Conclusie
09/04355
mr. Wuisman
Rolzitting: 14 januari 2011
CONCLUSIE inzake:
[Eiseres],
eiseres tot cassatie,
advocaat: mr. P. Garretsen;
tegen
[Verweerder],
verweerder in cassatie,
niet verschenen.
1. Feiten en procesverloop
1.1. In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan((1)):
(i) Verweerder in cassatie (hierna: [verweerder]), eigenaar van een stuk grond met daarop een loods, heeft een en ander verhuurd aan [betrokkene 1], die het gehuurde gebruikt in het kader van diens eenmanszaak [A].
(ii) In 1999/2000 is de loods door brand verloren gegaan.
(iii) Omstreeks 5 oktober 2002 heeft [betrokkene 1] met [B] (hierna: [B]) een aannemingsovereenkomst gesloten voor de herbouw van de loods voor een bedrag van € 105.625,-, exclusief BTW (€ 125.068,75 inclusief BTW).
(iv) Op 10 april 2003 heeft [B] een factuur aan eiseres tot cassatie (hierna: [eiseres]) gezonden, waarop een bedrag van € 105.625,- exclusief BTW als totale aanneemsom wordt vermeld. De factuur is ondertekend door [B], [betrokkene 1] en [eiseres].
(v) Op 15 mei 2003 heeft [verweerder] een verklaring ondertekend met de volgende inhoud: "Ondergetekende [verweerder] volmacht [betrokkene 1] om wat betreft de bouw van pand [a-straat 1] te [plaats] naar eigen inzicht te handelen."
(vi) De herbouwde loods is door natrekking eigendom van [verweerder] geworden.
1.2 Op 9 augustus 2004 is [eiseres] een procedure bij de rechtbank 's-Hertogenbosch tegen [verweerder] gestart, waarin zij een veroordeling van [verweerder] vordert tot betaling van een bedrag van € 178.000,- met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 24 juni 2004. Genoemd bedrag heeft, zo voert [eiseres] aan, betrekking op de door haar voldane aanneemsom van [B] (€ 125.693,75 inclusief BTW) en op leveranties van haar zijde van constructiematerialen (€ 29.750,- inclusief BTW) en diverse, door haar ten behoeve van de herbouw van de loods verrichte werkzaamheden op het vlak van montage, plaatsing en afwerking (€ 23.056,25 inclusief BTW). De vordering is door de rechtbank bij vonnis d.d. 16 november 2005 afgewezen, welke beslissing in appel door het hof 's-Hertogenbosch na een tussenarrest d.d. 20 maart 2007 bij eindarrest van 23 juni 2009 is bekrachtigd.
1.3 De vordering van [eiseres] op [verweerder] is op meer, in de loop van de procedure bij de rechtbank en het hof nader ontwikkelde gronden gebaseerd. Zij laten zich kort als volgt samenvatten:
a. De opdrachten tot herbouw heeft [betrokkene 1], deels met terugwerkende kracht, als gevolmachtigde van [verweerder] afgesloten. Van de volmacht blijkt uit de op 15 mei 2003 door [verweerder] ondertekende verklaring.
b. Althans, [verweerder] heeft zich op 15 mei 2003 verbonden om de met de herbouw samenhangende kosten voor zijn rekening te nemen.
c. Althans, de herbouw van de loods op de grond van [verweerder], die als gevolg van natrekking zijn eigendom werd, heeft geleid tot een ongerechtvaardigde verrijking van [verweerder] ten koste van [eiseres] ter grootte van de kosten van herbouw.
1.4 In rov. 4.3.4 van zijn tussenarrest van 20 maart 2007 oordeelt het hof dat uit de op 15 mei 2003 door [verweerder] ondertekende verklaring geen volmachtverlening aan [betrokkene 1] kan worden afgeleid.
In de daaraan voorafgaande rov. 4.3.3 besluit het hof om [eiseres] toe te laten tot het leveren van het bewijs van haar stelling dat [verweerder] zich op 15 mei 2003 verbonden heeft om de aan de herbouw verbonden kosten voor zijn rekening te nemen. In de rov. 8.2 t/m 8.2.8 van zijn eindarrest d.d. 23 juni 2009 zet het hof uiteen dat en waarom [eiseres] niet in dat bewijs is geslaagd.
Vanwege de betwisting door [verweerder] van de betrokken stellingen besluit het hof in de rov. 4.3.5 en 4.4.5 van het tussenarrest d.d. 20 maart 2007 om [eiseres] in de gelegenheid te stellen bewijs te leveren van haar stelling, dat zij de aanneemsom van € 105.625,- (exclusief BTW) aan [B] heeft voldaan en dat ten behoeve van de herbouw verder nog materialen zijn geleverd en werkzamheden verricht voor een bedrag van € 44.375,- (exclusief BTW). Het hof komt in de rov. 8.3 t/m 8.4.4 van het eindarrest d.d. 23 juni 2009 tot de slotsom dat [eiseres] ook dat bewijs niet heeft geleverd.
1.5 Bij exploot van 27 augustus 2009 is [eiseres] van beide arresten van het hof in cassatie gekomen. [verweerder] is in cassatie niet verschenen. [Eiseres] heeft nog een korte schriftelijke toelichting genomen.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 Er zijn twee cassatiemiddelen voorgedragen met ieder enkele klachten.
cassatiemiddel I
2.2 Blijkens het in 1.1 van cassatiemiddel I gestelde wordt met het cassatiemiddel beoogd klachten te richten tegen de rov. 4.3.2 tot en met 4.3.4. De inhoud en onderbouwing van de klachten zijn evenwel zo onduidelijk en onsamenhangend dat gezegd moet worden dat de klachten niet voldoen aan de aan een cassatieklacht te stellen eisen en bijgevolg niet voor nadere bespreking in aanmerking komen.
cassatiemiddel II
2.3 In 2.2 van cassatiemiddel II komt de klacht voor dat het hof in rov. 4.4.3 van het tussenarrest d.d. 20 maart 2007 heeft miskend dat er van een verrijking aan de zijde van [verweerder] sprake is reeds vanwege het feit dat [verweerder] als gevolg van natrekking de eigendom van de herbouwde loods heeft verkregen en dat de huurovereenkomst, die [verweerder] stelt met [betrokkene 1] te hebben gesloten en waarop hij zich heeft beroepen ter betwisting van het opgetreden zijn van een verrijking aan zijn zijde, daaraan niet afdoet.
2.4 De klacht kan [eiseres] reeds bij gebrek aan belang niet baten. In het eindarrest acht het hof [verweerder] niet geslaagd in het bewijs van de door hem gestelde huurovereenkomst. Daarmee verviel de grond waarop [verweerder] de door [eiseres] gestelde verrijking betwistte en kwam de verrijking aan diens zijde met de herbouwde loods op zichzelf vast te staan.
2.5 In 2.3 t/m 2.6 van cassatiemiddel II komen enige klachten voor die met elkaar gemeen hebben dat ermee beoogd wordt te bestrijden dat het hof door [eiseres] niet aangetoond acht dat de gestelde kosten van de herbouw geheel voor haar rekening zijn gekomen dan wel dat zij terzake daarvan rechten tegenover [verweerder] heeft verkregen.
2.5.1 Hetgeen in 2.3 van cassatiemiddel II wordt aangevoerd, lijkt, gelet op de verwijzing naar rov. 4.4.5 van het tussenarrest d.d. 20 maart 2007, tegen die rechtsoverweging te zijn gericht. In die rechtsoverweging besluit het hof vanwege de betwisting door [verweerder] van de betreffende stellingen van [eiseres] om laatstgenoemde toe te laten tot het bewijs dat de kosten van de herbouw voor haar rekening zijn gekomen, doordat zij aan [B] de met deze overeengekomen aanneemsom van € 105.625,- heeft voldaan en verder diverse werkzaamheden voor haar rekening heeft uitgevoerd of doen uitvoeren.
Met hetgeen in 2.3 van cassatiemiddel II wordt aangevoerd, wordt echter niet duidelijk gemaakt dat en waarom het hof in rov. 4.4.5 niet tot de verlening van de daar genoemde bewijsopdracht heeft kunnen besluiten. Zo wordt met de verwijzing naar de ter comparitie bij de rechtbank aan de orde gekomen stukken niet aangetoond dat en waarom het hof de betwisting door [verweerder] van de stellingen van [eiseres] niet als voldoende heeft kunnen aanmerken. Bij voldoende betwisting is er aanleiding voor bewijslevering.
2.5.2 In 2.4 van cassatiemiddel II wordt opgekomen tegen de beoordeling door het hof van door [eiseres] aangedragen bewijs. Die beoordeling is voorbehouden aan het hof als feitenrechter. Cassatie zou slechts kunnen volgen, indien die beoordeling volstrekt onbegrijpelijk zou zijn. Dat wordt met hetgeen in 2.4 van cassatiemiddel II wordt aangevoerd, niet aangetoond.
2.5.3 Aan het slot van rov. 8.4.3 passeert het hof het - bij gelegenheid van het tweede pleidooi in appel gedane((2)) - aanbod van [eiseres] om een kasboek over te leggen, waaruit de datum van betaling van een bedrag van € 40.000,- door [eiseres] aan [B] zou blijken. Het hof acht dit bewijsaanbod tardief. Hiertegen wordt in 2.5 van cassatiemiddel II opgekomen, echter tevergeefs. [Eiseres] was reeds vanaf het tussenarrest d.d. 20 maart 2007 ermee bekend dat zij bewijs had te leveren van de voldoening door haar aan [B] van de aanneemsom, waarop deze aanspraak maakte. Van de bewijslevering is nimmer het tijdstip van de betalingen van [eiseres] aan [B] uitgesloten geweest. Voor zover het kasboek een bijdrage aan het bewijs van dit punt zou hebben kunnen leveren, had het kasboek van de zijde van [eiseres] al bij gelegenheid van de getuigenverhoren of haar conclusie na enquête en contra-enquête in het geding kunnen zijn gebracht. Dat had eventueel zelfs nog gekund tussen de memorie na enquête van [verweerder] en de zitting van 20 april 2009, waarop in appel voor de tweede maal pleidooien van partijen plaatsvonden. In het licht hiervan en van de gewenste concentratie van procesvoering in appel heeft het hof het ter zitting alsnog gedane aanbod om het kasboek in het geding te brengen kunnen passeren als tardief gedaan. Het hof geeft daarmee geen blijk van wat de goede procesorde te dezen meebrengt.
2.5.4 In 2.6 van cassatiemiddel II is een klacht tegen rov. 8.4.4, eerste alinea, van het eindarrest opgenomen. Aldaar overweegt het hof: "[Eiseres] heeft niet verduidelijkt hoe, zo genoemde Belgische vennootschap inderdaad werkzaamheden zou hebben verricht vanwege de herbouw van de loods, [eiseres] een vordering op dit punt jegens [verweerder] zou hebben." Naar aanleiding hiervan wordt in 2.6 eerst erop gewezen dat de Belgische vennootschap door de als getuige gehoorde boekhouder een zustervennootschap van [eiseres] is genoemd en dat [eiseres] de factuur van deze vennootschap voor geleverde materialen heeft voldaan. Aan deze twee feiten wordt vervolgens de conclusie verbonden dat [eiseres] met die betaling in de rechten van die vennootschap is getreden en op die grond van [verweerder] vergoeding voor het betaalde mag vorderen. Een en ander kan [eiseres] echter niet baten. Het getreden zijn door [eiseres] in de rechten van de Belgische vennootschap volgt rechtens niet zonder meer uit de twee zojuist vermelde feiten. Verder wordt niet aangegeven waar bij de rechtbank en/of het hof door [eiseres] een beroep is gedaan op het feit dat zij wegens het treden in de rechten van de Belgische vennootschap een vordering op [verweerder] heeft voor door deze vennootschap ten behoeve van de herbouw geleverde materialen. Dat beroep kan niet voor het eerst in cassatie worden gedaan.
2.6 Nu de klachten in 2.2 t/m 2.6 van cassatiemiddel II geen doel treffen, ontbeert de slotsom in 2.7 van cassatiemiddel II een deugdelijke grondslag.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
1. Deze feiten zijn ontleend aan de opsomming van feiten onder 2 van het vonnis d.d. 16 november 2005 van de rechtbank 's-Hertogenbosch.
2. Het aanbod treft men niet in de Pleitnota aan de zijde van [eiseres] aan. Het is kennelijk buiten de pleitnota om alsnog ter zitting gedaan.