het tussenarrest geoordeeld dat eigen schuld van [betrokkene 1] niét aanwezig zou kunnen zijn wanneer de ontwerpdagvaarding in overeenstemming met diens bedoelingen was en met diens instemming en medeweten zou zijn uitgebracht. Het probandum in het tussenarrest wijst juist op het tegendeel. De vraag of [eiser] in het hem opgedragen bewijs is geslaagd, is in rov. 5 van het eindarrest nog niet aan de orde.
4.8. De onderdelen 2.1 en 2.2 keren zich tegen de rov. 7 en 8 van het eindarrest. Volgens onderdeel 2.1 is het oordeel van het hof dat [eiser] niet aan zijn bewijsopdracht heeft voldaan, onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Onderdeel 2.2 bevat een nadere motiveringsklacht over het oordeel van het hof dat de bewijsopdracht niet als strekking had een verweer te onderbouwen inhoudende dat [betrokkene 1] er juist bij [eiser] op heeft aangedrongen dat ook hijzelf als eiser zou optreden met betrekking tot de (her)inschrijvingsvordering (en niet alleen ten aanzien van het vorderen van de nietigheid van de dading). De klachten lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
4.9. [Eiser] is in de gelegenheid gesteld bewijs te leveren van zijn stellingen in verband met zijn beroep op eigen schuld aan de zijde van [betrokkene 1] (zie rov. 8 arrest 12 september 2007). Waar het hof heeft overwogen dat deze eigen schuld er met name uit kan bestaan dat [betrokkene 1] niet heeft geconstateerd dat in de (concept)dagvaarding geen nietigheid van de dading werd gevorderd maar dat (ook namens [betrokkene 1]) de inschrijving van het oude bestuur in het handelsregister werd gevorderd, volgt hieruit dat voor het bewijs van eigen schuld aan de zijde van [betrokkene 1] - mede - vereist is dat komt vast te staan dat [betrokkene 1] niet heeft geconstateerd dat in de (concept)dagvaarding geen nietigheid van de dading werd gevorderd. Dat de getuigenverklaringen er - ook volgens het hof - op neerkomen dat [betrokkene 1] er bij [eiser] juist op heeft aangedrongen dat ook hijzelf als eiser zou optreden met betrekking tot de herinschrijving van het oude bestuur en niet alleen ten aanzien van het vorderen van de nietigheid van de dading, doet hier niet aan af. Het hof heeft kennelijk niet bewezen geoordeeld dat [betrokkene 1] er zonder meer mee akkoord was dat hij als eiser ter zake van die herinschrijvingsvordering zou worden opgenomen, nu (ook blijkens de getuigenverklaringen) tevens de nietigheid van de dading zou moeten worden gevorderd (en dat dit laatste niet gebeurd is, staat vast). Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Voor zover [eiser] bedoelt dat (hij ten deze kon volstaan met bewijs dat) [betrokkene 1] ook zou hebben ingestemd met de enkele vordering - ook uit zijn naam - tot herinschrijving van het oude bestuur, in plaats van instemming van [betrokkene 1] met het slechts vorderen van de nietigheid van de dading, heeft het hof geoordeeld dat de bewijsopdracht niet de strekking had een verweer van die strekking te onderbouwen. Dat oordeel is - tegen de hiervoor geschetste achtergrond - niet onbegrijpelijk en behoefde ook geen nadere motivering. De onderdelen 2.1 en 2.2 zijn dus vergeefs voorgesteld.
4.10. Ook onderdeel 2.3 richt zich tegen rov. 8 van het eindarrest van het hof. Volgens het onderdeel is het oordeel van het hof dat geen sprake is van eigen schuld onjuist, omdat hetgeen het hof - mede op basis van de getuigenverklaringen - heeft vastgesteld, meebracht dat juist niet sprake is van een fout van [eiser]. In ieder geval brachten de door het hof vastgestelde feiten mee dat sprake was van eigen schuld van [betrokkene 1].
4.11. De klacht faalt omdat zij uitgaat van een onjuiste lezing van het arrest. Het hof heeft - terecht (zie hiervoor onder 4.5) - tot uitgangspunt genomen dat [eiser] een fout jegens [betrokkene 1] heeft gemaakt, maar dat [eiser] zich beroept op eigen schuld aan de zijde van [betrokkene 1]. Noch uit de getuigenverklaringen noch uit hetgeen het hof daaruit heeft afgeleid, volgt dat geen sprake is van een fout van [eiser]. Integendeel: uit de getuigenverklaringen volgt - volgens het hof - dat [betrokkene 1] bij [eiser] er weliswaar op heeft aangedrongen dat ook hijzelf als eiser zou optreden met betrekking tot de herinschrijving van het oude bestuur en niet slechts ten aanzien van het vorderen van nietigheid van de dading, en dat de fout die [eiser] heeft gemaakt in de ogen van de getuigen niet was dat hij de inschrijving van het oude bestuur vorderde, maar dat hij heeft verzuimd daarnaast de nietigheid van de dading in te roepen.
4.12. De vraag of de door het hof vastgestelde feiten meebrachten dat sprake was van eigen schuld van [betrokkene 1], is een oordeel dat aan de feitenrechter is voorbehouden. De bewijsopdracht is door het hof gegeven in verband met de door [eiser] gestelde eigen schuld aan de zijde van [betrokkene 1], waarbij de eigen schuld van [betrokkene 1] er met name uit zou kunnen bestaan dat hij niet heeft opgemerkt dat in het concept dat [eiser] had opgesteld niet de nietigheid van de dading werd ingeroepen, maar dat (ook namens [betrokkene 1]) de inschrijving van het oude bestuur in het handelsregister werd gevorderd (rov. 6 eindarrest). Dát bewijs is - naar het oordeel van hof - niet geleverd. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, nu naar het kennelijke oordeel van het hof niet is gebleken van, laat staan iets bewezen over een door [eiser] aan [betrokkene 1] ter hand gesteld concept, waarin de nietigheidsvordering was weggelaten, nadát [betrokkene 1] te kennen had gegeven slechts als mede-eiser te willen optreden in de herinschrijvingsprocedure indien tevens de nietigheid van de dading zou worden ingeroepen (welke fout [betrokkene 1] pas dán had kunnen c.q. moeten constateren). Bovendien voert [eiser] niets aan waarom het hof had moeten oordelen dat dát bewijs wel was geleverd noch uit welke stellingen dat dan zou blijken.
4.13. Het onderdeel betoogt nog dat voor zover het hof wel van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan, het zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. Niet valt immers in te zien hoe 's hofs oordeel dat sprake is van een fout van [eiser] jegens [betrokkene 1] en dat geen sprake is van eigen schuld van [betrokkene 1] te verenigen is met de omstandigheid dat [betrokkene 1] overeenkomstig zijn verzoek en met zijn medeweten en instemming als eiser ter zake van de herinschrijvingsvordering was opgenomen in de door [eiser] opgestelde dagvaarding.
4.14. Ook op dit punt is het onderdeel vergeefs voorgesteld omdat de fout van [eiser] - naar het kennelijke en niet onbegrijpelijke oordeel van het hof - niet is gelegen in het opnemen van [betrokkene 1] in de dagvaarding. De fout van [eiser] is erin gelegen dat hij [betrokkene 1] als eiser in de dagvaarding heeft opgenomen ter zake van de herinschrijving, terwijl hij in die dagvaarding niet tevens de nietigheid van de dading heeft gevorderd.
5. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G i.b.d.
1 LJN AF0646, JOR 2003, 78 m.nt. Van den Ingh, JWB 2003, 53, OndR 2003, 13 m.nt. Rensen.
2 Ontleend aan rov. 1 van het - ten deze niet - bestreden arrest d.d. 12 september 2007.
3 Zie vonnis d.d. 7 juni 2006 onder 4.1.
4 Zie vonnis d.d. 7 juni 2006 onder 4.2 en 4.3.
5 Memorie van grieven onder grief 3.
6 De cassatiedagvaarding is op 19 augustus 2009 uitgebracht.
7 Mvg par. 22.
8 Mvg par. 24.
9 Vgl. ook Mvg onder 22: [betrokkene 1] had te kennen gegeven dat hij wilde deelnemen aan een procedure tegen het ingeschreven bestuur. Hij meende dat hij geen dwangsom verschuldigd zou zijn, als hij de nietigheid van de dadingsovereenkomst zou inroepen.