Conclusie
Zaaknummer: 09/03598
mr. Wuisman
Roldatum: 7 januari 2011
CONCLUSIE inzake:
1. [Eiseres 1];
2. [Eiser 2];
3. [Eiseres 3],
eisers in cassatie,
advocaten: mrs. R.L. Bakels en D. Rijpma
tegen:
1. [Verweerder 1]
2. [Verweerder 2]
3. [Verweerster 3]
verweerders in cassatie,
advocaat: mr. R.T.R.F. Carli
1. Feiten en procesverloop
In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan((1)):
(i) Verweerders in cassatie (hierna tezamen en in enkelvoud: [verweerder]) exploiteren in maatschapsverband een melkveehouderij. Het bedrijf omvat ongeveer 180 melkkoeien.
(ii) Op of omstreeks 4 september 2001 heeft [verweerder] bij eisers in cassatie (hierna tezamen en in enkelvoud: [eiser]), dealer van melkmachines, voor in totaal NLG 750.000,- (excl. BTW) ofwel € 340.335,- een melkwinningsysteem gekocht, bestaande uit drie MERLIN melkrobots, één inlinecooling en vier voerboxen. Onderdeel van het gekochte systeem is ook het zogeheten "vierkwartieren geleidbaarheidsmeting". Dit laatste systeem, dat op een later tijdstip zal worden geleverd, maakt het mogelijk om tijdens het melken per koe en per kwartier van de uier een controle uit te oefenen op mogelijke aanwezigheid van mastitis (uierontsteking). Over het aangekochte systeem wordt in de orderbevestiging van 4 september 2001 onder meer opgemerkt:
"LASER GESTUURDE, ROBUUSTE AANSLUIT ARM:
1) Betrouwbare aansluittechniek dus weinig uitval van koeien
2) Snelle aansluittechniek dus hogere capaciteit.
3) Degelijke rvs uitvoering waardoor weinig storinggevoelig.
AFNAME PER KWARTIER:
1 ) Geen blind melken dus minder speen belasting
2) Betere uier gezondheid dus minder mastitis kosten"
De orderbevestiging vermeldt verder ook nog: 'garantie 12 maanden' en 'service + onderhoudsbeurt 1e halfjaar om de 8 weken'.
(iii) In aansluiting op de koopovereenkomst heeft [verweerder] met [eiser] ook nog een onderhoudsovereenkomst afgesloten. Op grond van deze overeenkomst kan [verweerder] 24 uur per dag aanspraak maken op een storingsmonteur van [eiser]. De vaste kosten van de onderhoudsovereenkomst bedragen € 5.000 (excl. BTW) per jaar. De kosten van elk bezoek van een storingsmonteur worden afzonderlijk in rekening gebracht.
(iv) De eerste twee melkrobots zijn op 28 november 2001 geïnstalleerd, terwijl de derde melkrobot in februari 2002 in bedrijf is gesteld. Het 4-KGM systeem is op 28 of 29 oktober 2003 geleverd.
(v) Vanaf het begin zijn er storingen in het systeem opgetreden. Voor het verhelpen van de storingen zijn monteurs van [eiser] op het bedrijf van [verweerder] gekomen. Zij hebben in een logboek de aard van de storingen, voorzien van een datum, kort omschreven. Ook bij het 4-KGM-systeem zijn direct na levering storingen opgetreden. Het heeft slechts gefunctioneerd van 29 oktober 2003 tot 1 november 2003 en van 17 maart 2004 tot 4 oktober 2004.
(vi) [Verweerder] had een Technische Verzekering Apparatuur afgesloten bij Delta Lloyd. Onder deze verzekering heeft hij in de jaren 2003 en 2004 een aantal schaden aan het melkwinningsysteem gemeld. Delta Lloyd heeft de verzekering opgezegd tegen 7 oktober 2004, onder andere omdat het volgens Delta Lloyd aantal gemelde schaden heel duidelijk in ongunstige zin afwijkt van het gemiddelde, zowel in aantal als in resultaat.
(vii) Friesland Coberco Dairy Foods heeft over de jaren 2002-2004 kortingen opgelegd wegens mindere kwaliteit van de door [verweerder] geleverde melk.
(viii) Op 17 december 2004 en 4 maart 2005 heeft de raadsman van [verweerder] [eiser] in gebreke gesteld. In laatstgenoemde brief is tevens de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst van 4 september 2001 ingeroepen.
(ix) [Verweerder] heeft een rapport op laten maken door [betrokkene 1]. In zijn rapport van 7 maart 2005 berekent [betrokkene 1] de schade die [verweerder] heeft geleden ten gevolge van uierontsteking bij zijn veestapel - als gevolg van het door [verweerder] gestelde niet deugdelijk functioneren van het melkwinningsysteem c.q. het 4-KGM-systeem - op €26.075.
(x) Toen bleek dat [eiser] het systeem niet wenste terug te nemen, heeft [verweerder] het systeem verkocht voor €30.000. Met een beroep op een rapportage van 21 maart 2005 van [betrokkene 1]((2)) heeft [verweerder] onbetwist gesteld dat het systeem op per 1 april 2005 een dagwaarde van €63.400 had.
1.2 Bij exploot van 5 april 2005 maakt [verweerder] een procedure tegen [eiser] aanhangig bij de rechtbank Zwolle, zittingsplaats Lelystad. Hij vordert voor recht te verklaren dat [eiser] jegens hem toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst en dat hij die overeenkomst terecht heeft ontbonden. Hij vordert voorts een veroordeling van [eiser] onder meer tot betaling van (a) een bedrag van € 276.935,- (het verschil tussen aankoopprijs en dagwaarde van het gekochte systeem in 2005) en (b) een vergoeding voor gevolgschade (bij conclusie van eis gesteld op een bedrag van € 111.430,10) en voor buitengerechtelijke kosten (€ 5.160,-).
1.3 [Eiser] bestrijdt de vordering van [verweerder] en vordert op zijn beurt in reconventie een veroordeling van [verweerder] onder meer tot betaling van €15.460,35 wegens onbetaald gelaten facturen.
1.4 Bij vonnis van 6 december 2006 wijst de rechtbank de vorderingen in conventie af en die in reconventie gedeeltelijk toe. De kernoverweging van de rechtbank houdt in dat [eiser] aan [verweerder] niet een melkwinningsysteem heeft geleverd dat niet aan de koopovereenkomst beantwoordde.
1.5 [Verweerder] komt van het vonnis van de rechtbank in appel bij het hof Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden. Met 8 grieven bestrijdt hij alleen de afwijzing van zijn vorderingen in conventie. Bij arrest van 26 mei 2009 vernietigt het hof het vonnis van de rechtbank en wijst hij de vorderingen in conventie van [verweerder] alsnog toe, met dien verstande dat hij voor de vaststelling van de gevolgschade een schadestaatprocedure aangewezen acht. De oordelen die het hof tot dit resultaat voeren, laten zich - voor zover in cassatie nog van belang - kort aldus samenvatten:
a. in voldoende mate is komen vast te staan dat het geleverde melkwinningsysteem niet beantwoordde aan de koopovereenkomst, nu dit systeem niet betrouwbaar en technisch onvolkomen was (vooral de rov. 18 t/m 28);
b. [verweerder] was dan ook bevoegd om de koopovereenkomst op die grond te ontbinden zoals hij op 4 maart 2005 heeft gedaan (rov. 29);
c. het recht om de koopovereenkomst te ontbinden was op 4 maart 2005 niet verloren gegaan, aangezien: (i) [verweerder] conform artikel 7:23 lid 1 BW Pro [eiser] binnen bekwame tijd kennis heeft gegeven van het niet beantwoorden van het geleverde systeem aan de koopovereenkomst en (ii) en hij verder het recht van ontbinding heeft uitgeoefend binnen de twee jaarstermijn van artikel 7:23 lid 2 BW Pro (rov. 7, 8 en 9);
d. [eiser] is gehouden aan [verweerder] de aankoopprijs van het melkwinningsysteem minus de dagwaardeprijs ervan in maart 2005 als door [verweerder] onbestreden gesteld terug te betalen;
e. [eiser] is ook gehouden de door [verweerder] gestelde en door [eiser] niet bestreden buitengerechtelijke kosten te vergoeden.
1.6 Met een op 26 augustus 2009 uitgebracht exploot - derhalve tijdig - komt [eiser] van het arrest van het hof in cassatie. Nadat [verweerder] voor antwoord tot verwerping van het cassatieberoep heeft geconcludeerd, laten beide partijen hun in cassatie ingenomen standpunt door hun advocaten schriftelijk toelichten. Er wordt tenslotte nog gere- en -dupliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het aangevoerde cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen. De onderdelen 1 en 2 keren zich tegen de hierboven in 1.5 sub c kort aangeduide oordelen, waarmee ook - zij het meer op indirecte wijze - het in 1.5 sub b kort weergegeven oordeel wordt bestreden. Onderdeel 3 ziet op het hierboven in 1.5 sub c genoemde oordeel en onderdeel 4 op de beslissing inzake de buitengerechtelijke kosten. Tegen het hierboven in 1.5 sub a vermelde oordeel wordt niet opgekomen.
onderdeel 1
2.2 In onderdeel 1 wordt het oordeel van het hof in rov. 7 bestreden dat [verweerder] met zijn van meet af aan aangevangen, voortdurende stroom van klachten heeft voldaan aan het vereiste van artikel 7:23 lid 1 BW Pro om na het ontdekken van gebreken in het gekochte de verkoper (in casu [eiser]) hiervan binnen bekwame tijd in kennis te stellen. Het hof miskent, zo wordt betoogd, dat in casu het uiten door [verweerder] van klachten over het functioneren van het systeem niet voldoende was, maar dat door hem ook meegedeeld had moeten worden dat zijns inziens het geleverde niet aan de overeenkomst beantwoordde. Althans, het hof heeft in het licht van een viertal stellingen van [eiser] onvoldoende duidelijk gemaakt waarom [eiser] uit de door [verweerder] geuite klachten zou hebben moeten afleiden dat hij van mening was dat het geleverde niet aan de overeenkomst beantwoordde.
2.3 Bij deze klacht moet in aanmerking worden genomen de - onbestreden - slotsom van het hof in rov. 28 dat het door [verweerder] van [eiser] gekochte melkwinningsysteem niet aan de overeenkomst beantwoordde. Die slotsom rust onder meer op - eveneens niet bestreden - de vaststellingen in rov. 24 omtrent de aard van de storingen (het plat liggen van het systeem voor de duur van één of een aantal uren oplopend tot een of meer dagdelen) en het negatieve effect daarvan op de bedrijfsvoering, en in rov. 26 omtrent wat [verweerder] van het systeem mocht verwachten. Het was niet een feit van algemene bekendheid dat een geautomatiseerd melkwinningsysteem in 2001 nog geen betrouwbaar systeem was. En uit niets blijkt dat [eiser] voorafgaand aan de totstandkoming van de koopovereenkomst mededelingen heeft gedaan, waaruit [verweerder] had moeten of kunnen afleiden dat het door hem aan te schaffen systeem onbetrouwbaar was c.q. behept was met kinderziektes en technische onvolkomenheden.
2.4 Tegen die achtergrond bezien lijdt het geen twijfel dat het hof met zijn vooropstelling in rov. 7 dat [verweerder] van meet af aan zich met klachten over het functioneren van het systeem heeft gewend tot (vertegenwoordigers) van [eiser], heeft bedoeld aan te geven dat [verweeder] daarmee aan [eiser] te kennen gaf dat het gekochte systeem niet beantwoordde aan de koopovereenkomst. Dat het hof dit bedoelt heeft, vindt ook zijn bevestiging in de in de slotzin van rov. 7 vermelde conclusie van het hof dat aan het vereiste is voldaan dat [verweerder] binnen bekwame tijd na het ontbreken, in de zin van artikel 7:23 lid 1 BW Pro, daarvan melding aan [eiser] heeft gemaakt. Die conclusie houdt tevens in dat volgens het hof het [eiser] ook duidelijk moet zijn geweest dat [verweerder] met zijn stroom van klachten naar voren heeft gebracht dat het geleverde systeem niet aan de koopovereenkomst beantwoordde. Tegen de hiervoor in 2.3 vermelde achtergrond is dat geen onbegrijpelijk oordeel, ook niet gelet op de vier stellingen van [eiser] waarnaar wordt verwezen. De stellingen (i) en (ii) vinden direct hun weerlegging in genoemde achtergrond. Het moet in het licht van de aard, veelheid en gevolgen voor de bedrijfsvoering van de opgetreden storingen ook voor [eiser] duidelijk zijn geweest dat het geleverde systeem niet de eigenschappen bezat die [verweerder] op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten en dat de klachten van [verweerder] daarmee te maken hadden. Wat stelling (iii) betreft, het feit dat [verweerder] de facturen voor de reparaties steeds heeft voldaan, noopt niet tot een andere conclusie dan zojuist genoemd. Er was immers met [eiser] ook een onderhoudscontract gesloten, die kan verklaren niet alleen dat [eiser] facturen aan [verweerder] heeft gezonden maar ook dat laatstgenoemde die facturen heeft voldaan. Stelling (iv) dat de raadsman van [verweerder] pas bij brief van 17 december 2004 aan [eiser] bericht dat de melkrobots niet aan de koopovereenkomst beantwoorden, staat evenmin eraan in de weg om de eerdere klachten van de zijde van [verweerder] over het functioneren van het geleverde systeem op te vatten als een mondeling uitdragen dat het geleverde niet aan de koopovereenkomst voldeed en om aan te nemen dat [eiser] dat ook zo heeft begrepen. [Verweerder] heeft kennelijk lang gehoopt dat [eiser] de gebleken gebreken in het systeem zou kunnen verhelpen. In dit verband is van belang de onbestreden vaststelling van het hof in rov. 8, dat [verweerder] door [eiser] is voorgehouden dat het systeem beter zou gaan functioneren wanneer het 4-KGM-systeem zou zijn geïnstalleerd. Toen die hoop toch ijdel bleek te zijn - ook na de installatie van het 4KGM-systeem traden storingen op -, heeft hij tenslotte besloten juridische hulp in te roepen. Daaruit is de brief van 17 december 2004 voortgekomen.
2.5 Kortom, de klachten in onderdeel 1 treffen geen doel.
onderdeel 2
2.6 Met een aantal klachten in onderdeel 2 wordt beoogd het oordeel van het hof te bestrijden dat [verweerder] tot ontbinding van de koopovereenkomst is overgegaan binnen de in artikel 7:23 lid 2 BW Pro genoemde termijn van twee jaren na de kennisgeving bedoeld in lid 1 van dat artikel en dat het recht van ontbinding niet verjaard was. De klachten treffen geen doel.
2.7 Voor zover de klachten in onderdeel 2 voortbouwen op die uit onderdeel 1, missen zij een deugdelijk fundament, nu de klachten in onderdeel 1 om de hierboven uitgezette reden geen doel treffen.
2.8 Voor zover de aangevoerde klachten stoelen op de veronderstelling dat het hof ervan is uitgegaan dat voor [verweerder] de verplichting om [eiser] in kennis te stellen van gebleken gebreken pas na de levering en installatie van het 4-KGM-systeem in oktober 2003 en niet reeds na de levering in november 2001 en februari 2002 van de andere delen van het gekochte melkwinningsysteem, falen zij wegens gemis aan feitelijke grondslag. Genoemd uitgangspunt heeft het hof niet aangehouden. Het hof heeft immers, zoals hierboven al uiteengezet, in rov. 7 geoordeeld dat [verweerder] al ruim vóór de levering en installatie van het 4-GKM-systeem aan [eiser] te kennen heeft gegeven dat het melkwinningsysteem, voor zover al geleverd, niet aan de koopovereenkomst beantwoordde. In de rov. 8 en 9 oordeelt het hof niet meer dan dat hierin geen verandering kwam met de levering en installatie van het 4-KGM-systeem en dat [verweerder] ook dat aan [eiser] heeft meegedeeld door het uiten van klachten over het systeem.
2.9 Voor zover erover geklaagd wordt dat het hof ten onrechte althans onvoldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat [verweerder] het recht van ontbinding in maart 2005 tijdig heeft uitgeoefend, ook al zijn door [verweerder] de eerste klachten reeds in december 2001 geuit, geschiedt dat eveneens tevergeefs. Aan een koper komt, indien het hem geleverde niet aan de koopovereenkomst beantwoordt, niet slechts een recht op ontbinding toe maar ook een recht op nakoming, bijvoorbeeld door opheffing van de gebleken gebreken, en/of een recht op schadevergoeding. De keuze van het uit te oefenen recht is aan de koper. Kiest hij eerst voor uitoefening van het recht van nakoming dan gaat daarmee zijn recht op ontbinding van de koopovereenkomst niet verloren, indien de uitoefening van het recht van nakoming niet baat. Zie in dit verband artikel 6:88 lid 2 BW Pro waar onder meer is bepaald: "Heeft de schuldeiser nakoming verlangd, doch wordt daaraan niet binnen bekwame tijd voldaan, dan kan hij al zijn rechten wederom doen gelden." In casu is dit ook de gang van zaken geweest. [verweerder] heeft eerst gepoogd met verzoeken aan [eiser] tot opheffing van storingen te bereiken dat het geleverde melkwinningsysteem naar behoren zou gaan functioneren. Deze weg heeft hij langere tijd gevolgd, mede doordat hem door [eiser] is voorgehouden dat het systeem beter zou gaan functioneren wanneer het 4-KGM-systeem zou zijn geïnstalleerd. Toen ook die installatie niet het gewenste resultaat opleverde, is hij alsnog gebruik gaan maken van zijn recht op ontbinding. Dat heeft hij gedaan binnen de termijn van twee jaren nadat gebleken was dat ook de installatie van het 4-GKM-systeem niet een naar behoren functioneren van het melkwinningsysteem meebracht en [verweerder] [eiser] ook daarvan in kennis had gesteld. Daarmee bleef hij binnen de termijn van twee jaren bedoeld in artikel 7:23 lid 2 BW Pro. Het hof kon dan ook aan het slot van rov. 9 concluderen: "van verjaring is derhalve geen sprake."
onderdeel 3
2.10 Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 30, meer in het bijzonder voor zover het hof daarin oordeelt dat de na de ontbinding voor [verweerder] ontstane ongedaanmakingsverplichting inhoudt dat hij in de vorm van verrekening aan [eiser] een bedrag van € 63.400,- heeft te voldoen, zijnde de dagwaarde van het geleverde melkwinningsysteem per 1 april 2005. Het hof had niet die waarde moeten aanhouden maar de waarde van het systeem ten tijde van de levering. Bij de benadering van het hof wordt de waardedaling die tijdens het gebruik van het systeem door [verweerder] is opgetreden, ten laste van [eiser] gebracht.
2.11 Indien een wederkerige overeenkomst met recht wordt ontbonden dan ontstaat er ingevolge artikel 6:271, tweede volzin, BW voor de betrokken contractspartijen, voor zover de overeenkomst al is nagekomen, een verbintenis tot ongedaanmaking van de reeds door hen ontvangen prestaties. In casu betekent dat, dat [eiser] de van [verweerder] ontvangen koopprijs heeft te restitueren en dat [verweerder] het hem door [eiser] geleverde melkwinningssysteem heeft terug te geven. Tot dit laatste was [verweerder] in staat maar, zoals het hof in rov. 30 onbestreden vaststelt((3)), was [eiser] niet bereid om het door hem aan [verweerder] geleverde systeem terug te nemen. Er doet zich dus niet de situatie als in artikel 6:272 BW Pro voor dat de aard van de prestatie [eiser] uitsluit dat zij ongedaan wordt gemaakt. Het is de weigerachtige houding van [eiser] die ertoe heeft geleid dat [verweerder] het hem door [eiser] geleverde melkwinningsysteem niet aan laatstgenoemde heeft kunnen teruggeven. Bij deze stand van zaken mist het in artikel 6:276 BW Pro bepaalde toepassing. Nu [verweerder] na de ontbinding van de koopovereenkomst tegenover [eiser] tot niet meer gehouden was dan tot het teruggeven van het nog aanwezige melkwinningsysteem en hij door [eiser] tot het uitvoering geven aan die verplichting niet in staat is gesteld wegens diens weigerachtige houding, moet worden aangenomen dat, zo al [eiser] nog enige aanspraak jegens [verweerder] ter zake van het melkwinningsysteem zou hebben gehad, die aanspraak toch niet meer kan zijn dan een aanspraak op uitbetaling van een bedrag gelijk aan de waarde van het systeem ten tijde dat [verweerder] de teruggave daarvan aan [eiser] aanbood. Het valt niet in te zien dat [eiser] door zijn weigerachtige houding in een financiële betere situatie zou kunnen geraken dan die waarin hij zou verkeren in het geval hij [verweerder] in de gelegenheid had gesteld om diens verplichting tot teruggeven van het melkwinningsysteem na te komen. Kortom, binnen het kader van wat de ongedaanmakingsverplichtingen over en weer meebrachten, is het niet onjuist dat het hof als verplichting voor [verweerder] aanhoudt het betalen van een bedrag van € 63.400,-, waarvan het hof - onbestreden - vaststelt dat [eiser] niet heeft betwist dat het met de dagwaarde van het melkwinningsysteem per 1 april 2005 overeenkomt.
2.12 Voor zover nog aan de orde wordt gesteld dat bij de aanpak van het hof de waardedaling van het systeem, die is veroorzaakt doordat het jarenlang bij [verweerder] in gebruik is geweest, geheel ten laste van [eiser] wordt gebracht, wordt daarmee een punt aangesneden dat meer te maken heeft met een eventuele ongerechtvaardigde verrijking van [verweerder] ten koste van [eiser]. Dit is een kwestie die [eiser] in de vorige instanties aan de orde had kunnen stellen door een schadevordering op grond van ongerechtvaardigde verrijking in te stellen. Dat is echter niet gebeurd. Vanwege de daaraan verbonden feitelijke aspecten is er geen ruimte om dit punt in deze cassatieprocedure alsnog op te brengen.
2.13 Het voorgaande voert tot de slotsom dat ook onderdeel 3 [eiser] niet baat.
onderdeel 4
2.14 Met onderdeel 4 wordt opgekomen tegen de toewijzing van een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten. Het wordt onbegrijpelijk geacht dat het hof oordeelt dat [eiser] tegen de toewijzing geen verweer zou hebben gevoerd. In dat verband wordt gewezen op hetgeen [eiser] in de conclusie van antwoord in conventie tevens van eis in reconventie sub 51 heeft aangevoerd. Daar wordt inderdaad de in de inleidende dagvaarding opgenomen vordering van [verweerder] inzake de vergoeding van buitengerechtelijke kosten bestreden, maar dat geschiedt aldaar in geheel algemene termen. Door [verweerder] zijn echter diverse door en voor hem ondernomen activiteiten vóór en na 4 maart 2005 genoemd gericht op het ontbinden van de koopovereenkomst (ingebrekestelling; aanzegging van buitengerechtelijke ontbinding) en het afwikkelen van de gevolgen van de ontbinding van de overeenkomst (opmaken van schaderapporten door [betrokkene 1]; brieven inzake het ter beschikking stellen van het geleverde melkwinningsysteem((4))). Deze activiteiten heeft [eiser] als zodanig niet bestreden. Dit gegeven bood het hof de ruimte om in rov. 33 te oordelen: "Nu voldoende blijkt dat voorafgaande aan de voorbereiding van de procedure werkzaamheden zijn verricht en [eiser] geen verweer heeft gevoerd tegen deze kosten, acht het hof voor de gevorderde kosten toewijsbaar 2 extra punten in het geldende liquidatietarief (tarief VII), derhalve € 5.160,-."
2.15 Ook onderdeel 4 leidt derhalve niet tot vernietiging van het bestreden arrest.
3. Conclusie
Geconcludeerd wordt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. Zij zijn ontleend aan de opsomming van vaststaande feiten in rov. 2.1-2.15 en 30 van het in cassatie bestreden arrest.
2. Overgelegd als productie 11 bij de Akte overlegging van producties d.d. 20 april 2005.
3. Op basis van de tussen partijen over dit punt gevoerde debat; zie enerzijds de memorie van grieven van [verweerder], sub 8 en 9, en anderzijds de memorie van antwoord van [eiser], sub 15.
4. Zie de memorie van grieven van [verweerder], sub 7, 8 en 9.