Conclusie
09/03160
mr. Keus
Zitting 28 januari 2011
Conclusie inzake:
1) de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Etam Groep B.V.
(hierna: Etam Groep)
2) de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Tenstone B.V.
(hierna: Tenstone)
(hierna gezamenlijk: Etam c.s.)
eiseressen tot cassatie
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon gemeente Zoetermeer
(hierna: de Gemeente)
verweerster in cassatie
In deze zaak gaat het in de eerste plaats om de wijze waarop de (bevoegdheden)overeenkomst tussen de Gemeente en Etam c.s. moet worden uitgelegd. Voorts komt daarin onder meer aan de orde of ook aan een bestemmingsplan formele rechtskracht kan toekomen en of in voorkomend geval de formele rechtskracht van een tot stand gebracht bestemmingsplan in de weg staat aan een vordering tot schadevergoeding die hierop is gebaseerd dat de Gemeente zou zijn tekortgeschoten in haar uit de (bevoegdheden)overeenkomst voortvloeiende (inspannings)verplichting een bestemmingsplan van andere inhoud tot stand te brengen.
1. Feiten(1)
1.1 Etam Groep is een concern dat actief is in de damesmode met ketens als Miss Etam en Promiss. Tenstone, dat voorheen Etam Vastgoed B.V. was genaamd en onderdeel uitmaakte van Etam Groep, behoort thans tot een concern dat zich bezighoudt met vastgoedactiviteiten. Een deel van de werkzaamheden van Tenstone heeft betrekking op het voorzien in de behoefte aan bedrijfsruimte van Etam Groep.
1.2 Etam Groep ondervond capaciteitsproblemen met haar sinds 1978 in Zoetermeer gevestigde hoofdkantoor en distributiecentrum. Ter plaatse bleek uitbreiding niet meer mogelijk. Zij is daarom in of omstreeks 1997 op zoek gegaan naar een nieuwe locatie. In dat kader zijn ook gesprekken gevoerd met de Gemeente. Daarbij hebben partijen gesproken over de mogelijkheden van het bestaande bedrijventerrein Dwarstocht, gelegen in Zoetermeer (hierna: Dwarstocht).
1.3 Op 24 februari 1999 hebben de Gemeente en Etam Groep voor zichzelf, haar rechtsopvolgers onder algemene of bijzondere titel en/of nader te noemen meester een koopovereenkomst gesloten (hierna: de overeenkomst). Deze overeenkomst zag op de verkoop van een - beschikbaar - perceel grond op Dwarstocht van circa 43.658 m2 ten behoeve van de realisatie van een distributiecentrum, factory outlet en kantoren (fase 1). Daarnaast heeft de Gemeente aan Etam Groep opties verleend op de overige, ten tijde van het aangaan van de overeenkomst nog niet vrij beschikbare percelen grond, behorende tot Dwarstocht (fase 2 en 3).
1.4 De ten deze relevante bepalingen uit de overeenkomst luiden, voor zover van belang, als volgt:
"3.1. De Gemeente spant zich tot het uiterste in om (...) het bestemmingsplan voor fase 1, 2 en 3 zodanig op te stellen c.q. aan te passen dat het gebruik van het Verkochte (...) voor distributiecentrum, factory outlet zonder winkeluitstraling op de begane grond van het distributiecentrum tot maximaal 500 m2, showrooms en kantoren, per fase, zal zijn toegestaan. Binnen het vast te stellen c.q. aan te passen bestemmingsplan moet het voor Etam Groep mogelijk zijn om de oppervlakte en hoogte van de bebouwing voor distributiecentrum, factory outlet en kantoren met inachtneming van de uitgangspunten van deze overeenkomst naar eigen inzicht in te delen (...)
De tekst van het vast te stellen bestemmingsplan zal tijdig door de Gemeente, in overleg met Etam Groep worden vastgesteld.
(...)
4.1. De Gemeente verleent hierbij aan Etam Groep een onherroepelijke optie op het perceel gelegen tussen het Verkochte en de Galvanistraat (...) ter grootte van circa 29.700 m2, hierna: "fase 2", tot 1 juli 2006.
4.2. De Gemeente verleent hierbij aan Etam Groep een onherroepelijke optie op het perceel gelegen tussen de Galvanistraat en de verlengde Franklinstraat (...), hierna: "fase 3A", tot 1 juli 2008.
4.3. De Gemeente verplicht zich hierbij jegens Etam Groep om met betrekking tot een gedeelte van het perceel, fase 3, (...), hierna: "fase 3B", het Stappenplan uit te voeren dat als bijlage 9 aan deze overeenkomst is gehecht, ter verwerving van de desbetreffende gronden. Voor het geval de Gemeente de gronden behorende bij fase 3B in eigendom verwerft, verplicht zij zich jegens Etam Groep alsdan een onherroepelijke optie aan Etam Groep op fase 3B te verlenen tot 1 juli 2008. De grootte van het perceel bestaande uit de fase 3A en 3B bedraagt circa 38.700 m2.
4.4. De Gemeente staat er voor in dat, indien Etam Groep de optie inroept, fase 2 uiterlijk 1 januari 2003 en fase 3A uiterlijk 1 juli 2004 vrij en onbezwaard aan Etam Groep geleverd kunnen worden, onder dezelfde voorwaarden als omschreven in deze overeenkomst. (...)
Indien de Gemeente slaagt in haar inspanningsverbintenis de gronden behorende bij fase 3B te verwerven, zal fase 3B, indien Etam Groep de optie inroept, uiterlijk 1 juli 2004 vrij en onbezwaard aan Etam Groep geleverd worden, onder dezelfde voorwaarden als omschreven in deze overeenkomst. (...)
(...)
4.9. Indien de Gemeente fase 2 en/of fase 3A niet op de overeengekomen wijze of het overeengekomen tijdstip aan Etam Groep kan leveren en/of de Gemeente het Stappenplan dat als bijlage 9 aan deze overeenkomst is gehecht niet duidelijk en/of tijdig uitvoert, dan is de Gemeente, na schriftelijke ingebrekestelling, aan Etam Groep een niet voor rechterlijke matiging vatbare boete verschuldigd van fl. 1.000.000,--, onverminderd het recht van Etam Groep op vergoeding van de door haar geleden en te lijden schade (...).
(...)
5.4. Etam Groep zal op het Verkochte een geluidscherm aanbrengen overeenkomstig artikel 3.5. De Gemeente zal de (woningen in de) aangrenzende woonwijk (laten) ontwikkelen en (laten) realiseren met inachtneming van de afstanden en de overige bepalingen in het rapport van Bost, dat als bijlage 11 aan deze overeenkomst is gehecht, op zodanige wijze dat, zelfs in geval van een vol continu distributieproces, de activiteiten op het Verkochte geen onaanvaardbare hinder of overlast aan de nieuw te realiseren woonwijk c.q. de (eigenaren van de) nieuw te realiseren woningen veroorzaken.
(...)
5.8. Deze overeenkomst wordt aangegaan onder de volgende ontbindende voorwaarden:
- dat Etam Groep niet uiterlijk 1 januari 2000 een bruikbare bouwvergunning heeft verkregen voor de realisatie van fase 1;
(...)"
1.5 In de samenvatting van het in art. 5.4 bedoelde rapport van Bost (p. 24) staat onder meer:
"Samenvattend kan worden gesteld dat indien:
woningen ten noordoosten van de inrichting gerealiseerd worden deze op minimaal 400 meter van de inrichting gesitueerd dienen te worden voor zowel fase 1 als voor de toekomstige situatie (fase 1, 2 en 3). Indien de woningen op kortere afstanden gerealiseerd worden dienen geluidwerende voorzieningen aan de gevels uitgevoerd te worden. Hiervoor zal door de Gemeente zorg gedragen worden.
woningen ten zuidoosten van de inrichting gerealiseerd worden deze op minimaal 350 meter van de grens van de inrichting gesitueerd dienen te worden voor zowel fase 1 als voor de toekomstige situatie (fase 1, 2 en 3).
Indien de woningen op kortere afstand gerealiseerd worden dienen geluidwerende maatregelen getroffen te worden. Hiervoor zal door Miss Etam zorggedragen worden. Het betreft de volgende maatregelen:
- (...)
- Tevens zal ten behoeve van de woningen ten zuidoosten van de inrichting een afscherming geplaatst moeten worden tussen de sloot en de weg op het terrein. In de situatie van fase 1 bedraagt de lengte van het scherm minimaal circa 200 m en de hoogte tenminste 6 m. (...)
- (...)"
1.6 Bij notariële akte van 12 augustus 1999 is fase 1 aan Etam Vastgoed B.V. geleverd.
1.7 Bij aanvraagformulier van 23 december 1998, met bijlagen, heeft Etam Groep een bouwvergunning aangevraagd voor een kantoor met distributiecentrum. Aangezien het beoogde bouwplan niet in overeenstemming was met het toen vigerende bestemmingsplan heeft het college van burgemeester en wethouders van de Gemeente (hierna: B&W) op 17 februari 1999 bij gedeputeerde staten van Zuid-Holland (hierna: GS) een aanvraag ingediend voor een verklaring van geen bezwaar in de zin van art. 19 Wet Pro op de Ruimtelijke Ordening (WRO) en art. 50 lid 5 Woningwet Pro. Bij brief van 10 maart 1999 hebben B&W aan GS nog een nadere toelichting verschaft. Daarnaast hebben B&W bij brieven van 22 en 30 maart 1999 het stadsgewest Haaglanden uiteengezet waarom volgens hen vrijstelling van het bestemmingsplan zou moeten worden verleend.
1.8 Op 7 april 1999 hebben GS de verklaring van geen bezwaar verleend, waarna B&W op 8 april 1999 aan Etam Groep een bouwvergunning hebben verstrekt overeenkomstig de aanvraag. De bouw van de kantoren en het distributiecentrum is in augustus 1999 gestart. In 2000 zijn de gebouwen in gebruik genomen. Ten behoeve van de realisatie van een vierde kantoortoren (hierna: toren 4) is op 21 november 2003 een bouwaanvraag van Tenstone ontvangen. Met toepassing van art. 19 lid 2 WRO Pro hebben B&W vrijstelling verleend voor het bouwplan en op 3 maart 2005 een reguliere bouwvergunning 1e fase als bedoeld in art. 56a Woningwet afgegeven.
1.9 Het bestemmingsplan Dwarstocht is op 18 februari 2002 door de gemeenteraad van de Gemeente (hierna: de raad) vastgesteld.
1.10 Bij besluit van 1 oktober 2002 hebben GS het bestemmingsplan Dwarstocht goedgekeurd. Het (mede) door het bedrijf Pallethandel Zoetermeer B.V. tegen dat besluit ingestelde beroep is bij uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 20 augustus 2003 gegrond verklaard, met vernietiging van het besluit voor wat betreft het perceel waarop genoemd bedrijf is gevestigd. Deze uitspraak heeft geleid tot een nieuw goedkeuringsbesluit van 2 maart 2004, waarin GS hun goedkeuring hebben onthouden voor zover het plan ziet op bedoeld perceel. Tegen dit besluit zijn de raad en B&W tevergeefs bij de Afdeling opgekomen.
1.11 De noordoost- en zuidoostzijde van Dwarstocht grenzen aan het plangebied Oosterheem. Het voor dat gebied op 25 september 2000 door de raad vastgestelde bestemmingsplan voorziet in woningbouw. Ten noordoosten van Dwarstocht zijn reeds woningen gerealiseerd.
1.12 Partijen hebben in de periode van november 2004 tot en met september 2005 met elkaar gecorrespondeerd over een eventuele herziening van het bestemmingsplan Dwarstocht. Dit heeft niet tot overeenstemming geleid.
1.13 Bij brief van 26 januari 2006 van (de procureur van) Etam c.s. aan (de procureur van) de Gemeente heeft Etam de opties ter zake van fase 2, 3A en 3B, zoals vastgelegd in de art. 4.1, 4.2 en 4.3 van de overeenkomst, ingeroepen.
2. Procesverloop
2.1 Bij exploot van 27 februari 2006 hebben Etam c.s. de Gemeente doen dagvaarden voor de rechtbank 's-Gravenhage. Etam c.s. vorderen - na vermeerdering van eis bij akte ten pleidooie van 16 april 2007 - veroordeling van de Gemeente tot betaling aan Etam Groep, althans Tenstone, van (i) € 76.000.000,- uit hoofde van schadevergoeding, (ii) € 31.422,- ter zake van buitengerechtelijke kosten en (iii) een contractuele boete van € 453.780,22, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente en met veroordeling van de Gemeente in de kosten van de procedure, eveneens vermeerderd met wettelijke rente.
2.2 Etam c.s. leggen - naast hetgeen onder de feiten is weergegeven - aan hun vordering ten grondslag dat de Gemeente in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst is tekortgeschoten door, kort weergegeven(2):
(a) het bestemmingsplan Dwarstocht vast te stellen zonder daarover (tijdig) overleg te voeren met Etam c.s. en door zich niet tot het uiterste in te spannen om het bestemmingsplan van fase 1, 2 en 3 zodanig op te stellen dat het gebruik als overeengekomen zou zijn toegestaan, dus met de overeengekomen bouwontwikkelingen daarin opgenomen;
(b) na te laten tijdig en volledig uitvoering te geven aan het Stappenplan conform het bepaalde in art. 4.3 van de overeenkomst en niet op de overeengekomen voorwaarden de percelen grond met betrekking tot fase 2, 3A en 3B te kunnen leveren;
(c) woonbebouwing aan de noordoostzijde van Dwarstocht toe te laten en in het bestemmingsplan Oosterheem woonbebouwing mogelijk te maken ten zuidoosten van Dwarstocht op een zodanig korte afstand van de uitrit van het Etamcomplex dat niet kan worden voldaan aan de geluidgrenswaarden die in het kader van de milieuwetgeving voor Etam c.s. gelden.
Daarnaast stellen Etam c.s. zich op het standpunt dat de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door:
(d) onjuiste informatie aan de provincie Zuid-Holland en het stadsgewest Haaglanden te verstrekken teneinde een verklaring van geen bezwaar te verkrijgen die het mogelijk maakte een bouwvergunning voor fase 1 af te geven die in strijd was met de provinciale Nota planbeoordeling 1998, waarmee, zo stellen Etam c.s., de Gemeente feitelijk heeft bewerkstelligd dat de ontbindende voorwaarde van art. 5.8 van de overeenkomst geen effect meer kon hebben;
(e) in strijd met het provinciale beleid met toepassing van art. 19 lid 2 WRO Pro de bouwaanvraag voor toren 4 goed te keuren.
2.3 De schade die volgens Etam c.s. door het hiervoor gestelde handelen van de Gemeente wordt geleden, bestaat - samengevat - uit de volgende posten(3):
a. de vergeefs gemaakte hogere bouw- en ontwikkelingskosten voor fase 1 ten opzichte van de kosten die Etam c.s. hadden moeten maken bij de ontwikkeling van een "normaal" hoofdkantoor met distributiecentrum;
b. het vervroegd afschrijven van aanzienlijke investeringen, omdat vanwege de beperking van de contractuele ontwikkelingsmogelijkheden rekening moet worden gehouden met de onmogelijkheid haar eventuele toekomstige autonome groei, dan wel haar groei door fusie of overname te accommoderen;
c. kosten van het vinden van een alternatieve locatie en het beëindigen van de huidige locatie met het oog op handhaving van de ondernemingsstrategie;
d. het mislopen van de voorziene opbrengst op de verkrijging en ontwikkeling van de optiegronden, nu fase 2, 3A en 3B niet op de overeengekomen voorwaarden kunnen worden geleverd.
2.4 Etam c.s. vorderen de contractuele boete van € 453.780,22 op grond van art. 4.9 van de overeenkomst, omdat de Gemeente volgens haar is tekortgeschoten in de nakoming van de in die bepaling genoemde verplichtingen(4).
2.5 Bij vonnis van 11 juli 2007 heeft de rechtbank de vorderingen van Etam c.s. afgewezen. Zij heeft daartoe onder meer geoordeeld dat, nu het bestemmingsplan Dwarstocht jegens Etam c.s. formele rechtskracht heeft gekregen, Etam c.s. niet meer met succes erover kunnen klagen dat de Gemeente in de nakoming van haar inspanningsverbintenis op grond van art. 3.1 van de overeenkomst is tekortgeschoten (rov. 4.4).
2.6 Van dit vonnis hebben Etam c.s. hoger beroep bij het hof 's-Gravenhage ingesteld. Bij arrest van 7 april 2009 heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd. Het heeft daartoe - onder meer - het volgende overwogen:
"5. Vooropgesteld wordt het volgende. Etam cs stellen zich op het standpunt dat is overeengekomen dat zij de gronden van fase 2 en 3 mogen gaan ontwikkelen ten behoeve van derden en dat volgens de overeenkomst zelfstandige, grootschalige kantoorontwikkeling (60.000 m2) is toegestaan. Dit alles blijkt niet expliciet uit de schriftelijke overeenkomst/het contract (productie 1 inleidende dagvaarding), hoewel dit toch wel voor de hand gelegen zou hebben, gelet op het ingrijpende karakter van deze gestelde afspraak.
6. Hetgeen Etam cs verder op dit punt naar voren hebben gebracht is onvoldoende om daaruit (anderszins) de instemming van de Gemeente te destilleren. De omstandigheid dat in de overeenkomst werd voorzien in rechtsopvolging en/of een nader te noemen meester kan heel wel worden uitgelegd als het faciliteren van financieringsconstructies (zoals sale and lease back, hetgeen in casu ook daadwerkelijk is gebeurd). Dit geldt temeer, nu de considerans van de overeenkomst geen enkele aanknoping biedt voor de door Etam cs gegeven uitleg op dit punt, maar juist het standpunt van de Gemeente ondersteunt. Ook weegt mee hetgeen de Gemeente onweersproken heeft aangevoerd over de (lagere) grondprijs (als bedrijfsgrond en niet voor grootschalige kantoorbouw). De verwijzing door Etam cs naar haar productie 6, blz 25, brengt het hof niet tot een ander oordeel. Slechts fase 1 is daarop in detail ingetekend. Noch de stippellijntjes bij fasen 2 en 3, noch de daarop aangegeven kantoorhoogten die bij narekenen tot een aanzienlijk kantoorvolume leiden, rechtvaardigen in de gegeven omstandigheden de conclusie dat de Gemeente met dit aanzienlijke kantoorvolume, ten behoeve van derden te ontwikkelen, heeft ingestemd.
7. Uitgegaan zal dus worden van een overeenkomst, waarbij Etam cs fase 2 en 3 (slechts) mogen ontwikkelen ten behoeve van de eigen bedrijfsuitbreiding (de textielbranche). De omstandigheid dat Etam cs naar hun zeggen de overeenkomst anders hebben opgevat maakt dit niet anders, nu er geen aanwijzingen zijn dat de Gemeente aan de verklaringen en gedragingen van Etam cs redelijkerwijs niet die inhoud heeft mogen toekennen als zij heeft gedaan (artikel 3:35 BW Pro). Aan bewijslevering wordt niet toegekomen, nu de stellingen van Etam cs ontoereikend zijn om hun andersluidende conclusie te dragen.
Het bestemmingsplan Dwarstocht
8. Een groot deel van de verwijten die Etam cs maken over de inhoud en de totstandkoming van het bestemmingsplan Dwarstocht (het tekort schieten in de contractuele verplichting een bestemmingsplan op te stellen dat inhoudelijk overeenstemt met de bepalingen van de overeenkomst alsmede de rol van de Gemeente daarin, verwijt (a)(5)), stuit reeds af op de hiervoor gegeven uitleg van de overeenkomst. Het thans tot stand gekomen bestemmingsplan biedt in beginsel voldoende mogelijkheden om, al dan niet na aanpassing op het punt van de bedrijfsgebonden kantoorruimte (door middel van binnenplanse vrijstellingsmogelijkheden), tot de in de overeenkomst voorziene eigen bedrijfsuitbreiding in fasen 2 en 3 te komen. Dit betekent dat de Gemeente wel degelijk artikel 3.1 van de overeenkomst, in ieder geval naar de strekking hiervan, is nagekomen. De omstandigheid dat de Gemeente in gebreke is gebleven met het afgesproken overleg (zie slot artikel. 3.1 van de overeenkomst) maakt dit niet anders, terwijl Etam cs bovendien geen belang hebben bij hun verwijt aan de Gemeente op dit punt, nu, gelet op het voorgaande, het causaal verband tussen (de wijze van totstandkoming van) het bestemmingsplan en de gestelde schade ontbreekt.
9. Voor het overige stuiten de klachten terzake af op de formele rechtskracht van het bestemmingsplan. Anders dan Etam cs betogen kan ook een bestemmingsplan formele rechtskracht verkrijgen (zie onder meer HR 09-06-2006, LJN: AV6031; artikel 81 RO Pro), terwijl de gestelde verdere onregelmatigheden bij de voorbereiding ervan zozeer samenhangen met het beoogde bestemmingsplan, dat zij ten opzichte daarvan een onzelfstandig karakter dragen.
Het bestemmingsplan Oosterheem 2000 en de bouwvergunningen in dit plan
10. Dit bestemmingsplan en de bouwvergunningen voor de aldaar (nabij Dwarstocht) gelegen woningen hebben eveneens jegens Etam cs formele rechtskracht verkregen, zodat uitgangspunt dient te zijn dat dit plan en deze vergunningverlening in overeenstemming met de wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen - waaronder het vertrouwensbeginsel - tot stand zijn gekomen.
Geluidshinder en -voorzieningen
11. Etam cs stellen dat de Gemeente zich niet heeft gehouden aan de afspraken op dit punt, zoals opgenomen in artikel 5.4 van de overeenkomst (weergegeven in het bestreden vonnis in rechtsoverweging 2.4), waarbij onder meer is afgesproken dat de Gemeente de woningen in Oosterheem zal realiseren met inachtneming van (geluids)rapport Bost. In dit rapport is aangegeven dat de betreffende woningen een minimale afstand tot de inrichting dienen te hebben, dan wel dat er geluidswerende voorzieningen (onder meer) aan de woningen moeten worden getroffen. De Gemeente had op dit punt dus enige beleidsruimte, welke beleidsruimte zij tot uitdrukking heeft gebracht in het betreffende bestemmingsplan en de vergunningverlening. Voor zover Etam cs van mening waren dat de Gemeente een onjuist gebruik heeft gemaakt van deze beleidsruimte hebben Etam cs de mogelijkheid gehad om hiertegen in een met voldoende waarborgen omgeven bestuursrechtelijk traject op te komen. Onder deze omstandigheden verzet het beginsel van de formele rechtskracht zich tegen (hernieuwde) beoordeling door de burgerlijke rechter. Hierop stuit verwijt (c) af.
(...)
Onjuiste informatie verstrekt aan de provincie Zuid-Holland en het stadsgewest Haaglanden?
(...)
16. Nog daargelaten dat de Gemeente gemotiveerd heeft betwist dat onjuiste informatie is verstrekt, valt niet in te zien dat de Gemeente daarmee onrechtmatig heeft gehandeld jegens Etam cs. De Gemeente heeft immers de door Etam gewenste bouwvergunning gerealiseerd. Voor zover Etam cs daar nu spijt van hebben omdat de door hen gewenste grootschalige kantoorontwikkeling niet mogelijk blijkt, houdt dit laatste verband met de inhoud van de overeenkomst (zie rechtsoverweging 7) en niet zozeer met de gestelde onjuiste informatie. Verwijt (d) wordt verworpen."
2.7 Etam c.s. hebben tijdig(6) cassatieberoep doen instellen. De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna Etam c.s. nog hebben gerepliceerd.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 Het cassatiemiddel omvat vier onderdelen (1-4), die op hun beurt in verschillende subonderdelen uiteenvallen.
Uitleg overeenkomst
3.2 Onderdeel 1 - dat de subonderdelen 1.0-1.9 omvat - richt zich tegen de rov. 5-7 en de daarop voortbouwende rov. 8, 12, 14, 16 en 17. Subonderdeel 1.0, dat van inleidende aard is, bevat geen zelfstandige klachten.
3.3 Volgens subonderdeel 1.1 geven de bestreden rechtsoverwegingen van een onjuiste rechtsopvatting blijk, en/of zijn zij onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. In de vooropstelling dat de door Etam c.s. verdedigde uitleg van de overeenkomst "niet expliciet uit de schriftelijke overeenkomst/het contract (blijkt)" (rov. 5), gelezen in samenhang met de overwegingen (i) dat hetgeen Etam c.s. verder naar voren hebben gebracht "onvoldoende (is) om daaruit (anderszins) de instemming van de Gemeente te destilleren" (rov. 6), (ii) dat de vermelding in de overeenkomst van de nader te noemen meester en de mogelijkheid van rechtsopvolging "heel wel" kan worden uitgelegd als passend binnen de door de Gemeente verdedigde uitleg (rov. 6), (iii) dat de verwijzing door Etam c.s. naar "productie 6 (lees: productie 1, bijlage 6), blz 25," het hof "niet tot een ander oordeel (brengt)", (iv) dat "(n)och de stippellijntjes bij fasen 2 en 3, noch de daarop aangegeven kantoorhoogten die bij narekenen tot een aanzienlijk kantoorvolume leiden, (...) in de gegeven omstandigheden de conclusie (rechtvaardigen) dat de Gemeente met dit aanzienlijke kantoorvolume, ten behoeve van derden te ontwikkelen, heeft ingestemd" (rov. 6) en (v) dat "er geen aanwijzingen zijn dat de Gemeente aan de verklaringen en gedragingen van Etam cs redelijkerwijs niet de inhoud heeft mogen toekennen als zij heeft gedaan (artikel 3:35 BW Pro)" (rov. 7), ligt volgens het subonderdeel besloten dat het hof in rov. 5 (kennelijk) op basis van (louter) de tekst van de overeenkomst - en met name van hetgeen "niet expliciet" in die tekst is opgenomen - tot een voorshands gegeven oordeel aangaande de uitleg van de overeenkomst is gekomen, vooralsnog zonder een inhoudelijke beoordeling van de door Etam c.s. voor de door hen verdedigde uitleg van de overeenkomst aangevoerde en door het hof (ten dele) in rov. 4 weergegeven stellingen, en dat het hof vervolgens heeft beoordeeld of er aanleiding is Etam c.s. tot bewijslevering toe te laten. Volgens het subonderdeel stond het het hof niet vrij om op deze wijze de door de Gemeente verdedigde uitleg van de overeenkomst voorshands bewezen te achten (behoudens door Etam c.s. aan te voeren stellingen ter onderbouwing van een andere uitleg en/of door Etam c.s. te leveren bewijs dienaangaande), aangezien het hof niet heeft vastgesteld dat (en zo ja, welke) feiten en omstandigheden zich voordoen betreffende (i) de aard van de overeenkomst en/of (ii) de wijze van totstandkoming van de overeenkomst, die een dergelijke werkwijze rechtvaardigen, althans feiten en omstandigheden die er (anderszins) op wijzen dat partijen zodanig aandacht aan de formulering van de overeenkomst hebben besteed, dat, behoudens bewijs van een andere uitleg, mag worden aangenomen dat hetgeen (expliciet) in de tekst van de overeenkomst is opgenomen, uitputtend de bedoeling van partijen weergeeft; de enkele overweging van het hof dat een expliciete vermelding "voor de hand gelegen zou hebben, gelet op het ingrijpende karakter van deze gestelde afspraak", is daartoe niet voldoende. In elk geval zijn 's hofs overwegingen volgens het subonderdeel onvoldoende gemotiveerd, aangezien uit die overwegingen niet blijkt op welke gronden - anders dan "het ingrijpende karakter van deze gestelde afspraak" - het hof heeft gemeend om op basis van (louter) de tekst van de overeenkomst te mogen komen tot een voorshands gegeven oordeel aangaande de uitleg van die overeenkomst.
3.4 Bij de beoordeling van het subonderdeel stel ik voorop dat, waar Etam c.s. zich op het bestaan van een overeenkomst van bepaalde strekking hebben beroepen, het aan Etam c.s. was een dergelijke overeenkomst te stellen, bij betwisting daarvan aan te voeren op welke gronden van een dergelijke overeenkomst zou moeten worden uitgegaan en die gronden zonodig te bewijzen.
Hetgeen het hof heeft overwogen sluit daarbij aan. Het hof heeft allereerst gereleveerd dat Etam c.s. zich op het standpunt hebben gesteld dat is overeengekomen dat zij de gronden van de fasen 2 en 3 ten behoeve van derden mogen ontwikkelen en dat volgens de overeenkomst zelfstandige, grootschalige kantoorontwikkeling (60.000 m2) is toegestaan. Na te hebben geconstateerd dat een dergelijke strekking niet expliciet uit de schriftelijke overeenkomst blijkt, heeft het hof de stellingen van Etam c.s. dienaangaande nader onderzocht. Daarbij is het tot de conclusie gekomen dat hetgeen Etam c.s. naar voren hebben gebracht ontoereikend is om daaruit de instemming van de Gemeente met een overeenkomst van de gestelde strekking te kunnen destilleren, bij welke stand van zaken ook aan bewijslevering ter zake niet wordt toegekomen. Om die reden is het hof uitgegaan van een overeenkomst die Etam c.s. niet de door hen bedoelde kantoorontwikkeling ten behoeve van derden, maar slechts een ontwikkeling van de fasen 2 en 3 ten behoeve van de eigen bedrijfsontwikkeling (de textielbranche) toestaat.
Anders dan het subonderdeel lees ik de bestreden overwegingen niet aldus, dat het hof daarin de door de Gemeente verdedigde uitleg van de overeenkomst, louter op basis van de tekst daarvan, "voorshands bewezen" (p. 5 van de cassatiedagvaarding, tweede alinea) zou hebben geacht. Nog daargelaten dat niet de uitleg van de Gemeente, maar de uitleg van Etam c.s. zonodig bewijs behoefde, is het hof, bij gebreke aan een toereikende adstructie van de door Etam c.s. aan de overeenkomst gegeven uitleg, aan bewijslevering überhaupt niet toegekomen. Evenmin kan het hof worden verweten zich anderszins ontoelaatbaar door een (louter op de tekst gebaseerd) "voorshands gegeven oordeel" over de inhoud van de overeenkomst te hebben laten leiden. Het getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en het is evenmin onbegrijpelijk dat het hof, bij zijn beoordeling van de stellingen van Etam c.s. over de strekking van de tussen partijen gesloten overeenkomst, in de eerste plaats heeft onderzocht of die strekking uit de tekst van de overeenkomst blijkt, en dat het, na die vraag in ontkennende zin te hebben beantwoord, vervolgens heeft onderzocht of hetgeen Etam c.s. voor het overige hebben aangevoerd (zie rov. 6, eerste volzin: "Hetgeen Etam cs verder op dit punt naar voren hebben gebracht (...)"), anders dan de tekst van de overeenkomst, voldoende steun aan de door hen verdedigde uitleg van de overeenkomst biedt. Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden.
3.5 Subonderdeel 1.2 klaagt dat het oordeel in rov. 5 dat uit de overeenkomst niet expliciet blijkt dat Etam c.s. de gronden in de fasen 2 en 3 ten behoeve van derden mogen ontwikkelen en de overeenkomst zelfstandige, grootschalige kantoorontwikkeling toestaat, onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is. Het subonderdeel releveert daartoe (onder verwijzing naar stellingen van Etam c.s. in de processtukken van de feitelijk instanties):
(a) de vermelding van "rechtsopvolgers onder algemene of bijzondere titel" en/of een "nader te noemen meester" in de aanhef en de considerans van de overeenkomst;
(b) het ketttingbeding van art. 5.6 voor het geval van vervreemding aan een "rechtsopvolger";
(c) de vermeldingen in art. 3.1 over een inspanning van de Gemeente het bestemmingsplan zo op te stellen dat het gebruik van het verkochte "zoals in deze overeenkomst en de tekeningen Masterplan die als bijlage 6 aan deze overeenkomst zijn gehecht omschreven", voor (onder meer) kantoren, per fase, zal zijn toegestaan, waarbij het voor Etam c.s. "mogelijk (moet) zijn om de oppervlakte en hoogte van de bebouwing voor (...) kantoren met inachtneming van deze overeenkomst naar eigen inzicht in te delen (...)";
(d) de vermelding in art. 4.10, dat de bepalingen van de overeenkomst, voor zover van toepassing, "onverkort van toepassing zijn" op de fasen 2 en 3A/B;
(e) het ontbreken van een beperking ten aanzien van het gebruik van de grond na de overdracht (branchebeperking), terwijl uitgangspunt bij verkoop van gronden is dat de eigenaar vrij is de gronden te gebruiken op een wijze die hem goeddunkt;
(f) het grondbeslag en de hoogte van de bebouwing, blijkende uit de tekeningen Masterplan.
3.6 Het bestreden oordeel van het hof dat uit de overeenkomst niet expliciet blijkt dat Etam c.s. de gronden in de fasen 2 en 3 ten behoeve van derden mogen ontwikkelen en de overeenkomst zelfstandige, grootschalige kantoorontwikkeling toestaat, is naar mijn mening ook in het licht van de door het subonderdeel bedoelde elementen van de overeenkomst niet ontoereikend of onbegrijpelijk gemotiveerd. Zoals het hof in rov. 6 heeft overwogen, dwingen de vermeldingen van rechtsopvolgers en/of een nader te noemen meester (de hiervoor onder (a) en (b) bedoelde elementen) allerminst tot de conclusie dat partijen projectontwikkeling ten behoeve van derden voor ogen heeft gestaan. Datzelfde geldt voor de (hiervoor onder (c) bedoelde) vermeldingen in art. 3.1 van de overeenkomst, waarbij overigens opmerking verdient dat die bepaling (anders dan uit het citaat in het subonderdeel zou kunnen worden afgeleid) niet spreekt van "los" van het gebruik door Etam Groep te ontwikkelen kantoren, maar van "het gebruik van het Verkochte (...) voor distributiecentrum, factory outlet zonder winkeluitstraling op de begane grond van het distributiecentrum tot maximaal 500 m2, showrooms en kantoren". Ook de vrijheid van Etam Groep om (meer volledig geciteerd:) "(b)innen het vast te stellen c.q. aan te passen bestemmingsplan (...) de oppervlakte en hoogte van de bebouwing voor distributiecentrum, factory outlet en kantoren met inachtneming van deze overeenkomst naar eigen inzicht in te delen (...)" impliceert geenszins dat kantoorontwikkeling ten behoeve van derden (laat staan: expliciet) wordt toegestaan. De (hiervoor onder (d) bedoelde) vermelding in art. 4.10 over het onverkort van toepassing zijn van de bepalingen van de overeenkomst op de fasen 2 en 3A/B kan naar mijn mening evenmin als een relevante aanwijzing voor de door Etam c.s. verdedigde strekking van de overeenkomst (laat staan als een expliciete regeling daarvan) worden opgevat. Dat geldt ook voor het (hiervoor onder (e) bedoelde) ontbreken van een branchebeperking, in welk verband mede van belang is dat het hof niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat een op projectontwikkeling ten behoeve van derden gerichte opzet het karakter van de overeenkomst zozeer zou hebben bepaald (in rov. 5 heeft het hof van "het ingrijpende karakter" van een daarop gerichte afspraak gesproken), dat niet kan worden aangenomen dat partijen in hun (kennelijk op het gebruik van het verkochte door Etam Groep zelf toegespitste) overeenkomst zulks ongeregeld zouden hebben gelaten. Tegen de achtergrond van dat laatste heeft het hof in rov. 6 kennelijk ook de aanwijzingen die zouden kunnen worden ontleend aan het aan de hand van de tekeningen Masterplan te berekenen (aanzienlijke) kantoorvolume als adstructie van de door Etam c.s. verdedigde strekking van de overeenkomst (laat staan: als een expliciete uitwerking daarvan) onvoldoende geacht. Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden.
3.7 Subonderdeel 1.3 klaagt dat als het hof de in subonderdeel 1.2 bedoelde feiten en omstandigheden niet zou hebben meegewogen in het kader van de beantwoording van de vraag óf van de door Etam c.s. verdedigde uitleg "expliciet" uit de overeenkomst blijkt, maar eerst in het kader van zijn onderzoek of er, gegeven zijn voorshands gegeven oordeel aangaande de uitleg van de overeenkomst, voldoende sterke aanwijzingen zijn voor een uitleg die van het voorshands gegeven oordeel afwijkt, de bestreden overwegingen van een onjuiste rechtsopvatting blijk geven, althans onvoldoende zijn gemotiveerd. Volgens het subonderdeel had het hof bij zijn op de tekst van de overeenkomst voorshands gebaseerde oordeel omtrent de uitleg van de overeenkomst de feiten en omstandigheden in aanmerking moeten nemen die op deze tekst betrekking hebben, althans had het hof moeten aangeven waarom het die feiten en omstandigheden niet heeft betrokken bij zijn op de tekst van de overeenkomst gebaseerde voorshands gegeven oordeel, maar bij zijn onderzoek naar aanwijzingen voor een van het voorshands gegeven oordeel afwijkende uitleg.
3.8 Evenals subonderdeel 1.1 veronderstelt subonderdeel 1.3 een gedachtegang, die het hof in werkelijkheid niet heeft gevolgd. Het hof heeft zich niet, louter op basis van de tekst van de overeenkomst, voorshands een oordeel over de uitleg daarvan gevormd, maar heeft de door Etam c.s. verdedigde uitleg onderzocht, waarbij het, naar niet onbegrijpelijk is en daarentegen alleszins voor de hand ligt, in de eerste plaats heeft beoordeeld of de door Etam c.s. verdedigde uitleg expliciet uit de schriftelijke overeenkomst blijkt. Na te hebben geoordeeld dat zulks niet het geval is, is het hof ingegaan op "(h)etgeen Etam cs op dit punt verder naar voren hebben gebracht", in welk verband het ook aandacht heeft geschonken aan elementen van de overeenkomst, die, alhoewel zij niet een expliciete regeling van de door Etam c.s. verdedigde strekking belichamen, voor die strekking mogelijk wel een aanwijzing bieden. Die werkwijze geeft naar mijn mening niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk en is evenmin onbegrijpelijk.
3.9 Subonderdeel 1.4 klaagt dat het hof, voor zover het met betrekking tot de uitleg van de overeenkomst tussen partijen (slechts) heeft onderzocht of de Gemeente heeft ingestemd en welke betekenis de Gemeente redelijkerwijs al dan niet aan de verklaringen en gedragingen van Etam c.s. mocht toekennen, van een onjuiste rechtsopvatting blijk heeft gegeven. Voor het antwoord op de vraag hoe in een schriftelijke overeenkomst de verhouding tussen partijen is geregeld, komt het volgens het subonderdeel immers aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Volgens het subonderdeel wordt dat niet anders, als de rechter, zoals - volgens het subonderdeel - in de onderhavige zaak, uitgaande van een op grond van een taalkundige uitleg voorshands gegeven oordeel, heeft onderzocht of er aanwijzingen zijn voor een van dat voorshands gegeven oordeel afwijkende uitleg.
3.10 Naar mijn mening heeft het hof niet uit het oog verloren dat het bij de vaststelling van de inhoud van een overeenkomst aankomt op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Waar het hof in de openingszin van rov. 6 heeft overwogen dat hetgeen Etam c.s. verder op dit punt naar voren hebben gebracht, onvoldoende is om daaruit (anderszins) de instemming van de Gemeente te destilleren, had het hof daarmee kennelijk niet alleen de vraag op het oog of de Gemeente met de door Etam c.s. verdedigde inhoud heeft ingestemd, maar ook (en naar mijn mening in de eerste plaats) of Etam c.s. uit de door hen aangevoerde feiten en omstandigheden zodanige instemming van de Gemeente hebben mogen afleiden ("destilleren"). Ook de slotzin van rov. 6, die op de aan de tekeningen Masterplan te verbinden conclusies betrekking heeft en waarin sprake is van het al dan niet gerechtvaardigd zijn van de conclusie dat de Gemeente met het aanzienlijke kantoorvolume, ten behoeve van derden te ontwikkelen, heeft ingestemd, betreft naar mijn mening niet (althans niet slechts) de vraag of de Gemeente heeft ingestemd, maar (ook en vooral) de vraag of Etam c.s. de conclusie hebben mogen trekken dat van zodanige instemming sprake was. Het beroep van het subonderdeel op rov. 7, tweede volzin, leidt niet tot een andere conclusie. Rov. 7, tweede volzin, betreft hetgeen de Gemeente op haar beurt uit de verklaringen en gedragingen van Etam c.s. heeft moeten begrijpen.
3.11 Subonderdeel 1.5 is gericht tegen rov. 6. Volgens het subonderdeel is het oordeel van het hof dat hetgeen Etam c.s. verder op dit punt naar voren hebben gebracht onvoldoende om daaruit (anderszins) de instemming van de Gemeente te destilleren, onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, althans is het hof daarmee voorbijgegaan aan essentiële stellingen van Etam c.s.. Volgens het subonderdeel heeft het hof immers de stellingen van Etam c.s. ter zake van de gespreksverslagen met de gemeenteambtenaren en het volume van de fasen 2 en 3 dat voor Etam c.s. (voorlopig) te groot is, een en ander zoals opgenomen in de samenvatting van de stellingen van Etam c.s. in rov. 4, niet (kenbaar) in zijn oordeel in rov. 6 betrokken(7). Voor zover het hof deze stellingen voor zijn onderzoek niet van belang heeft geacht, is zulks volgens het subonderdeel onbegrijpelijk, terwijl het bestreden arrest onvoldoende is gemotiveerd, voor zover de verwerping van deze stellingen in de weergave van de betwisting daarvan door de Gemeente in rov. 4 besloten mocht liggen.
3.12 Bij de beoordeling van deze klacht van het subonderdeel stel ik voorop dat het hof zich de beide stellingen, blijkens zijn samenvatting van het standpunt van Etam c.s. in rov. 4, zeer wel bewust is geweest.
Het beroep van Etam c.s. op gespreksverslagen met de gemeenteambtenaren was toegespitst op de stelling dat Etam c.s. na verwerving van de grond vrij wilden zijn eigendomsrechten aan derden over te dragen, in het bijzonder omdat men de financiering mogelijk anders zou willen regelen, men de kantoor- en/of DC-ruimte mogelijk niet of niet helemaal meer nodig zou hebben of omdat de bouw in verband met slechte economische omstandigheden zou moeten worden uitgesteld (conclusie van repliek, onder 5) en dat de Gemeente daarop de gelding van een bouwplicht bij verkoop van de grond zou hebben benadrukt. Het hof is in rov. 6 wel degelijk op de mogelijkheid van eigendomsoverdracht ingegaan, en heeft in dat verband geoordeeld dat die mogelijkheid de door Etam c.s. voorgestane uitleg van de overeenkomst niet zonder meer bevestigt. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van hetgeen Etam c.s. hebben gesteld over hetgeen ter zake blijkt uit de bedoelde besprekingsverslagen, in welke verslagen overigens niet van grootschalige kantoorontwikkeling ten behoeve van derden wordt gerept.
Wat het volume van de fasen 2 en 3 betreft, hebben de stellingen zich toegespitst op het kantoorvolume, waarbij Etam c.s. een verband hebben gelegd met hetgeen uit de tekeningen Masterplan zou moeten worden afgeleid (conclusie van repliek onder 6 en 7). Daarover heeft het hof in rov. 6 wel degelijk geoordeeld, en wel in die zin, dat het te berekenen kantoorvolume in de gegeven omstandigheden niet de conclusie rechtvaardigt dat de Gemeente met ontwikkeling daarvan ten behoeve van derden heeft ingestemd.
Om deze redenen mist de klacht dat het hof de bedoelde stellingen niet in zijn oordeel in rov. 6 heeft betrokken, feitelijke grondslag.
3.13 Het subonderdeel klaagt voorts dat het hof ook op een aantal andere essentiële stellingen van Etam c.s. niet is ingegaan. Het betreft:
(a) de voorgeschiedenis van de overeenkomst en de toezeggingen en uitlatingen die door de (toenmalige) burgemeester van de Gemeente zijn gedaan,
(b) de betrokkenheid van Tenstone, die reeds ten tijde van de onderhandelingen niet meer tot het Etam-concern behoorde,
(c) de verschuldigdheid van een optieprijs tegenover de door Etam c.s. bedongen vrijheid,
(d) de erkenning door de Gemeente dat het kantorendeel in het bestemmingsplan Dwarstocht zowel functioneel als qua maatvoering in strijd is met de overeenkomst,
uit welke feiten en omstandigheden volgens het subonderdeel volgt welke belangen zowel de Gemeente als Etam c.s. bij de overeenkomst hadden en (daarmee) wat hun bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond.
3.14 De onder (a) bedoelde stelling zou essentieel zijn, als aan Etam c.s. in het vooruitzicht zou zijn gesteld dat ontwikkeling ten behoeve van derden haar zou vrijstaan. Dat laatste is echter niet aan het subonderdeel ten grondslag gelegd en blijkt, voor zover ik kan nagaan, ook niet uit de stukken van de feitelijke instanties. Ook de onder (b) bedoelde omstandigheid impliceert niet zonder meer dat de Gemeente moet worden geacht met projectontwikkeling ten behoeve van derden te hebben ingestemd, evenmin als de onder (c) bedoelde verschuldigdheid van een optieprijs. Wat de onder (d) bedoelde erkenning betreft, geldt ten slotte dat het hof deze kennelijk niet in verband heeft gebracht met de beweerde strijd van het bestemmingsplan met de overeenkomst, maar met de op zichzelf juist te achten uitkomst van de op basis van de tekeningen uitgevoerde berekeningen van het kantoorvolume(8). Dienaangaande heeft het hof in rov. 6 echter geoordeeld, dat noch de op de tekeningen aangegeven stippellijntjes bij fasen 2 en 3, noch de daarop aangegeven kantoorhoogten die bij narekenen tot een aanzienlijk kantoorvolume leiden, in de gegeven omstandigheden de conclusie rechtvaardigen dat de Gemeente met ontwikkeling ten behoeve van derden van dit aanzienlijke kantoorvolume heeft ingestemd. Ook in zoverre kan het subonderdeel niet tot cassatie leiden.
3.15 Subonderdeel 1.6 richt zich tegen het oordeel in rov. 6 dat de considerans van de overeenkomst geen enkele aanknoping biedt voor de door Etam c.s. gegeven uitleg, maar juist het standpunt van de Gemeente ondersteunt. Volgens het subonderdeel is dit oordeel, zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. In de derde en vierde overweging van de considerans wordt immers uitdrukkelijk melding gemaakt van Etam Groep en/ of haar rechtsopvolgers, terwijl niet valt in te zien dat of hoe het belang van een volcontinu distributieproces respectievelijk het essentiële belang bij uitbreiding met de fasen 2 en 3 met het oog op de continuïteit van het distributiecentrum en de daarbij behorende werkgelegenheid, belangen zouden kunnen zijn van een rechtsopvolger van Etam Groep, indien het daarbij slechts zou gaan om een rechtsopvolger in het kader van enigerlei financieringsconstructie.
3.16 Kennelijk heeft het hof het oog gehad op de verwijzingen in de considerans naar de wens een vol continu distributieproces te hanteren en naar het belang van de uitbreiding van de fasen 2 en 3 voor de continuïteit van het distributiecentrum, en geoordeeld dat dit een en ander kennelijk niet de willekeurige derden betreft, ten behoeve van wie Etam c.s. zich thans tot zelfstandige (kantoor)ontwikkeling bevoegd achten. Tegen die achtergrond is het bestreden oordeel niet onbegrijpelijk en kan de klacht van het subonderdeel niet tot cassatie leiden.
Overigens zie ik niet in waarom, zoals het subonderdeel betoogt, het belang van de mogelijkheid van een vol continu distributieproces en het belang van de uitbreiding van de fasen 2 en 3 voor de continuïteit van het distributiecentrum de derde/rechtsopvolger onder bijzondere titel die bij de financiering van een en ander ten behoeve van Etam Groep is betrokken, niet mede zouden aangaan. Daarbij komt dat het hof het faciliteren van financieringsconstructies kennelijk slechts heeft genoemd als een voorbeeld van het belang met het oog waarop in de considerans van "Etam Groep en/of haar rechtsopvolgers onder algemene of bijzondere titel" wordt gesproken. Een ander voorbeeld, dat evenmin de juistheid van de door Etam c.s. verdedigde uitleg van de overeenkomst impliceert, betreft het geval dat het bedrijf van Etam Groep door een andere entiteit wordt voortgezet.
3.17 Subonderdeel 1.7 is gericht tegen de vaststelling in rov. 6 dat hetgeen de Gemeente heeft gesteld over de (lagere) grondprijs (als bedrijfsgrond en niet voor grootschalige kantoorbouw), onweersproken is. Volgens het subonderdeel, dat naar een vindplaats in de stukken van de feitelijke instanties verwijst, hebben Etam c.s. aangevoerd dat de prijs niet is gebaseerd op de waarde als bedrijfsterrein, maar een alleszins redelijk gemiddelde prijs voor bedrijfsruimte en kantoorruimte was.
3.18 Voor het hof was kennelijk essentieel dat de overeengekomen prijs in elk geval niet een voornemen van grootschalige kantoorbouw weerspiegelde. De door het subonderdeel bedoelde betwisting laat onverlet dat inderdaad van een lagere prijs dan die voor kantoorruimte sprake was, nog daargelaten of Etam c.s. met de prijs voor kantoorruimte ook hetzelfde hebben bedoeld als het hof, waar dit van de grondprijs voor grootschalige kantoorbouw heeft gesproken.
Overigens acht ik het argument van het hof valide. Daarbij moet onder meer worden bedacht dat grondtransacties tussen een overheid en een commerciële marktpartij tegen een lagere grondprijs dan objectief is verantwoord, in het licht van de Europese staatssteunregels problematisch kunnen zijn(9).
3.19 Subonderdeel 1.8 bestrijdt het oordeel in rov. 7 dat aan bewijslevering niet wordt toegekomen, nu de stellingen van Etam c.s. ontoereikend zijn om hun andersluidende conclusie te dragen. Dat oordeel zou getuigen van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk, dan wel onvoldoende gemotiveerd zijn.
Voor het geval dat het hof heeft bedoeld dat Etam c.s. onvoldoende hebben gesteld, zodat aan bewijslevering niet wordt toegekomen, betoogt het subonderdeel dat zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom zulks het geval zou zijn, waarbij het subonderdeel aanvoert, dat de stellingen dienaangaande, die - naar in subonderdeel 1.5 ligt besloten, slechts ten dele in rov. 4 zijn weergegeven en voor een nog kleiner gedeelte in rov. 6 zijn besproken - zowel op de (taalkundige uitleg van de) tekst van de overeenkomst als op de verklaringen van partijen voor (en ook na) het sluiten van de overeenkomst betrekking hebben.
Voor zover het geval dat het hof zou hebben geoordeeld dat Etam c.s. weliswaar voldoende hebben gesteld, maar aan hun bewijsaanbod kan worden voorbijgegaan, omdat hun stellingen niet ter zake dienend zijn, betoogt het subonderdeel dat die stellingen wel degelijk kunnen leiden tot, althans bijdragen aan de conclusie dat Etam c.s. de gronden mochten ontwikkelen ten behoeve van derden.
Voor zover het hof niet zou hebben bedoeld aan enig bewijsaanbod voorbij te gaan omdat dit niet ter zake dienend zou zijn, maar zou hebben geoordeeld dat nadere bewijslevering het hof niet tot een andere uitleg van de overeenkomst zou kunnen leiden, zou het hof van een onjuiste rechtsopvatting hebben blijk gegeven, omdat het hof alsdan op grond van een verboden prognose omtrent het resultaat daarvan aan bewijslevering is voorbijgegaan.
3.20 Het hof heeft in rov. 6 overwogen dat hetgeen Etam c.s. (verder) op dit punt (met betrekking tot de vraag of de overeenkomst Etam c.s. ontwikkeling van de betrokken gronden ten behoeve van derden toestond) naar voren hebben gebracht, onvoldoende is om daaruit (anderszins) de instemming van de Gemeente te destilleren. In rov. 7 heeft het hof overwogen dat de stellingen van Etam c.s. ontoereikend zijn om hun andersluidende conclusie te dragen. Deze overwegingen kunnen mijns inziens niet anders worden verstaan, dan dat de door Etam c.s. gestelde feiten, zelfs indien bewezen, het door hen ingeroepen rechtsgevolg (te weten dat het hun contractueel vrijstond de betrokken gronden ten behoeve van derden te ontwikkelen) niet kunnen dragen en dat Etam c.s. in die zin onvoldoende hebben gesteld en niet aan hun stelplicht hebben voldaan. Dat oordeel is, in het licht van hetgeen het hof in de (met de voorgaande subonderdelen tevergeefs bestreden) rov. 4-7 heeft overwogen, niet ontoereikend of onbegrijpelijk gemotiveerd. Dat de betrokken stellingen van Etam c.s. zowel op de (taalkundige uitleg van de) tekst van de overeenkomst als op de verklaringen en gedragingen voor (en ook na) het sluiten van de overeenkomst betrekking hebben, doet daaraan niet af. Waar het hof niet aan bewijslevering is toegekomen, behoefde het evenmin enig bewijsaanbod (al dan niet als ter zake dienend) te beoordelen en was enige prognose omtrent het resultaat van een eventuele bewijslevering niet aan de orde.
Overigens wijs ik erop dat het bewijsaanbod in de inleidende dagvaarding en het bewijsaanbod in de memorie van grieven, beide met de door het subonderdeel genoemde vindplaatsen, voor zover gespecificeerd, nu juist niet betrekking hebben op feiten en omstandigheden op grond waarvan moet worden aangenomen dat het Etam c.s. contractueel vrijstond de betrokken gronden ten behoeve van derden te ontwikkelen.
3.21 Subonderdeel 1.9 betreft de doorwerking bij welslagen van een of meer van de klachten van de voorgaande subonderdelen in de rov. 8, 12, 14, 16 en 17, en mist, naast die voorgaande onderdelen, zelfstandige betekenis.
3.22 Alvorens de beschouwingen over onderdeel 1 te besluiten, wijs ik nog erop dat, in het geval de Hoge Raad één of meer klachten van het onderdeel gegrond zou bevinden, zulks slechts dan tot cassatie zou kunnen leiden, indien ook rov. 9 in cassatie geen stand zal houden. Zoals hierna (in het bijzonder onder 3.25) bij de bespreking van onderdeel 2 nog aan de orde zal komen, vormt het in die rechtsoverweging vervatte oordeel, naast de uitleg van de overeenkomst, een zelfstandig dragende grond voor de verwerping van het verwijt dat de Gemeente geen ontwikkeling van zelfstandige, grootschalige kantoorruimte ten behoeve van derden mogelijk heeft gemaakt.
Formele rechtskracht
3.23 Onderdeel 2 - dat de subonderdelen 2.0-2.7 omvat - richt zich tegen rov. 9. Subonderdeel 2.0, dat inleidend van aard is, bevat geen zelfstandige klachten.
3.24 Subonderdeel 2.1 betoogt dat het hof in rov. 9 van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan.
Volgens het onderdeel bestrijkt de formele rechtskracht niet mede een geval als het onderhavige, waarin een privaatrechtelijk (rechts)persoon ("burger") met een publiekrechtelijke rechtspersoon ("overheid") een overeenkomst sluit, waarbij de laatste zich verbindt zijn publiekrechtelijke bevoegdheden op een bepaalde wijze uit te oefenen. Ook wanneer voor de desbetreffende burger een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang openstaat of heeft opengestaan en hij deze niet (dan wel tevergeefs) heeft gevolgd, kan de burger volgens het subonderdeel ervoor kiezen om, na of naast de bestuursrechtelijke rechtsgang, en uitgaande van de (bestuursrechtelijke) rechtmatigheid van het besluit, zich op het standpunt te stellen dat het besluit een toerekenbare tekortkoming inhoudt ten aanzien van hetgeen waartoe de overheid zich bij wege van (bevoegdheden)overeenkomst tegenover de desbetreffende individuele burger heeft verbonden, en op die grond bij de burgerlijke rechter schadevergoeding te vorderen.
Volgens het subonderdeel doet hieraan niet af dat de burger de binding van de overheid aan de overeenkomst ook aan de orde kan of kon stellen in de bestuursrechtelijke procedure door zich op het vertrouwensbeginsel te beroepen. De toetsing aan het vertrouwensbeginsel in bestuursrechtelijke context is, nog steeds volgens het subonderdeel, van andere aard dan de toetsing die de burgerlijke rechter moet uitvoeren indien hij te oordelen krijgt over een op toerekenbare tekortkoming in de nakoming gebaseerde vordering tot vergoeding van schade. Het onderdeel betoogt dat in het niet-vernietigen van een besluit door de bestuursrechter niet tevens ligt besloten dat (het nemen en/of de inhoud van) het besluit ook geen wanprestatie van de overheid ter zake van een door haar gesloten (bevoegdheden)overeenkomst zou kunnen opleveren, op de grond dat de inhoud van het besluit niet in overeenstemming is met hetgeen partijen daaromtrent (contractueel) waren overeengekomen. Daarbij is volgens het subonderdeel voorts nog van belang dat in het onderhavige, concrete geval de overeenkomst namens de Gemeente is gesloten, en dat het daaraan te ontlenen vertrouwen derhalve is opgewekt door de burgemeester, handelend ter uitvoering van een besluit van B&W, terwijl het bestemmingsplan is vastgesteld door de raad, zodat het in rechte te beschermen vertrouwen dat in het sluiten van de overeenkomst ligt besloten, niet is opgewekt door hetzelfde bestuursorgaan dat het latere besluit heeft genomen. Het subonderdeel voert aan dat daarbij nog komt dat - onder het destijds geldende recht - de bestuursrechtelijke rechtsbescherming niet openstond tegen het besluit van de raad, maar slechts tegen het besluit van GS omtrent de goedkeuring van het bestemmingsplan.
Volgens het subonderdeel dient een overeenkomst waarbij de overheid zich tegenover een burger verbindt haar publiekrechtelijke bevoegdheden op een bepaalde wijze uit te oefenen, niet als een onzelfstandige voorbereidingshandeling, maar als een zelfstandige rechtshandeling te worden aangemerkt, met dien verstande dat de burgerlijke rechter, in geval van een toerekenbare tekortkoming door de overheid, slechts een vordering tot schadevergoeding (en derhalve niet een vordering tot nakoming en/of tot vernietiging van het met de overeenkomst strijdige besluit) kan toewijzen.
Het subonderdeel besluit met het betoog dat met de mogelijkheid het betrokken besluit langs bestuursrechtelijke weg aan te vechten, indien daartoe gronden zijn, wel rekening kan worden gehouden in het kader van een beroep (door de overheid) op eigen schuld van de burger. Daarbij zal voor het honoreren van een dergelijk beroep op eigen schuld van de burger, die in beginsel erop mag vertrouwen dat de overheid haar contractuele verplichtingen nakomt, volgens het subonderdeel slechts bij uitzondering plaats kunnen zijn.
Subonderdeel 2.2 voegt aan het voorgaande toe dat het gestelde in subonderdeel 2.1 althans geldt in een geval als het onderhavige, waarin de Gemeente zich in de overeenkomst niet (bij wijze van resultaatsverbintenis) heeft verbonden een bestemmingsplan met een bepaalde inhoud tot stand te brengen, maar zich (bij wijze van inspanningsverbintenis) tot het uiterste in te spannen het bestemmingsplan zodanig op te stellen dat het gebruik als in de overeenkomst voorzien, zou zijn toegestaan. Volgens het subonderdeel kan in een bestuursrechtelijke procedure niet aan de orde komen of de overheid aan deze (contractuele) inspanningsverbintenis heeft voldaan, en ligt althans in het oordeel dat het besluit in bestuursrechtelijke zin niet onrechtmatig is (dan wel geacht wordt te zijn), niet besloten dat de Gemeente aan haar inspanningsverbintenis heeft voldaan.
3.25 Bij de beoordeling van de klachten van beide subonderdelen stel ik voorop dat Etam c.s. belang daarbij missen, voor zover de verwijten die zij de Gemeente met betrekking tot de inhoud en totstandkoming van het bestemmingsplan Dwarstocht maken (het tekortschieten in haar bij de overeenkomst aangegane verplichting een bestemmingsplan op te stellen dat inhoudelijk met de bepalingen van de overeenkomst overeenstemt c.q. zich daartoe tot het uiterste in te spannen) reeds afstuiten op de uitleg die het hof aan de overeenkomst heeft gegeven. De door het hof aan de overeenkomst gegeven uitleg impliceert immers (in de woorden van rov. 8) "dat de Gemeente wel degelijk artikel 3.1 van de overeenkomst, in ieder geval naar de strekking hiervan, is nagekomen." Alhoewel de aanhef van rov. 9 ("Voor het overige (...)") erop lijkt te wijzen dat niet alle verwijten van Etam c.s. met betrekking tot bestemmingsplan Dwarstocht door de uitleg die het hof aan de overeenkomst heeft gegeven worden ondervangen, heeft de Gemeente in twijfel getrokken of van zulke, niet reeds op de uitleg van de overeenkomst afstuitende verwijten sprake is; volgens de Gemeente hebben Etam c.s. haar met betrekking tot het genoemde bestemmingsplan geen andere verwijten gemaakt dan het hof in rov. 8 heeft verworpen (schriftelijke toelichting mr. Gelpke onder 42). Ik deel die opvatting, waarbij ik overigens aanteken dat in de repliek van mr. Schenck niet op de bedoelde passage in de schriftelijke toelichting van mr. Gelpke is gereageerd.
Overigens meen ik dat (spiegelbeeldig) ook geldt dat Etam c.s. belang bij hun klachten tegen de uitleg van de overeenkomst missen, als het oordeel in rov. 9 over de reikwijdte van de formele rechtskracht van bestemmingsplan Dwarstocht standhoudt. Dat wordt ook onderkend door Etam c.s. zelf, die in subonderdeel 2.1, eerste volzin, hebben doen opmerken dat rov. 9 tevens een zelfstandig dragende grond lijkt te zijn voor de verwerping van het verwijt, zoals omschreven in rov. 3 onder (a) met betrekking tot de ontwikkeling van zelfstandige, grootschalige kantoorruimte ten behoeve van derden.
Omdat de subonderdelen 2.6 en 2.7, die tegen de oordelen van het hof met betrekking tot bestemmingsplan Oosterheem en de daarop gebaseerde bouwvergunningen zijn gericht, daarop teruggrijpen, zal ik de klachten van de subonderdelen 2.1 en 2.2 inhoudelijk bespreken, ondanks de conclusie ten aanzien van onderdeel 1.
3.26 Voorts stel ik voorop dat de litigieuze overeenkomst, voor zover zij ertoe strekt dat de Gemeente een of meer bestemmingsplannen van bepaalde inhoud tot stand brengt, als een bevoegdhedenovereenkomst moet worden aangemerkt. Een dergelijke overeenkomst is, voor zover zij de prestaties van de overheid betreft, van publiekrechtelijke aard. Het publiekrecht beheerst niet alleen de mate waarin de overheid afspraken over het gebruik van een publiekrechtelijke bevoegdheid kan maken. Het beheerst (onder meer) ook de mogelijkheid om die bevoegdheid niet of anders dan is overeengekomen uit te oefenen, de positie van niet bij de overeenkomst betrokken derden en de in verband met de uitvoering van de overeenkomst openstaande rechtsbescherming. Het is vrijwel steeds de bestuursrechter die een oordeel over de geldigheid en uitvoering van de overeenkomst kan geven(10).
De binding van de overheid aan een bevoegdhedenovereenkomst is niet van civielrechtelijke aard, maar steunt op het bestuursrechtelijke vertrouwensbeginsel. In die zin is de binding van de overheid aan een bevoegdhedenovereenkomst in hoge mate vergelijkbaar met die welke uit eenzijdige overheidstoezeggingen en beleidsregels voortvloeit(11). In het geval van eenzijdige toezeggingen en beleidsregels is sprake van zelfbinding van de overheid, terwijl in het geval van een bevoegdhedenovereenkomst partijen over en weer zijn gebonden. Van Ommeren heeft er evenwel (naar mijn mening terecht) op gewezen dat het belang van dit verschil niet moet worden overschat en dat het verschil ook in de rechtspraak sterk wordt gerelativeerd(12).
De binding van de overheid aan een bevoegdhedenovereenkomst is voorts niet absoluut. Wanneer belangen van derden of van de samenleving in het geding zijn, zal het antwoord op de vraag of en hoe de bevoegdhedenovereenkomst moet worden nagekomen, afhangen van een belangenafweging, waarbij aan het opgewekte vertrouwen een bijzonder gewicht toekomt(13). Voor zover de overheid niet behoeft na te komen, moet de daardoor veroorzaakte schade van haar wederpartij in beginsel worden vergoed. Van Ommeren zoekt in dat verband aansluiting bij de figuur van de nadeelcompensatie, omdat het bestuursorgaan rechtmatig handelt voor zover zwaarwegende algemene belangen zijn optreden rechtvaardigen. Wanneer daarentegen het bestuursorgaan zich niet aan de bevoegdhedenovereenkomst houdt zonder dat deze afwijking is gerechtvaardigd, gelden volgens Van Ommeren "de gewone regels van het overheidsaansprakelijkheidsrecht"(14).
In de literatuur wordt benadrukt dat de burger bij geschillen over de uitvoering van een bevoegdhedenovereenkomst de bestuursrechtelijke rechtsgang moet volgen, als de uitvoeringshandeling een appellabel besluit inhoudt. Van Ommeren merkt op dat, als er een procedure bij de bestuursrechter mogelijk is, "men bij de burgerlijke rechter veelal enkel nog een vordering tot schadevergoeding (zal) kunnen instellen; met het oog op de rechtsmachtverdeling zal de burgerlijke rechter zich onthouden van een inhoudelijk oordeel over het besluit."(15) Schlössels en Zijlstra spreken, zij het in verband met een bevoegdhedenovereenkomst waarbij louter financiële belangen op het spel staan en waarbij geen belangen van derden of algemene belangen zijn betrokken, van de mogelijkheid van een actie tot schadevergoeding bij de burgerlijke rechter in het geval van niet-nakoming door de overheid:
"En algemeen is men het er ook over eens, dat bij zo'n overeenkomst een actie tot schadevergoeding bij de burgerlijke rechter in geval van niet-nakoming door de overheid ontvankelijk en in beginsel voor toewijzing vatbaar zal zijn."
Overigens merken zij naar aanleiding van HR 12 april 2006, AU4548, NJ 2006, 271, op:
"Uit het arrest lijkt te volgen dat geschillen over het (uitblijven van) een besluit in het kader van een bevoegdhedenovereenkomst aan de bestuursrechter moeten worden voorgelegd. De burgerlijke rechter is bevoegd, maar zal de vordering - uitzonderingen daargelaten - niet-ontvankelijk verklaren. Is de bestuursrechtelijke rechtsgang niet gevolgd, dan hanteert de burgerlijke rechter de leer van de formele rechtskracht. Er wordt dan uitgegaan van de rechtmatigheid van het (uitblijven van het) uitvoeringsbesluit. Voor de burgerlijke rechter resteert dan de rol van restrechter. Uitgaande van de rechtmatigheid van het uitvoeringsbesluit kan eventueel van een (aanvullende) vordering kennis worden genomen."
3.27 De vraag die de beide subonderdelen aan de orde stellen, is die naar de reikwijdte van de formele rechtskracht van een besluit dat naar het oordeel van de wederpartij van de betrokken overheid niet overeenstemt met het besluit waarop zij op grond van de met die overheid gesloten bevoegdhedenovereenkomst meende te mogen rekenen. In casu is dat besluit een bestemmingsplan; of aan een bestemmingsplan überhaupt formele rechtskracht kan toekomen, wordt aan de orde gesteld in subonderdeel 2.5.
3.28 De vordering van Etam c.s. strekt tot schadevergoeding op grond van het feit dat het besluit inhoudelijk niet overeenstemt met datgene waartoe de overheid volgens Etam c.s. rechtens jegens hen was gehouden. Men zou in dat verband van een vorm van "onrechtmatigheid" van het besluit kunnen spreken. Ook in de schriftelijke toelichting van mr. Schenck (onder 9.6) wordt daarvan uitgegaan, zij het dat die vorm van onrechtmatigheid vervolgens (onder 9.7) de "verbintenisrechtelijke onrechtmatigheid"(16) wordt genoemd en wordt betoogd dat de leer van de formele rechtskracht uitsluitend ertoe strekt te voorkomen dat in een civiel geding de (niet of nog niet in de bestuursrechtelijke kolom vastgestelde) "bestuursrechtelijke onrechtmatigheid" aan een vordering tot schadevergoeding ten grondslag wordt gelegd.
De opvatting dat tussen (wel door de formele rechtskracht bestreken) "bestuursrechtelijke onrechtmatigheid" en (niet door de formele rechtskracht bestreken) "verbintenisrechtelijke onrechtmatigheid" (of "civielrechtelijke onrechtmatigheid") moet worden onderscheiden, deel ik niet. De leer van de formele rechtskracht is mijns inziens aan de orde, steeds indien aan een civiele vordering ten grondslag wordt gelegd dat (de voorbereiding of de inhoud van) een besluit een schending van een door de overheid jegens de betrokken burger in acht te nemen civielrechtelijke (of, zo men wil, verbintenisrechtelijke) rechtsnorm oplevert en het betrokken besluit om die reden "civielrechtelijk (of zo men wil, verbintenisrechtelijk) onrechtmatig" is. In de leer van de formele rechtskracht (en in het aan die leer verknochte leerstuk van de besluitaansprakelijkheid) worden "bestuursrechtelijke (on)rechtmatigheid" en "civielrechtelijke (on)rechtmatigheid" niet onderscheiden, maar juist aan elkaar gekoppeld, in die zin dat de "civielrechtelijke (on)rechtmatigheid" de "bestuursrechtelijke (on)rechtmatigheid" volgt.
Voor de reikwijdte van de formele rechtskracht maakt het naar mijn mening ook geen verschil of aan de civiele vordering delictuele of contractuele onrechtmatigheid ten grondslag wordt gelegd. Dat geldt althans in een zaak als de onderhavige, waarin de eisende partij zich baseert op een door het publiekrecht beheerste bevoegdhedenovereenkomst, waaraan de overheid op grond van het bestuursrechtelijke vertrouwensbeginsel is gebonden. Overigens is in de rechtspraak reeds aanvaard dat de formele rechtskracht van een besluit in de weg kan staan aan een beroep op een toezegging van de betrokken overheid dat zij een besluit van andere strekking dan het uiteindelijk genomen besluit zou nemen, welke toezegging die overheid eveneens op grond van het vertrouwensbeginsel bindt(17). De stap van een dergelijke (niet nagekomen) overheidstoezegging een besluit van bepaalde strekking te zullen nemen naar een (niet nagekomen) bevoegdhedenovereenkomst waarbij de overheid zich tot een besluit van bepaalde strekking heeft verbonden, is niet zo groot dat kan worden aangenomen dat het beginsel van formele rechtskracht in het eerste geval wel, maar in het tweede geval niet van toepassing zou zijn. Daarbij kan mede worden gewezen op de in verband met de binding van de overheid slechts relatieve verschillen tussen beleidsregels, overheidstoezeggingen en bevoegdhedenovereenkomsten(18).
Bij schriftelijke toelichting (onder 9.2-9.5) heeft mr. Schenck een zeker accent gelegd op het feit dat een contractpartij in geval van wanprestatie in beginsel de keuze moet hebben tussen een actie tot "'nakoming'-alsnog" en een actie tot (vervangende) schadevergoeding. Bij een door publiekrecht beheerste bevoegdhedenovereenkomst als in deze zaak aan de orde, is dat volgens hem niet anders(19), zij het dat de route van "nakoming" (waartoe ook in zijn visie de bestuursrechtelijke rechtsgang moet worden gevolgd) niet steeds tot (direct) resultaat zal leiden. In verband met dit laatste is er volgens mr. Schenck reden temeer de burger toe te staan bij de burgerlijke rechter schadevergoeding te vorderen, zonder dat hij óók of eerst heeft getracht via de bestuursrechter "'nakoming'-alsnog" van de bevoegdhedenovereenkomst te bewerkstelligen. Naar mijn mening biedt het publiekrecht geen steun aan de veronderstelling dat de burger bij niet-nakoming van een bevoegdhedenovereenkomst ervoor kan kiezen vervangende schadevergoeding te claimen, zonder te trachten de overheid aan het door haar met die overeenkomst opgewekte vertrouwen te houden. Voorts wordt in de bedoelde gedachtegang de bestuursrechtelijke procedure mijns inziens ten onrechte met de actie tot nakoming vereenzelvigd en van de actie tot schadevergoeding "losgemaakt", terwijl aan de leer van de formele rechtskracht nu juist eigen is (maar overigens wel als bezwaar van die leer wordt opgevat) dat schadevergoeding bij de burgerlijke rechter ter zake van een appellabel besluit eerst kan worden gevorderd nadat de bestuursrechtelijke procedure heeft geleid tot een onrechtmatigheidsoordeel, hetzij in de vorm van een uitspraak van de bestuursrechter, hetzij in de vorm van een intrekking of herroeping van het besluit door het betrokken bestuursorgaan op gronden die de onrechtmatigheid van dat besluit impliceren. De civiele actie tot schadevergoeding kan in die zin niet van de bestuursrechtelijke procedure worden losgemaakt; ook in de rechtspraak van de Hoge Raad is verankerd dat de bestuursrechtelijke procedure moet worden gevolgd, al is het louter met het oog op de bij de burgerlijke rechter te vervolgen actie tot schadevergoeding(20).
3.29 Voorwaarde voor toepassing van de leer van de formele rechtskracht is het openstaan van een met voldoende waarborgen omklede, bestuursrechtelijke rechtsgang. Aan die voorwaarde was in casu voldaan, zij het dat van de bestuursrechtelijke procedure goedkeuring van het bestemmingsplan door GS onderdeel vormde (bij welke goedkeuring tegen het bestemmingsplan ingediende bedenkingen in aanmerking werden genomen) en dat toegang tot de bestuursrechter werd verkregen door het instellen van beroep tegen het goedkeuringsbesluit bij de Afdeling. Het lijdt geen twijfel dat in het kader van een dergelijk beroep het vertrouwensbeginsel in stelling kon worden gebracht naar aanleiding van niet nagekomen toezeggingen of een niet nagekomen bevoegdhedenovereenkomst; naast onder meer toezeggingen wordt in de literatuur een bevoegdhedenovereenkomst genoemd als voorbeeld van een bron van vertrouwen dat een beroep op het vertrouwensbeginsel kan rechtvaardigen(21). Daarmee is uiteraard niet gezegd dat een dergelijk beroep ook zonder meer zou zijn gehonoreerd; zowel in de schriftelijke toelichting van mr. Schenck (onder 9.4) als in die van mr. Gelpke (onder 57) wordt terecht erop gewezen dat (aan een bevoegdhedenovereenkomst ontleend) vertrouwen niet steeds beslissend kan zijn, bij voorbeeld omdat de belangen van derden zich tegen het honoreren van dat vertrouwen kunnen verzetten of het honoreren van dat vertrouwen tot een beslissing contra legem zou nopen. Het in die zin wat onzekere perspectief van de bestuursrechtelijke procedure staat aan toepassing van de leer van de formele rechtskracht echter niet in de weg; voor toepassing van de leer van de formele rechtskracht is het openstaan en niet de verwachte uitkomst van de bestuursrechtelijke procedure beslissend. Evenmin acht ik decisief dat, zoals subonderdeel 2.1 stelt, de toetsing aan het vertrouwensbeginsel in bestuursrechtelijk kader, waarin naast deze toetsing ook de (bestuursrechtelijke) regelgeving, de daarin aan het desbetreffende bestuursorgaan gelaten beleidsruimte en (in voorkomend geval) de belangen van derden een rol spelen, naar haar aard een andere is dan de toetsing aan de algemeen geldende en aan het BW ontleende regels, die de burgerlijke rechter dient uit te voeren indien hij te oordelen krijgt over een op toerekenbare tekortkoming in de nakoming gebaseerde vordering tot vergoeding van schade. Deze stelling behoeft relativering. Zo zie ik niet in hoe een beroep op het vertrouwensbeginsel zou kunnen stranden op beleidsvrijheid in een situatie waarin de overheid zelf, door een bevoegdhedenovereenkomst aan te gaan, zich beperkingen heeft opgelegd. Voorts lijkt het subonderdeel te miskennen dat, waar sprake is van een door het publiekrecht beheerste bevoegdhedenovereenkomst, het vertrouwensbeginsel niet een naar haar aard gebrekkige vertaling van een naar burgerlijk recht bestaande binding van de overheid is, maar de eigenlijke grondslag van die binding vormt. Dat, zoals het subonderdeel aanvoert, de overeenkomst betrekking heeft op de bevoegdheden van een ander bestuursorgaan dan het orgaan dat de overeenkomst heeft gesloten, vermindert (anders dan het subonderdeel kennelijk veronderstelt) dan ook niet slechts de kans dat een beroep op het vertrouwensbeginsel bij de bestuursrechter slaagt, maar tast de grondslag voor de binding van de overheid als zodanig aan(22). Ten slotte strandt het argument van de in bestuurs- en civielrechtelijke context verschillende toetsing op het gegeven dat in de leer van de formele rechtskracht het civielrechtelijke onrechtmatigheidsoordeel nu eenmaal afhankelijk is van (uiteindelijk) het oordeel van de bestuursrechter, die dat oordeel op een bestuursrechtelijke toetsing baseert. Men kan dat als een bezwaar zien, maar het is wel een bezwaar dat inherent is aan het leerstuk van de formele rechtskracht en het daaraan verknochte leerstuk van de besluitaansprakelijkheid, waarin het civielrechtelijke (on)rechtmatigheidsoordeel het bestuursrechtelijke (on)rechtmatigheidsoordeel volgt.
3.30 De Hoge Raad heeft in het arrest Bolsius(23) aanvaard dat in het geval van het verstrekken van onjuiste inlichtingen met het oog op een te nemen besluit sprake kan zijn van een van dat besluit te onderscheiden en bij de burgerlijke rechter aan de orde te stellen onrechtmatige daad, ondanks de mogelijkheid van een tegen het besluit te entameren bestuursrechtelijke procedure waarin de belanghebbende zich op het vertrouwensbeginsel kan beroepen. Volgens de Hoge Raad kan de belanghebbende in een dergelijk geval ervoor kiezen om, uitgaande van de rechtmatigheid van het uiteindelijk genomen besluit, in een procedure voor de burgerlijke rechter schadevergoeding op grond van de onrechtmatigheid van de betrokken inlichtingen te vorderen.
Ik meen dat de hier bedoelde rechtspraak géén opening biedt in de situatie die de beide subonderdelen aan de orde stellen. Het arrest Bolsius verlangt dat de belanghebbende zijn aanspraak op een ander dan het uiteindelijk genomen besluit als het ware loslaat en dat hij het uiteindelijk genomen besluit omarmt, om vervolgens, juist in het licht van dat uiteindelijke (en als juist aanvaarde) besluit, de onjuistheid van de hem verstrekte inlichtingen aan te tonen. Onrechtmatig is in die benadering niet het uiteindelijk genomen besluit (c.q. het niet nemen van het gewenste besluit), maar zijn de onjuiste inlichtingen die aan de belanghebbende zijn gedaan en waaraan de belanghebbende het (naar achteraf blijkt: ongefundeerde) vertrouwen op een ander, voor hem gunstiger besluit heeft ontleend. Etam c.s. kunnen in de onderhavige zaak moeilijk een vergelijkbare positie innemen; hun standpunt is niet dat het onrechtmatig was dat de Gemeente zich jegens hen tot vaststelling van het door hen gewenste bestemmingsplan verbond, maar dat de Gemeente een ander bestemmingsplan heeft vastgesteld. Anders dan in de zaak Bolsius kunnen Etam c.s. zich niet van de (verbintenisrechtelijke) onrechtmatigheid van het uiteindelijke besluit "losmaken".
3.31 Het arrest Bolsius heeft een vervolg gekregen in het arrest [A]/Valkenswaard(24). In dat arrest werden aan de belanghebbende met het oog op het nemen van het besluit verstrekte (en ook in die zaak achteraf onjuist gebleken) inlichtingen als niet onrechtmatig beoordeeld, maar juist binnen het bereik van de formele rechtskracht van het betrokken besluit gebracht, zulks op grond van het onzelfstandige karakter dat aan de betrokken inlichtingen ten opzichte van dat besluit toekwam. Hoe het arrest zich verhoudt tot het arrest Bolsius is niet geheel zeker, maar ik neem aan dat een belangrijke rol heeft gespeeld dat in de zaak [A] een besluit werd genomen in lijn met de verstrekte (en achteraf onjuist gebleken) inlichtingen, terwijl in de zaak Bolsius juist een ander besluit werd genomen dan aan de belanghebbende in het vooruitzicht was gesteld. Het arrest [A] leidt in zoverre niet tot een andere conclusie dan hiervoor met betrekking tot het arrest Bolsius werd bereikt. Hooguit zou men kunnen zeggen dat het arrest [A] het toepassingsbereik van het arrest Bolsius nog enigszins heeft ingeperkt, omdat niet (meer) alle onjuiste informatie met het oog op het nemen van een besluit als een van dat besluit te onderscheiden, zelfstandige onrechtmatige daad kan worden opgevat.
Mijns inziens kan in verband met het arrest [A] moeilijk staande worden gehouden dat aan een tekortschieten in de nakoming van een bevoegdhedenovereenkomst een zelfstandig karakter ten opzichte van het uiteindelijke besluit toekomt. Het uiteindelijke besluit is immers juist datgene waarin het tekortschieten resulteert. Evenals in de zaak [A] loopt de verweten gedraging (de wanprestatie) in het voortraject naadloos in het uiteindelijke besluit (een bestemmingsplan met te beperkte gebruiksmogelijkheden) over, anders dan in de zaak Bolsius, waarin het uiteindelijke (en voor Bolsius minder gunstige) besluit met de gedraging in het voortraject (het voorspiegelen van een gunstiger besluit) "brak".
3.32 In verband met het voorgaande acht ik de door subonderdeel 2.1 verdedigde rechtsopvatting in haar algemeenheid onjuist. Dat klemt te meer nu de verdedigde rechtsopvatting mede geldt voor het geval dat de betrokken justitiabele, alvorens zich tot de burgerlijke rechter te wenden, het bestuursrechtelijke traject wél heeft gevolgd, maar tevergeefs. Van formele rechtskracht wordt ook gesproken in het geval dat de bestuursrechtelijke procedure is gevolgd, maar de bestuursrechter daarin ten voordele van het betrokken bestuursorgaan heeft beslist(25). Het gebruik van de term formele rechtskracht is in dat geval enigszins misleidend, omdat het daarin meer gaat om een eigenschap (de bindende kracht) van de uitspraak van de bestuursrechter, dan om een eigenschap (de formele rechtskracht) van het betrokken besluit. In de rechtspraak van de Hoge Raad(26) ligt verankerd dat de uitspraak van de bestuursrechter de burgerlijke rechter naar analogie van het beginsel van gezag van gewijsde bindt. De bindende kracht van een uitspraak van de bestuursrechter waarin deze een beroep op het vertrouwensbeginsel heeft verworpen, impliceert dat de burgerlijke rechter niet vrij is over een op wanprestatie in de uitvoering van de bevoegdhedenovereenkomst gebaseerde vordering tot schadevergoeding te oordelen zonder daarbij de uitspraak van de bestuursrechter en de gronden waarop die uitspraak berust, (ten minste) in aanmerking te nemen(27). En waar een uitspraak van de bestuursrechter minst genomen potentieel relevant is, zie ik niet in hoe de burgerlijke rechter, als een uitspraak van de bestuursrechter ontbreekt, over een dergelijke vordering kan beslissen, zonder zich te begeven op het aan de bestuursrechter voorbehouden terrein(28).
3.33 Subonderdeel 2.2, waaraan ten grondslag is gelegd dat niet sprake is van een resultaats- maar van een inspanningsverbintenis van de Gemeente om het bestemmingsplan zodanig op te stellen dat het gebruik als in de overeenkomst voorzien, zou zijn toegestaan, leidt naar mijn mening niet tot een andere beoordeling. Ook in de benadering van subonderdeel 2.2 mondt een beweerd tekortschieten van de Gemeente immers uit in een suboptimaal besluit dat in de visie van Etam c.s. voor hen gunstiger zou zijn geweest als de Gemeente bij de voorbereiding van het besluit de inspanningen zou hebben betracht waartoe zij zich (naar de opvatting van Etam c.s.) met de publiekrechtelijke bevoegdhedenovereenkomst had verbonden. Ik zie niet in waarom, zoals het subonderdeel stelt, de vraag of de Gemeente in dit opzicht zou hebben voldaan aan hetgeen van haar mocht worden verwacht, "(u)it de aard der zaak" niet aan de orde zou kunnen komen in de bestuursrechtelijke procedure tegen het besluit. Zo impliceert, naast het vertrouwensbeginsel, ook het in de bestuursrechtelijke procedure geldend te maken beginsel dat het bestuursorgaan zorgvuldigheid betracht bij het voorbereiden en het nemen van een besluit (welk beginsel gedeeltelijk is gecodificeerd in art. 3:2 Awb Pro), dat het bestuursorgaan zich daarbij gedraagt naar de (inspannings)verplichtingen die het jegens belanghebbenden als Etam c.s. bij een door het publiekrecht beheerste bevoegdhedenovereenkomst op zich heeft genomen.
3.34 Overigens valt, juist bij gelding van een inspanningsverbintenis van de Gemeente, niet goed in te zien hoe de burgerlijke rechter, zonder dat de bevoegde bestuursrechter zich heeft uitgesproken, over een beweerd tekortschieten van de Gemeente in die inspanningsverbintenis en de daardoor aan Etam c.s. veroorzaakte schade kan oordelen. De beoordeling van de vraag welk resultaat de Gemeente met (mogelijk) meer inspanning voor Etam c.s. had kunnen bereiken, vergt (mede) een bestuursrechtelijke en aan de bestuursrechter voorbehouden beoordeling.
3.35 Als en voor zover Etam c.s., in verband met het lot van het eerste onderdeel, al belang bij de klachten van de subonderdelen 2.1 en 2.2 hebben, kunnen die klachten naar mijn mening niet slagen, althans niet nu Etam c.s. het bestuursrechtelijke traject in het geheel niet hebben gevolgd.
3.36 Subonderdeel 2.3 betoogt dat het oordeel in rov. 9 over het onzelfstandige karakter van de onregelmatigheden bij de voorbereiding van het bestemmingsplan in elk geval van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft, voor zover het gaat om de (schending door de Gemeente van de) verplichting de tekst van het bestemmingsplan (tijdig) in overleg met Etam c.s. vast te stellen. Volgens het subonderdeel heeft de schending van deze verplichting een zelfstandig karakter en levert zij, onafhankelijk van het bestemmingsplan zoals dat uiteindelijk is vastgesteld, wanprestatie op. Volgens het subonderdeel hadden Etam c.s., indien de Gemeente de bedoelde verplichting was nagekomen, kunnen trachten het bestemmingsplan in overeenstemming met de overeenkomst te brengen en hadden zij in dat geval althans tijdig van de afwijking van het bestemmingsplan van de overeenkomst kennis gekregen, zodat zij desgewenst (tijdig) de bestuursrechtelijke rechtsgang tegen (de goedkeuring van) het bestemmingsplan hadden kunnen volgen.
3.37 Ook hier geldt naar mijn mening dat de betrokken onregelmatigheid niet los kan worden gezien van het uiteindelijk tot stand gebrachte bestemmingsplan. In de visie van Etam c.s. heeft immers (mede) de omstandigheid dat zij niet bij het opstellen van de tekst van het bestemmingsplan zijn betrokken, geleid tot een suboptimaal bestemmingsplan, dat voor Etam c.s. gunstiger zou zijn geweest indien de Gemeente bij de voorbereiding van het besluit de inspanningen zou hebben betracht waartoe zij zich (naar de opvatting van Etam c.s.) had verbonden. Ook subonderdeel 2.3 kan daarom niet tot cassatie leiden.
Overigens wijs ik erop dat het hof ten aanzien van het tekortschieten van de Gemeente in de verplichting Etam c.s. bij de totstandkoming van het nieuwe bestemmingsplan te betrekken (in rov. 8) heeft geoordeeld dat Etam c.s. bij dit verwijt geen belang hebben, nu het causale verband tussen (de wijze van totstandkoming van) het bestemmingsplan en de gestelde schade ontbreekt.
3.38 Subonderdeel 2.4 klaagt dat het hof, zo het in het onderhavige geval terecht van formele rechtskracht is uitgegaan, van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven, althans zijn beslissingen niet naar behoren heeft gemotiveerd, dan wel aan essentiële stellingen van Etam c.s. is voorbijgegaan, door niet te oordelen dat voor een uitzondering op de formele rechtskracht plaats is. Volgens het subonderdeel hebben Etam c.s. immers gesteld dat, in verband met de door de Gemeente geschonden verplichting de tekst van het bestemmingsplan in overleg met Etam c.s. op te stellen, het aan de Gemeente valt toe te rekenen dat Etam c.s. geen gebruik hebben gemaakt van de bestuursrechtelijke rechtsgang en zulks een grond voor een uitzondering op de formele rechtskracht oplevert. Volgens het subonderdeel strekte de bedoelde verplichting er nu juist toe zeker te stellen dat Etam c.s., zonder dat zij daartoe zelf enig initiatief behoefden te nemen en/of op enigerlei publicatie acht zouden behoeven te slaan, tijdig over de voorgenomen tekst van het bestemmingsplan zouden worden geïnformeerd.
3.39 Op de door het subonderdeel genoemde vindplaats lees ik niet de stelling dat de bedoelde verplichting van de Gemeente ertoe strekte dat Etam c.s. niet meer op openbare publicaties acht behoefden te slaan. In zoverre mist het subonderdeel feitelijke grondslag. Overigens ligt het voor de hand dat het hof het bedoelde beroep op een uitzondering op de formele rechtskracht niet heeft willen honoreren en dat beroep in rov. 9 stilzwijgend (en niet onbegrijpelijk) heeft verworpen.
Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden, voor zover al Etam c.s. daarbij, gelet op de uitleg die het hof in rov. 8 aan de overeenkomst heeft gegeven, voldoende belang hebben.
3.40 Subonderdeel 2.5 bevat de klacht dat het hof in rov. 9 voorts, dan wel althans blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, omdat een bestemmingsplan - anders dan het hof heeft aangenomen - geen formele rechtskracht kan krijgen. Een bestemmingsplan is volgens het subonderdeel immers een besluit van algemene strekking, dat regels en normen met een algemene gelding bevat, die zijn gericht tot een onbepaalde groep personen en die in beginsel permanente werking hebben. Daarbij wijst het subonderdeel erop dat in het kader van een bestuursrechtelijke procedure tegen uitvoeringsvoorschriften die op een (inmiddels) onherroepelijk bestemmingsplan zijn gebaseerd, de onverbindendheid van de voorschriften of bepalingen van het bestemmingsplan (alsnog) ten toets kan komen.
3.41 Alhoewel daarover in de feitenrechtspraak wel eens anders is geoordeeld(29), moet bij de gegeven stand van de rechtspraak van de Hoge Raad ervan worden uitgegaan dat aan een bestemmingsplan wel degelijk formele rechtskracht kan toekomen(30). Overigens biedt de rechtspraak ook andere voorbeelden van besluiten van algemene strekking waaraan formele rechtskracht kan toekomen, zoals het verkeersbesluit(31). De door het subonderdeel bedoelde mogelijkheid van (slechts) exceptieve toetsing van bepalingen van een overigens onherroepelijk bestemmingsplan door de bestuursrechter, doet naar mijn mening niets af aan de formele rechtskracht en de gevolgen daarvan, die de burgerlijke rechter onder omstandigheden aan een bestemmingsplan dient toe te kennen. Voor zover al Etam c.s. daarbij voldoende belang hebben, kan het subonderdeel niet tot cassatie leiden.
3.42 Subonderdeel 2.6 is gericht tegen rov. 10, waarin het hof heeft geoordeeld dat het bestemmingsplan Oosterheem 2000 en de bouwvergunningen voor de aldaar (nabij Dwarstocht) gelegen woningen eveneens jegens Etam c.s. formele rechtskracht hebben gekregen. Het subonderdeel betoogt, dat als het hof zou hebben bedoeld tot uitdrukking te brengen dat het de burgerlijke rechter niet meer zou vrijstaan de tussen partijen gesloten overeenkomst uit te leggen en te toetsen of de Gemeente is tekortgeschoten in de nakoming van enige verbintenis uit de overeenkomst - en wel, in het bijzonder de verbintenis om bij de ontwikkeling en realisering van de woningen in de aangrenzende woonwijk de afstanden en de overige bepalingen in het rapport Bost in acht te nemen - en op die grond is gehouden de door Etam c.s. dientengevolge geleden schade te vergoeden, het hof van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven op mutatis mutandis de in de subonderdelen 2.1 en 2.5 ontwikkelde gronden. Wat betreft de door het hof bedoelde bouwvergunningen komt daar volgens het subonderdeel nog bij, dat van Etam c.s., die met de Gemeente een bevoegdhedenovereenkomst hebben gesloten die er nu juist toe dient dat de Gemeente ook bij de verlening van de (op het bestemmingsplan voortbouwende) bouwvergunningen haar bevoegdheden op een bepaalde wijze uitoefent, niet kan worden gevergd dat zij de wanprestatie van de Gemeente aan de orde stellen in de bestuursrechtelijke rechtsgang tegen de verlening van (al) die bouwvergunningen, op straffe van tegenwerping van formele rechtskracht van die vergunningen in een bij de burgerlijke rechter tegen de Gemeente gevoerde procedure strekkende tot schadevergoeding wegens wanprestatie.
3.43 Voor zover het subonderdeel voortbouwt op de klachten van de subonderdelen 2.1 en 2.5, faalt het op de bij de bespreking van die subonderdelen reeds aangevoerde gronden, die mede op de verleende bouwvergunningen kunnen worden betrokken. Het subonderdeel verwijst niet mede naar subonderdeel 2.2; alhoewel Etam c.s. zich daarover in cassatie niet duidelijk hebben uitgelaten, neem ik aan dat in hun visie ook de (impliciete) verplichtingen van de Gemeente die met betrekking tot bestemmingsplan Oosterheem in de bevoegdhedenovereenkomst waren vervat, evenals die met betrekking tot bestemmingsplan Dwarstocht, een inspanningsverbintenis belichaamden.
Overigens mist het subonderdeel feitelijke grondslag voor zover het veronderstelt dat het hof zich in rov. 10 niet meer tot uitleg van de overeenkomst vrij zou hebben geacht. Het hof heeft de overeenkomst blijkens rov. 11 immers uitgelegd, en wel aldus, dat de overeenkomst de Gemeente enige beleidsruimte liet, welke ruimte de Gemeente in het desbetreffende bestemmingsplan en de daarop gebaseerde vergunningverlening tot uitdrukking heeft gebracht. Slechts voor de vraag of de Gemeente van die beleidsruimte een onjuist gebruik heeft gemaakt, heeft het hof in rov. 11 naar het beginsel van formele rechtskracht verwezen.
3.44 Subonderdeel 2.7 herhaalt de klachten van subonderdeel 2.6, voor zover in rov. 11 ligt besloten dat het hof zich, in verband met de formele rechtskracht van het bestemmingsplan en de daarop gebaseerde bouwvergunningen, niet vrij heeft geacht de overeenkomst verder uit te leggen dan het in rov. 11 heeft gedaan, waarmee het volgens het subonderdeel van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven.
3.45 De klacht faalt op dezelfde gronden als subonderdeel 2.6. Overigens mist de klacht feitelijke grondslag, voor zover zij veronderstelt dat het hof zich in de uitleg van de overeenkomst beperkt heeft geacht. Het hof heeft de overeenkomst aldus uitgelegd dat zij de Gemeente beleidsruimte liet en heeft slechts voor de toetsing van de vraag of de Gemeente van die beleidsvrijheid een onjuist gebruik heeft gemaakt in de concrete besluiten waarin (in de woorden van het hof) die beleidsruimte uitdrukking heeft gevonden, gewezen op de mogelijkheid daartegen langs bestuursrechtelijke weg op te komen (en op de consequenties indien dat bestuursrechtelijke traject niet is gevolgd).
Beleidsruimte Gemeente
3.46 Onderdeel 3 richt zich tegen rov. 11. Het betoogt dat voor zover het hof in rov. 11 art. 5.4 van de overeenkomst (en het daaraan ten grondslag liggende rapport Bost) aldus heeft uitgelegd dat de aan de Gemeente gelaten "beleidsruimte" inhield dat hetzij de woningen een minimale afstand tot de inrichting dienden te hebben hetzij er geluidswerende voorzieningen (onder meer) aan de woningen dienden te worden getroffen, een en ander zonder verdere (contractuele) beperkingen ten aanzien van deze "beleidsruimte", deze uitleg onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, althans het hof daarmee aan essentiële stellingen van Etam c.s. is voorbijgegaan.
3.47 Het hof heeft in de laatste twee volzinnen van rov. 11 overwogen dat, voor zover Etam c.s. van mening waren dat de Gemeente een onjuist gebruik heeft gemaakt van de aan haar gelaten beleidsruimte, zij de mogelijkheid hebben gehad hiertegen in een met voldoende waarborgen omgeven bestuursrechtelijk traject op te komen, zodat het beginsel van de formele rechtskracht zich tegen (hernieuwde) beoordeling door de burgerlijk rechter verzet. Deze overweging impliceert dat de beleidsruimte die de Gemeente aan de overeenkomst kon ontlenen ook naar het oordeel van het hof aan verdere beperkingen onderhevig was dan het hof uitdrukkelijk heeft gereleveerd, maar dat de vraag of die beperkingen in acht zijn genomen in het kader van de tegen het bestemmingsplan en/of de daarop gebaseerde vergunningverlening aangewende bestuursrechtelijke rechtsmiddelen aan de orde had moeten worden gesteld.
Schade als gevolg van onjuist informeren GS
3.48 Onderdeel 4 klaagt dat de overwegingen van het hof in rov. 16 onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd zijn, in het licht van het debat tussen partijen. Etam c.s. hebben immers uitdrukkelijk, uitvoerig en bij herhaling betoogd dat voor hen aan de verlening van een bouwvergunning voor fase 1 bijzondere betekenis toekwam, in die zin dat Etam c.s. op basis van de beslissing omtrent de verlening van de vergunning voor fase 1 mochten verwachten duidelijkheid te krijgen over de mogelijkheden van realisering van de door Etam c.s. voorgenomen bestemming voor de fasen 2 en 3. Wanneer de Provincie - op basis van juiste informatie van de Gemeente over het bouwplan - reeds voor fase 1 geen verklaring van geen bezwaar zou hebben afgegeven (hetgeen volgens Etam c.s. "zeer wel denkbaar" was geweest), zou reeds dan geen vergunning voor fase 1 zijn verleend en zou de overeenkomst op grond van art. 5.8 zijn ontbonden. Etam c.s. zouden in dat geval hun heil elders hebben gezocht, zonder dat zij onnodige kosten zouden hebben gemaakt. Aan dit betoog komt volgens Etam c.s. ook en juist betekenis toe als de overeenkomst zou moeten worden uitgelegd zoals het hof in de rov. 5-7 heeft gedaan, omdat Etam c.s. dan weliswaar geen aanspraak kunnen maken op (schadevergoeding ter zake van de onmogelijkheid van) zelfstandige, grootschalige kantoorontwikkeling, maar was "zeer wel denkbaar" geweest dat door het intreden van de ontbindende voorwaarde de door Etam c.s. geleden (andere) schade, zoals ter zake van de investering in een "te duur" gebouw en/of verhuizing, alsnog naar een andere locatie, goeddeels achterwege was gebleven.
3.49 In de stukken van de feitelijke instanties waarnaar het subonderdeel (in voetnoot 21) verwijst, wordt steeds een verband gelegd tussen de beweerdelijk valse opgave van de Gemeente en de bouwvergunning die Etam c.s. aldus konden verkrijgen enerzijds, en de indruk die daardoor bij Etam c.s. werd gewekt met betrekking tot de realiseerbaarheid van de (volgens hen) "overige overeengekomen ontwikkelingen."(32). Het is niet onbegrijpelijk dat het hof het verwijt dat de Gemeente Etam c.s. met de (dankzij een beweerdelijk valse opgave mogelijk gemaakte) bouwvergunning in een uitzichtloze situatie heeft gelokt, in het bijzonder heeft betrokken op de door Etam c.s. veronderstelde maar later niet realiseerbaar blijkende mogelijkheid van grootschalige kantoorontwikkeling ten behoeve van derden. Evenmin is onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat aan dat verwijt het belang is komen te ontvallen met de uitleg van de overeenkomst volgens welke Etam c.s. hoe dan ook niet tot de bedoelde grootschalige kantoorontwikkeling bevoegd waren. Voor het betoog dat Etam c.s. ook en juist belang hebben bij hun verwijt voor het geval de overeenkomst zou moeten worden uitgelegd zoals het hof heeft gedaan, vermeldt het onderdeel geen vindplaatsen in de stukken van de feitelijke instanties.
Het onderdeel kan daarom niet tot cassatie leiden.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Rov. 1 van het bestreden arrest in samenhang met de rov. 2.1-2.13 van het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 11 juli 2007.
2 Vgl. rov. 3.2 van het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 11 juli 2007 en rov. 3 van het bestreden arrest
3 Vgl. rov. 3.4 van het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 11 juli 2007.
4 Vgl. rov. 3.5 van het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 11 juli 2007.
5 Zie hiervoor onder 2.2.
6 Het bestreden arrest is op 7 april 2009 uitgesproken, terwijl de cassatiedagvaarding op 6 juli 2009 is betekend.
7 Etam c.s. verwijzen in dit verband naar de conclusie van repliek onder 5, de pleitnota in eerste aanleg onder 18 en 20 en de pleitnota in hoger beroep onder 2.3.
8 Zie in dat verband in het bijzonder de pleitnota zijdens Etam c.s. in hoger beroep onder 2.3: "De Gemeente erkent dat het bestemmingsplan niet overeenkomstig de Overeenkomst is vastgesteld, als (zoals Etam stelt) moet worden uitgegaan van 60.000 m2 kantoren en 35.000 m2 distributiecentra. De Gemeente stelt dat die ontwikkelingen niet zijn overeengekomen (...). (...) Etam en de Gemeente zijn het er over eens dat het door de Gemeente gemaakte bestemmingsplan niet in genoemde vierkante meters voorziet (...)" (onderstreping toegevoegd; LK).
9 Mededeling van de Commissie betreffende staatssteunelementen bij de verkoop van gronden en gebouwen door openbare instanties, PbEG 1997, C 209/3-5.
10 R.J.N. Schlössels en S.E. Zijlstra, De Haan/Drupsteen/Fernhout, Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat (2010), p. 887.
11 R.J.N. Schlössels en S.E. Zijlstra, a.w., p. 896-897.
12 F.J. van Ommeren, De bevoegdhedenovereenkomst in de Awb en de verhouding met het BW, in: T. Barkhuysen, W. den Ouden & J.E.M. Polak (red.), Bestuursrecht harmoniseren: 15 jaar Awb (2010), p. 719. Van Ommeren wijst op HR 4 januari 1963 (Landsmeer), NJ 1964, 202 en 204, m.nt. JHB, waarin de Hoge Raad spreekt van een "zichzelf bij overeenkomst gestelde gedragslijn" en HR 25 januari 1985, LJN: AG4950, NJ 1985, 559, m.nt. PAS, waarin wordt gesproken van een door de overheid "al dan niet eenzijdig aan een burger gedane toezegging".
13 R.J.N. Schlössels en S.E. Zijlstra, a.w., p. 896.
14 F.J. van Ommeren, a.w., p. 730.
15 F.J. van Ommeren, a.w., p. 731.
16 Overigens zou de term "privaatrechtelijke onrechtmatigheid" de voorkeur van mr. Schenck hebben, ware het niet dat hier een bevoegdhedenovereenkomst aan de orde is, waarvan algemeen wordt aangenomen dat zij van publiekrechtelijke aard is; zie schriftelijke toelichting mr. Schenck, voetnoot 53.
17 Zie HR 11 april 2008, LJN: BC1649, NJ 2008, 519, m.nt. M.R. Mok, in het bijzonder de aangehaalde rov. 5.93-5.94 van het hof en de rov. 3.6.2 (onder b) en 3.63 van de Hoge Raad.
18 Zie hiervóór onder 3.26 en de voetnoten 11 en 12.
19 Zie M. Scheltema en M.W. Scheltema, Gemeenschappelijk recht (2008), p. 185-186, 190-197, 258 en 272.
20 HR 26 februari 1988, LJN: AB9183, NJ 1989, 528, m.nt. MS.
21 Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht (2008), p. 330.
22 Zie over het uitgangspunt dat een bevoegdhedenovereenkomst alleen kan worden gesloten door het bestuursorgaan dat over de betrokken bevoegdheid beschikt, R.J.N. Schlössels en S.E. Zijlstra, a.w., p. 887. Dat in de praktijk bevoegdhedenovereenkomsten veelal worden gesloten tussen bijvoorbeeld een gemeente en een burger noemen deze auteurs "niet geheel zuiver", maar "intussen een meer dogmatisch dan praktisch probleem".
23 HR 2 februari 1992, LJN: AB7898, NJ 1993, 635, m.nt. MS.
24 HR 9 september 2005, LJN: AT7774, NJ 2006, 93, m.nt. M.R. Mok
25 Vgl. voor de verschillende vormen van formele rechtskracht de noot van A.R. Bloembergen bij HR 28 mei 1999, LJN: ZC2910, NJ 1999, 508.
26 HR 31 mei 1991, LJN: ZC0261, NJ 1993, 112, m.nt. CJHB.
27 Zo kan worden gewezen op de mogelijkheid van een in de ogen van de bestuursrechter gerechtvaardigde afwijking van de bevoegdhedenovereenkomst, in welk geval de belanghebbende (geen volledige schadevergoeding maar) nadeelcompensatie toekomt (vgl. de hiervóór onder 3.26 reeds vermelde opvatting van Van Ommeren). Overigens ligt toekenning daarvan langs bestuursrechtelijke weg in de rede.
28 Anders G.T.J.M. Jurgens, Gewijzigd overheidsbeleid en de uitvoering van overheidscontracten, Maandblad Vermogensrecht 2005/7/8, p. 114-118, in het bijzonder p. 118, l.k., die ruimte ziet voor een rol van de burgerlijke rechter als schadevergoedingsrechter, kennelijk ook wanneer het besluit formele rechtskracht heeft gekregen of een procedure bij de bestuursrechter voor de wederpartij van de overheid niet het gewenste resultaat heeft gehad.
29 Zie in het bijzonder hof Arnhem 11 juni 2002, LJN: AE4982, NJ 2003, 56.
30 HR 9 juni 2006, LJN: AV6031, RvdW 2006, 600; HR 11 april 2008, LJN: BC1649, NJ 2008, 519 m.nt. M.R. Mok; zie ook M.J. Tunnissen, Een juridisch bestuurlijke inleiding in de ruimtelijke ordening. Het bestemmingsplan (2009), p. 227.
31 HR 6 december 2002, LJN: AE8182, NJ 2003, 616, m.nt. MS.
32 Zie bijvoorbeeld de inleidende dagvaarding onder 28 en de conclusie van repliek onder 38, maar ook de memorie van grieven onder 71, waarin weliswaar wordt gesproken van een "veel te duur gebouw", maar voorzien van de toevoeging "op een locatie zonder het overeengekomen toekomstperspectief en zonder mogelijkheden van het genereren van gerechtvaardigd verwachte winsten op de rest van het bedrijventerrein. Door de tekortkomingen in de nakoming van de Overeenkomst c.q. onrechtmatig te handelen in de procedure van de totstandkoming van de bouwvergunning, heeft de Gemeente dus schade berokkend aan Etam (...)".