Conclusie
09/04353
mr. Keus
Zitting 28 januari 2011
Conclusie inzake:
[Eiser]
eiser tot cassatie
tegen
de gemeente Rotterdam
(hierna: de Gemeente)
verweerster in cassatie
Het gaat in deze zaak om het verzet tegen een dwangbevel, strekkende tot invordering van de kosten van bestuursdwang door de Gemeente. Aan de orde is de vraag of bestuursdwang rechtmatig is uitgeoefend en of het hof het dwangbevel tot het juiste bedrag buiten werking heeft gesteld.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 De Gemeente heeft op 25 november 2005 met toepassing van bestuursdwang een hennepkwekerij die was aangetroffen in het door [eiser] gehuurde pand aan de [a-straat 1] te Rotterdam ontmanteld. Hennepplanten en -toppen, armaturen, assimilatielampen, transformatoren, een heater en ander materiaal is in beslag genomen en door Roteb afgevoerd en vernietigd.
1.2 Het besluit tot toepassing van deze bestuursdwang is op 3 januari 2006 schriftelijk aan [eiser] bekend gemaakt. Het tegen dit besluit aangetekende bezwaar is ongegrond verklaard en het tegen die ongegrondverklaring ingestelde beroep is bij vonnis van de rechtbank Rotterdam, sector bestuursrecht, van 18 december 2007 eveneens ongegrond verklaard.
1.3 De Gemeente heeft [eiser] een rekening voor de toepassing van de bestuursdwang van € 3.421,25 gepresenteerd. Omdat [eiser] weigerde die rekening te voldoen, heeft de Gemeente op 16 juni 2006 een dwangbevel tegen hem uitgevaardigd, welk dwangbevel hem op 30 november 2006 is betekend.
1.4 Bij dagvaarding van 19 december 2006 heeft [eiser] bij de rechtbank Rotterdam, sector kanton (hierna: de kantonrechter), verzet gedaan tegen het dwangbevel. Hij heeft gevorderd dat de kantonrechter hem tot goed opposant verklaart, het verzet gegrond verklaart en het dwangbevel buiten effect stelt.
1.5 De Gemeente heeft verweer gevoerd en zich voor alle weren op de onbevoegdheid van de kantonrechter beroepen. Nadat [eiser] had gerepliceerd en in het bevoegdheidsincident had geantwoord, heeft de kantonrechter zich bij incidenteel vonnis van 14 augustus 2007 bevoegd verklaard van het geschil kennis te nemen. Nadat de Gemeente vervolgens had gedupliceerd, heeft de kantonrechter bij eindvonnis van 15 januari 2008 [eiser] tot goed opposant verklaard, het verzet gegrond verklaard en het dwangbevel buiten werking gesteld.
1.6 Bij exploot van 8 april 2008 is de Gemeente van het vonnis van 15 januari 2008 in hoger beroep gekomen. Bij memorie van grieven heeft de Gemeente een viertal grieven tegen het vonnis aangevoerd. [Eiser] heeft de grieven bestreden. Na een akte houdende productie en een akte tot vermindering van eis(2), beide van de Gemeente, heeft het hof bij arrest van 12 mei 2009 de Gemeente niet-ontvankelijk verklaard in het appel tegen het tussenvonnis van 14 augustus 2007(3). Voorts heeft het hof het eindvonnis vernietigd, [eiser] tot kwaad opposant verklaard, het verzet ongegrond verklaard en het dwangbevel buiten werking gesteld voor zover daarbij meer dan € 1.566,44 vermeerderd met 19% BTW en vermeerderd met 15% beheerskosten ad € 234,97 wordt ingevorderd. Ter zake het meer ingevorderde heeft het hof [eiser] tot goed opposant verklaard, het verzet in zoverre gegrond verklaard en het dwangbevel, voor zover dat het hiervoor genoemde bedrag overschrijdt, buiten werking gesteld.
1.7 [Eiser] heeft tijdig(4) beroep in cassatie ingesteld. De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunt doen toelichten, waarna [eiser] nog heeft gerepliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 [Eiser] heeft één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel omvat verschillende onderdelen. Blijkens onderdeel 1 richt het middel zich tegen de rov. 8-9, in samenhang met rov. 10-14 (een rov. 11 ontbreekt), de tweede, kennelijk abusievelijk met 13 genummerde rechtsoverweging (die rov. 15 had moeten zijn) en de vervolgens gegeven beslissing. Het hof heeft in de bestreden rechtsoverwegingen geoordeeld:
"Ad grieven 2 en 3
8. Deze grieven treffen doel. De burgerlijke rechter dient ervan uit te gaan dat het besluit dat in de bestuursrechtelijke rechtsgang is genomen, juist is zowel voor wat betreft de inhoud van het besluit als voor wat betreft de wijze van totstandkoming ervan. Dat betekent dat ervan moet worden uitgegaan dat de gemeente terecht is overgegaan tot onmiddellijke ontmanteling van de hennepkwekerij en dat [eiser] niet in de gelegenheid had behoeven te worden gesteld de materialen zelf te verwijderen.
9. Daaruit volgt dat de gemeente de kosten verbonden aan de rechtmatig toegepaste bestuursdwang, het verwijderen van de materialen, alsmede de invorderingskosten op [eiser] mag verhalen. Het verweer van [eiser] dat het besluit tot bestuursdwang niet zover reikt dat ook de in deze zaak getroffen kostbare maatregelen door [eiser] vergoed moeten worden, vindt geen ingang bij het hof.
10. [Eiser] heeft zich tegen de hoogte van die kosten verweerd. Hij voert aan dat er een standaardtarief in rekening is gebracht, ondanks het feit dat de werkelijke kosten van de ontmanteling lager waren. Volgens [eiser] behoeft hij slechts de werkelijke kosten te betalen.
12. De gemeente heeft haar vordering in hoger beroep in zoverre verminderd, dat zij het aanvankelijk gevorderde standaardtarief (terecht) laat vallen en nog slechts de werkelijke kosten vordert. Die kosten bedragen volgens haar € 1.566,44 vermeerderd met BTW. Daarnaast heeft zij nog beheerskosten ad 15% gevorderd. De vordering tot betaling van BTW over dit laatste bedrag heeft zij in eerste aanleg laten vallen.
13. Over de werkelijke kosten heeft [eiser] opgemerkt, dat uit de rekening van de Roteb blijkt, dat een onregelmatigheidstoeslag van 75% (€ 267,19) is gefactureerd, hetgeen hij niet terecht acht, omdat de ontmanteling heeft plaatsgevonden vrijdag om 11.00 uur.
14. Het hof overweegt hieromtrent als volgt. De onregelmatigheidstoeslag is door de Roteb aan de gemeente in rekening gebracht. De gemeente heeft deze kosten dus moeten maken, terwijl niet is aangegeven waarom het onredelijk is dat de Roteb forfaitair een gemiddeld toeslagpercentage wegens onregelmatige diensten in rekening brengt. Van deze kosten kan dan ook niet gezegd worden, dat zij redelijkerwijs niet voor rekening van [eiser] behoren te komen. Het enkele feit dat de ontmanteling overdag heeft plaatsgevonden, wil niet zeggen dat hiervoor geen mensen in dienst kunnen zijn geroepen die geen reguliere dienst hadden althans maakt dit niet anders.
13. De slotsom is dat [eiser] de werkelijke kosten ad € 1.566,44 vermeerderd met 19% BTW daarover en vermeerderd met 15% beheerskosten ad € 234,97 zal moeten voldoen. In zoverre heeft de gemeente succes met deze grieven. Het slagen van de grieven 2 en 3 brengt mee, dat ook grief 4 slaagt. Het vonnis zal worden vernietigd en [eiser] zal als grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, zowel van de eerste aanleg als van het hoger beroep."
2.2 Onderdeel 3 (de onderdelen 1 en 2 bevatten geen zelfstandige klachten) neemt tot uitgangspunt dat het hof had moeten nagaan welke de kosten aan de zijde van de Gemeente zelf zijn geweest. Het onderdeel wijst erop dat uit de door [eiser] in het geding gebrachte (interne) factuur van Roteb aan de Gemeente blijkt dar de werkelijke kosten € 1.566,44, exclusief BTW, hebben bedragen, en betoogt dat de BTW binnen de Gemeente een verrekenpost is, zodat een bedrag van € 1.566,44 dient te worden aangehouden, als het kostenverhaal overigens als zodanig zou zijn toegelaten. Voorts betoogt het onderdeel dat geen forfaitair bedrag in rekening mag worden gebracht als de werkelijke kosten bekend zijn en op een lager bedrag uitkomen. In verband met de Roteb-specificatie releveert het onderdeel nog dat de Gemeente die specificatie reeds als productie 2 bij haar conclusie van dupliek (in oppositie) in het geding had gebracht, maar dat [eiser] daarop toen niet meer heeft kunnen reageren, en dat de kantonrechter bij vonnis van 15 januari 2008 het verzet van [eiser] vervolgens gegrond verklaarde en het dwangbevel buiten werking stelde.
2.3 Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden, voor zover het klaagt dat vanwege de verrekenbaarheid van de BTW voor de Gemeente ter zake van de werkzaamheden van Roteb slechts een bedrag van € 1.566,44, zonder BTW, aan [eiser] in rekening had mogen worden gebracht. Het onderdeel geeft niet aan waar [eiser] zich in de feitelijke instanties op verrekenbaarheid van die BTW zou hebben beroepen. Dat is van belang, omdat, als [eiser] zich niet eerder op die verrekenbaarheid heeft beroepen, van een ontoelaatbaar novum in cassatie(5) sprake is. Dat, zoals het onderdeel aanvoert, de Roteb-specificatie weliswaar al bij dupliek door de Gemeente was overgelegd maar [eiser] daarop toen (in eerste aanleg) niet meer heeft kunnen reageren, doet daaraan niet af. [Eiser] had immers in elk geval in hoger beroep op de Roteb-specificatie kunnen reageren, hetgeen hij in zijn memorie van antwoord op p. 4, in fine, ook heeft gedaan, overigens zonder zich op verrekenbaarheid van de betrokken BTW te beroepen. Een en ander klemt temeer, nu [eiser] bij conclusie van repliek onder 14 (in het stadium dat de Gemeente voor de betrokken werkzaamheden van Roteb nog een forfaitair bedrag berekende) wél heeft betwist dat van hem vergoeding kan worden gevorderd van BTW over de hem in rekening gebrachte beheerskosten van de Gemeente, maar níet dat van hem ook vergoeding van BTW kan worden gevorderd over het (in dat stadium nog forfaitaire) bedrag van de (door Roteb verrichte) werkzaamheden.
Overigens komt het mij voor dat de Gemeente, als zij als overheid optreedt, niet BTW-plichtig is en dat haar in dat verband ook de door het onderdeel bedoelde mogelijkheid van vooraftrek niet toekomt(6).
2.4 Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden, ook niet voor zover het mede beoogt te klagen dat aan [eiser] (met de 15% beheerskosten van de Gemeente) een forfaitair bedrag in rekening is gebracht, terwijl geen forfaitair bedrag in rekening mag worden gebracht als werkelijke en lagere kosten bekend zijn. Het onderdeel bevat geen verwijzingen naar de processtukken in de feitelijke instanties, waar zou zijn gesteld en geadstrueerd dat en waarom dit laatste geval zich zou voordoen.
2.5 Onderdeel 4 betoogt dat [eiser] ook in hoger beroep zijn verweer heeft herhaald dat hij vóór de feitelijke ontmanteling in de gelegenheid had moeten worden gesteld zelf de verwijdering van goederen en materialen te verzorgen. Het hof heeft daarover geoordeeld in rov. 9, maar [eiser] bestrijdt dat oordeel. Volgens onderdeel 5 dient te worden onderscheiden tussen de feitelijke en juridische uitoefening van de bestuursdwang als zodanig en hetgeen daarna aan (vervolg)handelingen heeft plaatsgehad. Blijkens de gedingstukken hebben ambtenaren van de Gemeente op 25 november 2005 in het pand [a-straat 1] te Rotterdam een hennepkwekerij aangetroffen. Vervolgens heeft Eneco dat pand bezocht en is de elektriciteit afgesloten. Daarna heeft Roteb voor de feitelijke ontmanteling zorggedragen door de aangetroffen goederen en materialen te verzamelen en te verwijderen. [Eiser] was huurder van de woning en eigenaar van de hennepkwekerij. Onderdeel 6 betoogt dat de bestuursdwang alleen kan strekken tot het binnentreden en het vervolgens treffen van ordemaatregelen indien - zoals de bestuursrechter blijkens productie 1 bij de memorie van grieven heeft aangenomen - zich een spoedeisende situatie voordoet om binnen te treden. Vervolgens kan die bestuursdwang echter niet zien op hetgeen aan feitelijke vervolghandelingen heeft plaatsgehad, in casu de inschakeling van Roteb en het door deze verzamelen, afvoeren en vernietigen van de aangetroffen goederen en materialen, als door de Gemeente in haar conclusie van antwoord onder 5 beschreven. In en met het binnentreden en het (vervolgens) afsluiten van de elektriciteit was immers de situatie ter plaatse als zodanig geneutraliseerd (er was geen aftap van water geconstateerd; blijkens productie 1 bij de conclusie van dupliek heeft [eiser] aangegeven de planten met een gieter water te hebben gegeven). Onderdeel 7 betoogt dat bijkomend aspect is dat de bestuursdwang zonder voorafgaande kennisgeving aan [eiser] heeft plaatsgehad, terwijl het schriftelijke besluit eerst op 3 januari 2006 aan [eiser] is bekend gemaakt. Zorgvuldige beleidsuitoefening brengt echter met zich dat nadat de situatie ter plaatse is geneutraliseerd, het bestuursorgaan vervolgens de betrokkene aanschrijft en hem binnen een zekere termijn in de gelegenheid stelt de betrokken goederen en materialen te verzamelen, af te voeren en eventueel te (laten) vernietigen. Onbetwist is dat de Gemeente [eiser] daartoe niet in de gelegenheid heeft gesteld; de Gemeente heeft aanstonds Roteb ingeschakeld en Roteb heeft de betrokken goederen en materialen verzameld, afgevoerd en vernietigd. Naar onderdeel 8 memoreert, heeft de kantonrechter in zijn eindvonnis (rov. 2.8) uitdrukkelijk overwogen dat de Gemeente niet heeft toegelicht of zij voor of na 25 november 2005 contact met [eiser] heeft gezocht. Volgens het onderdeel is de Gemeente daarop in haar memorie van grieven onder 20 e.v. ingegaan, kort weergegeven met het betoog dat zij niet was gehouden voor of na 25 november 2005 contact met [eiser] te zoeken; [eiser] heeft zulks bij memorie van antwoord op de door het onderdeel vermelde plaatsen bestreden. Het hof was dan ook, nog steeds volgens het onderdeel, gehouden "vol" te toetsen, nu het hier toch een verweer betreft dat zich richtte tegen het uit het dwangbevel voortvloeiende kostenverhaal, waaromtrent de civiele rechter inhoudelijk dient te oordelen.
2.6 Krachtens art. 5:24 lid Pro 4 (oud) Awb wordt in het bestuursdwangbesluit een termijn gesteld waarbinnen de belanghebbenden de tenuitvoerlegging kunnen voorkomen door zelf maatregelen te treffen. Het bestuursorgaan omschrijft volgens deze bepaling de te nemen maatregelen. Lid 5 (oud) bepaalt dat geen termijn behoeft te worden gegund, indien de vereiste spoed zich daartegen verzet. Lid 6 (oud) bepaalt dat indien de situatie dermate spoedeisend is dat het bestuursorgaan de beslissing tot toepassing van bestuursdwang niet tevoren op schrift kan stellen, het alsnog zo spoedig mogelijk zorgt voor de opschriftstelling en de bekendmaking(7).
2.7 Bij de toetsing van (de ongegrondverklaring van het bezwaar van [eiser] tegen) het bestuursdwangbesluit van 3 januari 2006 heeft de rechtbank Rotterdam, sector bestuursrecht, mede beoordeeld of de Gemeente van een onjuiste dan wel onredelijke belangenafweging heeft blijk gegeven door Roteb de hennepkwekerij terstond te doen ontmantelen zonder [eiser] in de gelegenheid te hebben gesteld zelf voor een en ander te (doen) zorgdragen. De rechtbank heeft die vraag in haar uitspraak van 18 december 2007(8) in ontkennende zin beantwoord(9):
"In aanmerking genomen dat er sprake was van een brandgevaarlijke elektrische installatie, de elektriciteit op illegale wijze weer aangesloten zou kunnen worden en de hennepkwekerij weer zou kunnen worden opgestart, kan niet geoordeeld worden dat verweerder, door met toepassing van art. 5:24, vijfde lid, van de Awb over te gaan tot onmiddellijk ontmantelen van de kwekerij, blijk heeft gegeven van een onjuiste dan wel onredelijke belangenafweging. Verweerder hoefde eiser derhalve niet in de gelegenheid te stellen om de apparaten zelf te verwijderen en bij de ROTEB in te leveren. De rechtbank merkt hierbij op dat bovendien niet geheel kan worden gecontroleerd of eiser de volledige apparatuur inlevert."
De bestuursrechter heeft voorts geoordeeld dat, nu [eiser] als overtreder kan worden aangemerkt, op grond van art. 5:25 lid Pro 1 (oud) Awb de kosten in beginsel op hem worden verhaald, tenzij de kosten redelijkerwijs niet of niet geheel te zijnen laste behoren te komen. Volgens de bestuursrechter is echter niet gebleken van omstandigheden op grond waarvan de kosten niet op [eiser] zouden mogen worden verhaald.
2.8 Het hof heeft in rov. 8 de formele rechtskracht van het bestuursdwangbesluit terecht voorop gesteld. De verzetrechter kan geen oordeel geven over kwesties die aan de bestuursrechter zijn of (hadden) kunnen worden voorgelegd, waaronder de vraag of de onverwijlde ontmanteling van de hennepkwekerij door art. 5:24 lid 5 en Pro lid 6 (oud) Awb wordt gedekt(10). Het hof heeft derhalve met juistheid geoordeeld dat ervan moet worden uitgegaan dat de Gemeente terecht tot onmiddellijke ontmanteling van de hennepkwekerij is overgegaan en dat zij [eiser] niet in de gelegenheid behoefde te stellen de materialen zelf te verwijderen, alsmede dat daaruit volgt dat de Gemeente de kosten verbonden aan de rechtmatig toegepaste bestuursdwang, te weten het verwijderen van de materialen, alsmede de invorderingskosten, op [eiser] mag verhalen (rov. 8-9). Het hof heeft zich vervolgens terecht beperkt tot de toetsing van de hoogte van het gevorderde bedrag. De klachten in de middelonderdelen 4-7 kunnen derhalve niet tot cassatie leiden.
2.9 De klacht in onderdeel 8 maakt niet duidelijk waarom overigens van belang zou zijn of de Gemeente voor of na 25 november 2005 contact met [eiser] heeft gezocht. De aanwezigheid van de hennepkwekerij is blijkens de stukken (zie onder meer de uitspraak van de bestuursrechter) eerst op 25 november 2005 geconstateerd, zodat de Gemeente bezwaarlijk kan worden verweten voordien geen contact met [eiser] te hebben gezocht. Vervolgens is de Gemeente (naar het oordeel van de bestuursrechter terecht) terstond tot het (doen) ontmantelen van de hennepkwekerij overgegaan, om vervolgens op 3 januari 2006 (en kennelijk, naar het oordeel van de bestuursrechter, zo spoedig mogelijk in de zin van art. 5:24 lid Pro 6 (oud) Awb) tot bekendmaking van het besluit over te gaan. Uit de uitspraak van de bestuursrechter vloeit voort dat de Gemeente tot het zoeken van andere contacten met [eiser] niet was gehouden, zodat voor een toetsing, laat staan een volle toetsing zoals door het onderdeel bedoeld, van dat aspect door de burgerlijke rechter geen ruimte was. Ook onderdeel 8 kan daarom niet tot cassatie leiden.
2.10 Het samenvattende onderdeel 9 mist zelfstandige betekenis en kan evenmin als de voorgaande onderdelen tot cassatie leiden.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep met toepassing van art. 81 RO Pro.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Rov. 1.1-1.3 van het bestreden arrest.
2 Deze akten ontbreken in het procesdossier van [eiser].
3 Eén van de grieven van de Gemeente (grief 1) was gericht tegen het tussenvonnis van 14 augustus 2007.
4 De cassatiedagvaarding is op 12 augustus 2009 betekend, terwijl het bestreden arrest van 12 mei 2009 dateert.
5 W.D.H. Asser, Civiele Cassatie (2003), p. 88-89.
6 Zie M.E. van Hilten en H.W.M. van Kesteren, Omzetbelasting (2007), p. 88-90.
7 Vgl. P.J.J. van Buuren e.a., Bestuursdwang en dwangsom (2005), p. 76-77.
8 Prod. 1 bij de memorie van grieven.
9 P. 6 van de uitspraak.
10 Vgl. Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht (2008), p. 473.