Conclusie
10/00184
mr. J. Spier
Zitting 7 januari 2011 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
1. [Eiseres 1]
2. [Eiser 2]
3. [Eiseres 3]
(hierna: [eiser] c.s.)
tegen
Staat der Nederlanden
(hierna: de Staat)
1. Inleiding
Zoals hierna onder 4.4 - 4.8 wordt uiteengezet, kan het beroep m.i. eenvoudig worden afgehandeld omdat de klachten goeddeels langs de door het Hof gegeven motivering heengaan. Omdat inhoudelijk niet alleen voor de benadering van het Hof, maar ook voor die van [eiser] c.s. wel iets valt te zeggen, heb ik ervoor gekozen deze zaak uitvoeriger op papier te zetten.
2.Feiten(1)
2.1 In de week van 11 tot 15 maart 2002 werd de directeur van de Plantenziektenkundige Dienst (hierna: PD) tijdens een vergadering in Rome door een functionaris van de Europese Unie (hierna: EU) in kennis gesteld van het feit dat in Portugal een besmetting met (de bacterie die) ringrot (veroorzaakt) zou zijn gevonden in een partij pootaardappelen afkomstig uit Nederland.
2.2 Navraag op 20 maart 2002 bij de vertegenwoordiger van de EU-commissie, de voorzitter van het Permanent Fytosanitair Comité, leerde dat het ging om een verdenking met betrekking tot een partij pootaardappelen (ras Agria, klasse A, oogst 2001) met telernummer [001] afkomstig van [A] te [plaats]. Deze informatie werd mondeling gegeven; mondeling is gevraagd om een schriftelijke bevestiging.
2.3 Op 9 april 2002 heeft de PD per e-mail om een schriftelijke bevestiging verzocht aan genoemde vertegenwoordiger, die verwees naar de Portugese autoriteiten. Bij e-mail van 12 april 2002 van de vertegenwoordiger van de Portugese PD werd de verdenking schriftelijk bevestigd. Nadien is een verslag van het onderzoek van de Portugese PD ontvangen en volgde een onderzoek door de PD in Portugal en een gezamenlijke analyse.
2.4 Op 11 april 2002 heeft de PD de locatie Tiel op de hoogte gesteld van de ringrot-besmetting. [A] is op 12 april 2002 bezocht om uit (het restant van) de partij monsters te nemen en is verzocht om een lijst met afleveradressen. Op 16 april 2002 is bekend geworden dat onder andere aan [B] B.V. in [plaats] pootaardappelen zijn geleverd. De PD heeft de locatie Emmeloord hierover ingelicht. Op 23 april 2002 heeft laatstgenoemde locatie de PD bericht dat op 4 april 2002 [B] B.V. pootaardappelen uit de hiervoor genoemde partij had afgeleverd aan [eiser] c.s.
2.5 [Eiser] c.s. hadden de partij pootaardappelen met telernummer [001] na genoemde aflevering vanaf maandag 8 april 2002 geplant.
2.6 De PD heeft namens de Staatssecretaris van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij (hierna: LNV) bij besluit van 24 april 2002 het bedrijf van [eiser] c.s. ingevolge de Plantenziektenwet "voor nader onderzoek vastgelegd". Het aanwenden van rechtsmiddelen tegen dit besluit heeft [eiser] c.s. niet gebaat, met de hierna onder 2.9 vermelde kanttekening.
2.7 Naderhand is vast komen te staan dat de partij pootaardappelen in Portugal, de (restant) partij pootaardappelen van [A] en de geplante partij pootaardappelen van [eiser] c.s. besmet waren met ringrot.
2.8 [Eiser] c.s. hebben bij brief van 30 september 2002 aan de Minister en Staatssecretaris van LNV verzocht de geleden schade op grond van het niet tijdig nemen van het besluit van 24 april 2002, althans voor het niet tijdig waarschuwen van [eiser] c.s. voor de mogelijke besmetting van de aan hen geleverde partij pootgoed, te vergoeden. Subsidiair hebben zij aanspraak gemaakt op vergoeding van schade en kosten als bedoeld in art. 4 en Pro 5 van de Plantenziektenwet. De Minister van LNV heeft het verzoek om schadevergoeding bij besluit van 2 april 2004 afgewezen.
2.9 Tegen het besluit van 24 april 2002 hebben [eiser] c.s. vruchteloos rechtsmiddelen aangewend, zij het dat het CBB in zijn uitspraak van 15 juni 2004 mede overwoog dat zij hun standpunt dat onredelijk lang is gewacht met het nemen van een vastleggingsbesluit bij voorbeeld in het kader van een actie ter verkrijging van financiële compensatie aan de orde kunnen stellen.
2.10 Het CBB heeft bij uitspraak van 6 december 2005 het door [eiser] c.s. tegen het besluit van 2 april 2004 ingestelde beroep ongegrond verklaard, overwegende dat voor het verkrijgen van een antwoord op de vraag of de Minister van LNV een onrechtmatige daad heeft gepleegd door niet eerder te beslissen dan hij heeft gedaan de civielrechtelijke weg bewandeld moet worden.
3. Procesverloop
3.1 [Eiser] c.s. hebben de Staat op 5 oktober 2006 gedagvaard en gevorderd een verklaring voor recht dat hij onrechtmatig heeft gehandeld door onnodig lang te dralen met het nemen van (in)formele maatregelen jegens [eiser] c.s. en de Staat te veroordelen tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat. Aan hun vordering hebben zij mede ten grondslag gelegd dat de PD op 20 maart 2002 bekend was geraakt met het telersnummer en de rasnaam van de mogelijk met ringrot besmette partij aardappelen die in Portugal was aangetroffen en dat vanaf dat moment de verwante partij aardappelen die zich bij [eiser] c.s. bevond voor de PD te traceren was, maar dat de PD daarmee tot 12 april 2002 heeft gewacht. De PD had ook eerder om een schriftelijke bevestiging kunnen vragen. Door na te laten naar aanleiding van de mondeling overgebrachte verdenking van besmetting met ringrot meteen de afleveradressen te traceren en alle betrokken telers te waarschuwen heeft de PD jegens [eiser] c.s. onrechtmatig gehandeld. Zij zouden hun partij aardappelen niet in de periode van 8 tot 21 april 2002 hebben gepoot als de PD hen voordien van het gerezen vermoeden op de hoogte had gesteld. Dan zouden zij geen schade hebben geleden. Indien hun bedrijf inmiddels vrij was van besmetting, zou de schade € 49.200 bedragen. Indien de besmetting pas eind 2010 zou zijn opgeheven, zou de schade € 112.700 bedragen (rov. 3.2 van het vonnis in prima).
3.2 De Rechtbank 's-Gravenhage heeft de vordering bij vonnis van 19 september 2007 afgewezen. Daartoe overwoog zij:
"4.1 De Staat heeft aangevoerd dat herhaaldelijk om een schriftelijke bevestiging is verzocht. Voorts is op basis van de mondelinge verdenking onderzoek gedaan naar de herkomst van de bij teler [001] geteelde agria's en naar uitslagen van reeds uitgevoerde testen. Het is echter vast beleid dat een verdenking op schrift moet zijn ontvangen voordat telers worden ingelicht, juist om te voorkomen dat zij onnodig schade lijden. In het verleden is namelijk gebleken dat mondelinge verdenkingen meestal niet juist waren, aldus de Staat.
4.2 De rechtbank is van oordeel dat van voormeld beleid niet kan worden gezegd dat de Staat daartoe bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet heeft kunnen komen. Weliswaar zijn na het bekend worden van de verdenking tot het moment van ontvangst van de schriftelijke bevestiging enige weken gepasseerd, maar deze periode was niet extreem lang, daargelaten dat de PD volgens de stellingen van de Staat die tijd niet heeft stilgezeten. Overigens is niet gesteld of gebleken dat zich bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan die de PD zouden hebben moeten nopen van haar beleid af te wijken. Toen de PD een schriftelijke bevestiging had ontvangen, waren [eiser] c.s. naar hun eigen stellen al met het poten van de besmette partij begonnen. Een waarschuwing zou op dat moment de schade dus niet hebben kunnen voorkomen.
4.3 De conclusie luidt dat de Staat jegens [eiser] c.s. niet aansprakelijk is voor de schade die zij hebben geleden doordat de PD na 20 maart 2002 heeft gewacht met het nemen van (in)formele maatregelen jegens hen."
3.3 Tegen dit vonnis zijn [eiser] c.s. in beroep gekomen.
3.4.1 In rov. 3.2 van zijn arrest van 11 augustus 2009 stelt het Hof 's-Gravenhage vast dat de Staat in reactie op de grief van [eiser] c.s. heeft erkend dat het beleid van de PD, dat een verdenking van besmetting schriftelijk moet zijn bevestigd voordat telers worden ingelicht, niet is neergelegd in een (schriftelijke) beleidsregel als bedoeld in de Algemene wet bestuursrecht, maar een vaste gedragslijn vormt van de PD. Volgens het Hof ligt echter de vraag voor of de Staat onrechtmatig jegens [eiser] c.s. heeft gehandeld op de wijze zoals [eiser] c.s. hebben gesteld, namelijk op de grond dat tussen 20 maart en 9 april 2002 niet van enig onderzoek c.q. activiteit door de Staat c.q. de PD is gebleken, alsmede op de grond dat de Staat c.q. de PD onrechtmatig heeft gehandeld door drie weken stil te zitten in de periode vlak voor het planten van de pootaardappelen, in die zin dat [eiser] c.s. niet tijdig zijn geïnformeerd over de mogelijke besmetting en het bedrijf niet is "vastgelegd", dan wel tegen het bedrijf maatregelen zijn aangekondigd. Aldus heeft de Staat c.q. de PD volgens [eiser] c.s. niet de vereiste zorgvuldigheid in acht genomen die in het maatschappelijk verkeer ten aanzien van eens anders eigendom betaamt en dus onrechtmatig gehandeld. Direct na het vernemen van de verdenking had de Staat om een schriftelijke bevestiging moeten vragen; daarnaast verwijten [eiser] c.s. de Staat dat hij niet direct na het bekend worden van het telernummer de partij, eventueel via de Nederlandse Algemene Keuringsdienst, heeft opgespoord, zodat direct na de schriftelijke bevestiging van de verdenking op 12 april 2002 had kunnen worden overgegaan tot vastlegging.
3.4.2 In rov. 3.3 overweegt het Hof dat de Staat heeft bestreden dat geen onderzoek c.q. activiteit heeft plaatsgevonden. Hij stelt zich voorts op het standpunt dat het afwachten van de schriftelijke bevestiging van de verdenking, alvorens over te gaan tot vastlegging van het bedrijf, niet onrechtmatig is geweest.
3.4.3 In (de tweede) rov. 3.3 overweegt het Hof nopens de eerste voor onrechtmatig handelen aangevoerde grond dat het verweer van de Staat in eerste aanleg, dat bij de navraag op 20 maart 2002 om schriftelijke bevestiging van de mededelingen werd gevraagd en dat na herhaalde eerdere verzoeken, kennelijk nog steeds mondeling, is overgegaan tot het schriftelijke verzoek op 9 april 2002, door [eiser] c.s. niet specifiek is betwist. Verder miskennen [eiser] c.s. dat de Staat het verweer heeft gevoerd dat de PD na de mondelinge mededeling op 20 maart 2002 meteen begonnen is met een traceringsonderzoek naar aanwijzingen die de mogelijke besmetting van de partij aardappelen van [A] zouden kunnen bevestigen. Er is onderzoek gedaan naar de mogelijke oorzaak van de besmetting, relaties met besmet gevonden partijen en uitslagen van reeds uitgevoerde toetsen. De door [A] geteelde aardappelen hadden een onverdachte herkomst, waren bovendien op (bruin- en) ringrot getoetst en vrij bevonden. Uit het traceringsonderzoek waren geen aanwijzingen naar voren gekomen die de verdenking van besmetting konden bevestigen. Op dit verweer van de Staat zijn [eiser] c.s., volgens het Hof, in de verdere procedure niet, althans in het kader van de in hoger beroep aangevoerde grond onvoldoende, ingegaan.
3.4.4 Tegen de achtergrond van het ontbreken van aanwijzingen uit eigen onderzoek, krijgt de door de PD gevraagde schriftelijke bevestiging, los van de zelfstandige betekenis van zo'n handeling, terecht een belangrijk karakter in verband met de door de Staat naar voren gebrachte en door [eiser] c.s. erkende eis dat zorgvuldig te werk gegaan dient te worden bij het nemen van besluiten. Gegeven de hiervoor vermelde resultaten van het traceringsonderzoek kon de PD in redelijkheid de ontvangst van de schriftelijke bevestiging van de verdenking van besmetting afwachten, alvorens telers over mogelijke verdenking van besmetting te informeren en maatregelen jegens hen te overwegen. Het niet voordien op basis van een mondelinge mededeling van een mogelijke verdenking van besmetting informeren van telers, c.q. treffen of aankondigen van verdere maatregelen jegens hen, kan niet als onrechtmatig handelen van de Staat worden aangemerkt, noch als handelen in strijd met de jegens telers in aanmerking te nemen maatschappelijke zorgvuldigheid. De kans en dus ook het risico dat onjuiste informatie wordt verstrekt c.q. ten onrechte maatregelen worden aangekondigd of getroffen, met alle - al dan niet verstrekkende - gevolgen van dien en de daaruit mogelijk voortvloeiende schade, staan daaraan in de weg.
3.4.5 Het Hof merkt nog op dat het verweer van de Staat dat in het verleden mondelinge mededelingen slechts zeer zelden juist zijn gebleken door [eiser] c.s. in hoger beroep niet gemotiveerd is betwist. Dit brengt het Hof tot het oordeel dat "onder deze omstandigheden" niet onrechtmatig, noch in strijd met de in aanmerking te nemen maatschappelijke zorgvuldigheid, kan worden geacht dat (eerst) op 12 april 2002 het bedrijf [A] is bezocht om te onderzoeken aan welk(e) bedrijf/bedrijven de verdachte partij pootaardappelen was doorgeleverd, welk onderzoek daarna is voortgezet. Het handelen van de Staat, c.q. de PD levert derhalve geen onrechtmatig handelen op.
3.4.6 Het Hof heeft het bestreden vonnis bekrachtigd.
3.5 [Eiser] c.s. hebben tijdig cassatieberoep ingesteld. De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. Door [eiser] c.s. is nog gerepliceerd.
4. Bespreking van de klachten
4.1 In de algemene uitgangspunten, voorafgaand aan de klachten, onder 06 vermelden [eiser] c.s. een aantal omstandigheden waaromtrent het Hof niets heeft vastgesteld. Niet wordt aangegeven waar deze in feitelijke aanleg zijn aangevoerd. In de klachten wordt op deze omstandigheden, als ik het goed zie, niet teruggegrepen. Om beide zelfstandige redenen ga ik hieraan verder voorbij.
4.2.1 De PD was een agentschap van het (voormalige) ministerie van LNV(2) dat ingevolge art. 2 van Pro het Reglement Plantenziektenkundige Dienst was belast met:
"a. het weren en bestrijden van schadelijke organismen, alsmede het bevorderen van maatregelen, die de wering en bestrijding van schadelijke organismen gunstig kunnen beïnvloeden;
b. het voorkomen van de in- en doorvoer en van de uitvoer van schadelijke organismen;
c. het bevorderen van plantenziektenkundige maatregelen, die de teelt en de bewaring van planten gunstig beïnvloeden."
4.2.2 De werkzaamheden van de dienst bestonden krachtens art. 4 van Pro het Reglement onder meer uit:
"b. het al of niet op aanvraag onderzoeken van terreinen, van planten en van voorraden van planten op de aanwezigheid van schadelijke organismen en het afgeven van verklaringen, dat bij zodanig onderzoek schadelijke organismen niet zijn aangetroffen;
c. het al of niet op aanvraag keuren van zendingen planten, die ten uitvoer zijn bestemd, op de aanwezigheid van schadelijke organismen en het, na goedkeuring, afgeven van verklaringen, dat naar het oordeel van de inspecterende ambtenaar de betreffende zending voldoet aan de eisen, daaraan door het land van bestemming gesteld;
d. het verzamelen van gegevens omtrent de aanwezigheid van ziekten en beschadigingen van planten, het vaststellen van de oorzaak en het onderzoek van de middelen tot wering en bestrijding daarvan; (...)
f. het voorbereiden en uitvoeren van of medewerking verlenen bij de uitvoering van maatregelen tot wering en bestrijding van schadelijke organismen of van maatregelen, welke dienen tot bevordering van voor de wering en bestrijding van schadelijke organismen gunstige invloeden".
4.3 De grondslag van de vordering van [eiser] c.s. houdt volgens 's Hof weergave in rov. 2.1 - in cassatie niet bestreden - in dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door onnodig lang te dralen met het nemen van (in)formele maatregelen jegens [eiser] c.s. Het vermeende onrechtmatig handelen zou er in bestaan dat zij niet tijdig geïnformeerd zijn dan wel dat niet tijdig maatregelen jegens hun bedrijf zijn genomen in verband met de ringrotbesmetting. Aldus zou niet de vereiste zorgvuldigheid in acht zijn genomen "die in het maatschappelijk verkeer ten aanzien van eens anders eigendom betaamt".
4.4 Het Hof komt in (de tweede) rov. 3.3 tot het oordeel dat van onrechtmatig handelen van de Staat geen sprake is. Dat oordeel baseert het Hof op de volgende gronden:
a. [eiser] c.s. hebben de stelling van de Staat "niet specifiek" betwist dat tussen de mondelinge mededeling van de verdenking van de besmetting op 20 maart 2002 en het schriftelijk verzoek op 9 april 2002 herhaaldelijk mondeling is verzocht om schriftelijke bevestiging;
b. [eiser] c.s. miskennen dat de Staat het verweer heeft gevoerd dat de PD na de mondelinge mededeling meteen begonnen is met een traceringsonderzoek naar aanwijzingen die de mogelijke besmetting van de partij aardappelen van [A] zouden kunnen bevestigen;
c. [eiser] c.s zijn niet of onvoldoende ingegaan op het verweer van de Staat dat door de PD onderzoek is gedaan naar de mogelijke oorzaak van de besmetting, relaties met besmet gevonden partijen en uitslagen van reeds uitgevoerde toetsen. Daaruit kwamen geen aanwijzingen naar voren die de besmetting bevestigden. Integendeel: bij dat onderzoek bleek dat de van [A] afkomstige aardappelen een onverdachte herkomst hadden en (bovendien) op (onder meer) ringrot waren getoetst en vrij waren bevonden;
d. tegen de achtergrond van het ontbreken van aanwijzingen uit eigen onderzoek, heeft de gevraagde schriftelijke bevestiging terecht een belangrijk karakter in verband met de door de Staat naar voren gebrachte en door [eiser] c.s. erkende eis dat zorgvuldig te werk gegaan dient te worden bij het nemen van besluiten;
e. "de kans en dus ook het risico dat onjuiste informatie wordt verstrekt c.q. ten onrechte maatregelen worden aangekondigd of getroffen, met alle - al dan niet verstrekkende - gevolgen van dien en daaruit mogelijk voortvloeiende schade" staan in de weg aan het oordeel dat de PD in casu onrechtmatig heeft gehandeld;
f. de stelling van de Staat dat mondelinge mededelingen in het verleden zeer zelden juist zijn gebleken, is in hoger beroep door [eiser] c.s. niet betwist.
4.5 Het eerste middel is gericht tegen rov. 3.3 - 3.8 (het wijst er terecht op dat rov. 3.4 - 3.6 ontbreken). Daarin lees ik twee kernklachten: het Hof heeft miskend dat
a. de PD begin april, althans "op of per 9 april 2002", duidelijkheid had moeten en kunnen hebben aangaande de levering van de (mogelijk besmette) partij pootaardappelen aan [eiser] c.s. en
b. de PD had [eiser] c.s. eerder moeten informeren en/of maatregelen tegen het bedrijf moeten treffen.
4.6.1 Deze klachten miskennen dat het Hof blijkens de hiervoor onder 4.4 sub a. - c. weergegeven overwegingen niet de stelling van [eiser] c.s. onderschrijft dat de Staat tot 9 april 2002 heeft gewacht met het nemen van stappen. Volgens het Hof heeft de PD na de mondelinge melding van de Portugese autoriteiten op 20 maart 2002 van de verdenking van besmetting de volgende stappen genomen:
1) de Portugese autoriteiten is al vóór het schriftelijke verzoek op 9 april 2002 herhaaldelijk mondeling om een schriftelijke bevestiging van de verdenking van besmetting gevraagd (tweede volzin van -tweede - rov. 3.3);
2) na de mondelinge mededeling is op 20 maart 2002 "meteen" begonnen met een traceringsonderzoek naar mogelijke aanwijzingen die de verdenking zouden kunnen bevestigen, hetgeen evenwel niets opleverde (de derde volzin).
4.6.2 De klachten dat de PD tot 9 april 2002 heeft stilgezeten, lopen hierop stuk.
4.7 Ten overvloede: zelfs als ervan wordt uitgegaan dat de PD begin of op 11 april 2002 "volledige wetenschap" had behoren te hebben van de levering van de betreffende partij aardappelen aan [eiser] c.s., brengt dat in de gegeven omstandigheden nog niet mee dat de Staat toen had moeten waarschuwen of maatregelen had moeten nemen in verband met de "mogelijke verdenking van besmetting". Immers bestond er, naar 's Hof in cassatie niet bestreden oordeel, vóór de schriftelijke bevestiging onvoldoende reden om aan te nemen dat de verdenking gewettigd was. In confesso was dat de PD zorgvuldig te werk diende te gaan bij het nemen van besluiten. 's Hofs oordeel dat de verdenking, gezien de resultaten uit eigen onderzoek, te mager was om telers te waarschuwen en maatregelen te treffen, eens te meer omdat "mondelinge mededelingen" door EU-autoriteiten slechts zeer zelden juist zijn gebleken, wordt als zodanig in cassatie (begrijpelijkerwijs) niet bestreden. Bij dit alles moet worden bedacht dat het schriftelijke bericht uit Portugal eerst op 12 april 2002 binnenkwam, terwijl het verslag van de Portugese autoriteiten eerst "nadien" werd ontvangen; zie hiervoor onder 2.3.
4.8 In dit een en ander lopen de onder 4.5 genoemde klachten vast. Ten overvloede stip ik daarbij nog aan niet of nauwelijks wordt aangeven waar in feitelijke instanties de in de verschillende onderdelen genoemde stellingen zijn betrokken zodat deze klachten niet voldoen aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro.
4.9 Ten overvloede ga ik nog in op de afzonderlijke klachten. Onderdeel 1.1 behelst geen (zelfstandige) klacht.
4.10.1 De onderdelen 1.2 en 1.3 betogen - zonder aan te geven waar in feitelijke instanties de desbetreffende stellingen zijn ingenomen - dat de PD, op basis van de mondelinge melding van medio maart, begin april of in elk geval op 11 april 2002 wetenschap had kunnen en behoren te hebben over de levering van [A] via [B] B.V. aan [eiser] c.s. In elk geval zou, zo parafraseer ik, op 16 april te lang zijn gewacht met mededeling aan [eiser] c.s.
4.10.2 Uit een "ongenummerde bijlage bij de zienswijze van de PD, als productie bij inleidende dagvaarding, brief d.d. 11 april 2002 van [betrokkene 1] PD Wageningen aan PD Tiel" zou blijken dat in maart 2002 mondeling door de EU is meegedeeld dat een partij van [A] besmet was.
4.11.1 Daargelaten dat het onderdeel niet aangeeft waar de onder 4.10.2 genoemde brief zich bevindt tussen de stapel producties (ambtshalve onderzoek wijst uit dat deze te vinden is bij prod. 5), het Hof maakt uitdrukkelijk melding van een mondelinge mededeling in maart 2002 (rov. 1.2 en tweede 3.3), zij het dan ook niet - zoals het onderdeel vermeldt - van een Portugese maar van een EU-functionaris; zie rov. 2.1. Deze telefax (geen brief zoals het onderdeel vermeldt), waarop de vordering in 's Hofs weergave niet is gebaseerd, voegt daarom niets nuttigs toe. Het Hof heeft op dit punt niets miskend, nog afgezien van de omstandigheid dat niet blijkt dat de auteur van de fax (zekere [betrokkene 1]) PD is, zoals de klacht vermeldt.
4.11.2 Anders dan mr Garretsen wil doen geloven, is niet juist dat uit deze fax blijkt dat bekend is dat de partij al "is geteeld op NAK-perceel 2". Ware dat al anders dan zou zich dat tegen [eiser] c.s. keren omdat een eventuele mededeling dan te laat zou zijn gekomen.
4.12 Zelfs als juist zou zijn dat de Staat de door de onderdelen genoemde wetenschap op of rond 11 april al had (onduidelijk is waarom dat zo zou zijn), heeft het Hof duidelijk uitgelegd waarom dat niet tot een voor [eiser] c.s. gunstige uitkomst leidt; zie hiervoor onder 4.4 sub c -f.
4.13.1 De klacht over het dralen vanaf 16 april 2002 mislukt omdat de vordering daarop in 's Hofs niet bestreden weergave niet is gebaseerd. Ten overvloede: 's Hofs weergave is juist. In de mvg wordt deze omstandigheid niet als grond voor onrechtmatigheid genoemd. Het Hof zou dan ook buiten de rechtsstrijd zijn getreden door er toch op in te gaan.
4.13.2 Voor zover nodig vermeld ik daarbij nog dat, blijkens 's Hofs in cassatie niet bestreden feitenvaststelling, op 16 april niet meer of anders bekend was dan dat was geleverd aan [B]. Van doorlevering aan [eiser] c.s. was de Staat toen nog niet op de hoogte (rov. 1.5).
4.14 Te allen overvloede zij nog aangestipt dat het Hof in rov. 1.6 heeft vastgesteld dat [eiser] c.s. de aardappelen al vanaf 8 april 2002 hadden geplant. De Rechtbank had in rov. 4.2 - in appel niet bestreden - overwogen dat op het moment dat de PD een schriftelijke bevestiging had ontvangen, [eiser] c.s. "naar hun eigen stellen" reeds waren begonnen met het poten van de besmette partij. Volgens de Rechtbank had een waarschuwing op dat moment de schade niet meer kunnen voorkomen. Op 8 (en al helemaal op 11, 12 en 16) april 2002 was het kwaad derhalve klaarblijkelijk al geschied. De onderdelen missen daarom hoe dan ook belang.
4.15 Onderdeel 1.3 voert nog aan dat sprake is van een "apparaat-fout" indien de PD "niet aldus is ingericht dat deze op of per 11 april 2002 niet beschikte over die of zodanige gegevens dat de Dienst kon vaststellen dat onder meer [eiser] was beleverd (..), doch daartoe eerst op 23 april 2002 kon komen." Als ik het goed begrijp dan wordt de "apparaatfout" gezocht in de omstandigheid dat de Staat, blijkens de eerder genoemde fax (gerept wordt andermaal van brief), wist dat a) rond die periode werd begonnen met poten en b) dat een teler, des geïnformeerd, kon kiezen "of rooien of laten uitgroeien met de status waarschijnlijk besmet of besmet".
4.16 Daargelaten of de opvattingen van genoemde [betrokkene 1] kunnen gelden als wetenschap van de Staat, de klacht faalt omdat:
a. de vordering daarop, in 's Hofs in cassatie niet bestreden weergave, niet stoelt;
b. het Hof, in cassatie evenmin bestreden, ervan uitging dat het, naar de Staat redelijkerwijs mocht menen, niet ging om besmet of waarschijnlijk besmet materiaal;
c. uit 's Hofs - niet bestreden - feitenweergave blijkt dat weliswaar de schriftelijke mededeling van de Portugese PD op 12 april 2002 binnenkwam, maar het ging daarbij (slechts) om een verdenking. Eerst later is het Portugese onderzoek ontvangen en is een gezamenlijke analyse gevolgd (rov. 1.4). Uit 's Hofs arrest blijkt niet wanneer dit laatste zou zijn gebeurd, maar het onderdeel maakt daar geen punt van, laat staan dat het verwijst naar stellingen van [eiser] c.s. waarin hieromtrent iets nuttigs is aangevoerd.
4.17 Onderdeel 1.4 klaagt dat de Staat "onverklaard" heeft gelaten "of dit overleg niet eerder heeft kunnen plaatshebben". Hetgeen volgt bouwt daarop voort.
4.18 Mij is niet duidelijk waarop wordt gedoeld met "dit overleg". Daarmee hangt de rest van de klacht in de lucht. De rest ziet er bovendien aan voorbij dat naar 's Hofs niet bestreden oordeel de Staat meermalen heeft gevraagd om een schriftelijke bevestiging. Bepaald onjuist is daarom - naar in cassatie moet worden aangenomen - dat de Staat "eerst op 9 april 2002 [is] gekomen tot concrete acties".
4.19.1 Het onderdeel rept nog van een "EU-Protocol", maar geheel onduidelijk is waarop het in dat verband doelt. Daar komt nog bij dat [eiser] c.s. in feitelijke instanties geen beroep op enig EU-Protocol hebben gedaan.(3) Zelfs in de repliek wordt niet toegelicht waarop zij hier het oog hebben.
4.19.2 Daargelaten of de Nederlandse rechter onder de zojuist geschetste omstandigheden gehouden zou kunnen zijn de mogelijk van toepassing zijnde Europeesrechtelijke regels ambtshalve toe te passen(4), die regels zouden niet tot een andere dan de door het Hof bereikte uitkomst leiden.
4.19.3 Ingevolge - voor zover het onderdeel het oog mocht hebben - het eerste lid van art. 4 van Pro Richtlijn 93/85/EEG van 4 oktober 1993 betreffende de bestrijding van aardappelringrot(5) rust indien het optreden van aardappelringrot wordt vermoed, op de verantwoordelijke officiële instanties van de Lid-Staat waar een vermoeden van aardappelringrot wordt gemeld, de verplichting toe te zien op kort gezegd de volledige afwikkeling van een officieel laboratoriumonderzoek ten einde het vermoede optreden van het organisme te bevestigen dan wel het tegenbewijs te kunnen melden. Deze bepaling behelst - voor zover zij van toepassing is - enkel een verplichting voor de Portugese autoriteiten. Maar zelfs als zou moeten worden aangenomen dat ook de Nederlandse autoriteiten iets hadden moeten ondernemen, kan dat [eiser] c.s. niet baten omdat zij dat, naar in cassatie niet wordt bestreden, volgens het Hof hebben gedaan; zie 's Hofs tweede rov. 3.3.
4.19.4 Sub b en c van art. 4 tweede Pro lid van genoemde Richtlijn(6) bepalen dat de verantwoordelijke officiële instanties van de Lid-Staten ingeval van een vermoeden(7) in afwachting van de bevestiging ervan of van het tegenbewijs het nodige dienen te doen om de oorsprong van het vermoede optreden van het organisme te achterhalen, respectievelijk op grond van een risico-evaluatie passende aanvullende preventieve maatregelen dienen vast te stellen om iedere vorm van verspreiding van het organisme te voorkomen, waaronder officieel toezicht op de verplaatsing van alle overige knollen of planten binnen of buiten het bedrijfsterrein waaromtrent het vermoeden bestaat dat daar het organisme is opgetreden. Het Hof heeft in het bestreden arrest geoordeeld dat er in het onderhavige geval onvoldoende grond was voor een verdenking van besmetting, zoals zo'n verdenking in de richtlijn is gedefinieerd; zie voetnoot 7 en hierboven onder 4.7. Dat oordeel is feitelijk en in cassatie niet, althans niet deugdelijk bestreden en staat in deze zaak aan eventuele toepasselijkheid van art. 4, tweede lid, sub b en/of c van de Richtlijn in de weg.
4.20.1 De in het onderdeel verwoorde stelling dat op grond van "het EU-Protocol (..) het voor de PD reëel mogelijk [was] reeds begin april 2002 te beschikken over zodanige onderzoeksgegevens dat de verdenking van ringrotbesmetting definitief kon worden gemaakt", snijdt in het licht van het voorgaande geen hout. Voor zover met het in het onderdeel genoemde "EU-Protocol" al de Aardappelringrotrichtlijn bedoeld wordt, noopt dit in elk geval niet tot een ander oordeel.
4.20.2 Voor zover de steller van het middel, bij het aanroepen van "het EU-Pro-tocol", iets anders dan de hiervoor besproken richtlijn op het oog heeft gehad, is mij niet duidelijk kunnen worden waarop hij dan doelt.
4.21 Onderdeel 1.5 valt in herhalingen en deelt daarom het lot van de eerdere klachten. Voor de goede orde herhaal ik van mijn kant nog maar eens dat in 's Hofs niet (inhoudelijk en met argumenten die zijn gebaseerd op in feitelijke aanleg betrokken stellingen) bestreden oordeel de Staat allerminst heeft stilgezeten.
4.22 Ook onderdeel 1.6 bouwt voort op de eerdere klachten. Nieuwe, niet eerder door mij besproken, argumenten trof ik daarin niet aan. Het is gedoemd in de val der eerdere klachten te worden meegetrokken.
4.23 Voor zover onderdeel 1.7 al begrijpelijk is, faalt het eveneens op de eerder genoemde gronden. Ten overvloede: het geeft niet aan wat de Staat eerder redelijkerwijs had moeten doen, naast hetgeen hij heeft gedaan en waar dergelijke stellingen in feitelijke aanleg zijn geëtaleerd. Waar wordt gesproken van "het EU-meldingssysteem" en andermaal van "dit EU-Protocol" is niet duidelijk waarop wordt gedoeld. Zelfs de s.t. en de repliek zwijgen daarover stil. In zoverre voldoet de klacht niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. Ten overvloede en ambtshalve ben ik nochtans op deze stellingen ingegaan; zie onder 4.19 en 4.20.
4.24 Onderdeel 1.8 werpt op dat het Hof ten onrechte de omstandigheid dat in het verleden mondelinge mededelingen slechts zeer zelden juist zijn gebleken in zijn oordeel heeft betrokken aangezien "toch dit EU-Protocol tot snel onderzoek verplicht" en deze omstandigheid daarom niet dragend zou (kunnen) zijn.
4.25.1 Ook deze klacht voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro.(8) én treedt buiten de door [eiser] c.s. zelf in feitelijke aanleg afgebakende rechtsstrijd (grondslag van de vordering). Andermaal is duister op welk "EU-Protocol" wordt gedoeld. Maar zelfs als zo'n Protocol zou bestaan, blijft onduidelijk wat de Staat eerder had moeten en kunnen doen en waarom.
4.25.2 Voor zover de ponens andermaal het oog mocht hebben gehad op de onder 4.19 besproken richtlijn, moge ik naar hetgeen daarover wordt gezegd verwijzen.
4.26 De onderdelen 1.9 - 1.11 en onderdeel 2.1 en 2.2 van het tweede middel werpen geen nieuwe gezichtspunten in de strijd. Zij behoeven daarom geen afzonderlijke bespreking.
4.27 De onderdelen 2.2 en 2.3 van het tweede middel voeren nog aan dat de PD heeft veroorzaakt dat [eiser] c.s. twee onnodige en kostbare bestuursrechtelijke procedures hebben moeten voeren die er uiteindelijk toe hebben geleid dat zij voor schadevergoeding zijn doorverwezen naar de civiele rechter.
4.28 Deze klachten mislukken om een veelheid van redenen. Ik noem slechts:
a. de vordering is daarop niet gebaseerd zodat het Hof er niet alleen niet op behoefde in te gaan. Het stond het Hof zelfs niet vrij omdat het anders buiten de rechtsstrijd zou zijn getreden;
b. hoewel ik heel goed weet dat dit in voorkomende gevallen een fictie is, zal in een geordende samenleving moeten worden uitgegaan van de gedachte dat een ieder wordt geacht het recht te kennen. Daarom hadden [eiser] c.s. - rechtens - moeten weten dat bij het CBB geen schadevergoeding te halen viel.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Ontleend aan rov. 1.2-1.11 van het arrest van het Hof 's-Gravenhage van 11 augustus 2009.
2 Vanaf 2011 maakt de PD deel uit van de tijdelijke werkorganisatie van de nieuwe Voedsel en Waren Autoriteit, die bestaat uit de PD, de Algemene Inspectiedienst (AID) en de Voedsel en Waren Autoriteit. In 2012 zullen deze inspectiediensten één nieuwe organisatie vormen; zie http://www.vwa.nl/organisatie#.
3 Zie ook s.t. van de Staat, onder 2.19.
4 Zie daarover bijvoorbeeld H.J. Snijders, Aanvulling van gronden van EU-recht door de Nederlandse burgerlijke rechter, in A.S. Hartkamp e.a. (red.), De invloed van het Europese recht op het Nederlands privaatrecht (2007), blz. 79- 95; H.J. Snijders, Ambtshalve aanvulling van gronden van Europees recht in burgerlijke zaken herijkt, WPNR 6761/2008; reactie daarop van A.S. Hartkamp, WPNR 6779/2008 en A.M. van Aerde, Europees recht en het stelsel van art. 24 en Pro 25 Rv, MvV 2009/6, blz. 133 e.v.
5 De betreffende Richtlijn is omgezet in (onder meer) de Regeling ring- en bruinrot 2000.
6 Sub a ziet op de in de Lid-Staat waar een vermoeden van aardappelringrot wordt gemeld genomen monsters. Dat hebben de Portugese autoriteiten gedaan (evenals trouwens de Nederlandse).
7 D.w.z. "in de gevallen waarin i) verdachte diagnostische visuele symptomen van de ziekte zijn waargenomen, of, ii) een positieve uitkomst van de immunofluorescentietest (..) of andere passende positieve testuitkomsten zijn verkregen" (art. 4 lid 2 onder Pro i en ii).
8 De Staat is op dit punt de rechtsstrijd in cassatie niet ingegaan in de zin van HR 5 november 2010, RvdW 2010, 1328; zie s.t. mr Teuben onder 2.19.