Conclusie
Zaak 09/03088
Mr. E.B. Rank-Berenschot
Zitting: 4 februari 2011
CONCLUSIE inzake:
[Eiser],
eiser tot cassatie,
verweerder in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,
adv.: mr. K. Aantjes,
tegen
[Verweerster],
verweerster in cassatie,
eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,
adv.: mr. R.L. Bakels.
Het gaat in deze zaak om de vraag of het hof op goede gronden is teruggekomen van eerder door hem gegeven bindende eindbeslissingen betreffende de waardering van bewijs en tegenbewijs. Voorts gaat het om de vraag of het hof dit heeft mogen doen zonder eerst partijen gelegenheid te geven zich uit te laten over zijn voornemen daartoe.
1. Feiten en procesverloop
1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1):
a) Eiser tot cassatie (hierna: [eiser]) heeft in 1997 aan verweerster in cassatie (hierna: [verweerster]) opdracht verstrekt tot bemiddeling bij de verkoop van een woonhuis met fabriekshal en kantoren.(2)
b) Op 17 december 1997 is een koopovereenkomst voor de vraagprijs van f 1.250.000 ondertekend door [eiser] als verkoper en [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]), die verklaarde als vertegenwoordiger van de Stichting Recreavastgoed (hierna: de Stichting) als koper op te treden.
c) De Stichting heeft geweigerd de overeenkomst na te komen. [Betrokkene 1] was blijkens inschrijving in het handelsregister slechts bevoegd de Stichting te vertegenwoordigen samen met [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]), de levenspartner(3) van [betrokkene 1].
d) [Eiser] heeft uiteindelijk de onroerende zaken aan derden verkocht voor een totaalbedrag van f 1.213.000.
e) Bij vonnis van 31 januari 2002 van de rechtbank Arnhem, bekrachtigd bij arrest van het hof Arnhem van 2 september 2003, is geoordeeld dat [verweerster] aansprakelijk is voor de schade die [eiser] heeft geleden als gevolg van het feit dat [verweerster] [eiser] er niet op heeft gewezen dat de vertegenwoordigingsbevoegdheid van [betrokkene 1] niet vaststond. [Verweerster] is veroordeeld tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat.
1.2 Bij inleidende dagvaarding in de onderhavige schadestaatprocedure heeft [eiser] gevorderd dat [verweerster] wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 217.841,90 in hoofdsom. Uitgangspunt bij de berekening van het grootste deel van dat bedrag is dat bij juist handelen van [verweerster] een koopovereenkomst met de Stichting zou zijn totstandgekomen.
1.2.1 In haar tussenvonnis van 16 februari 2005 heeft de rechtbank Arnhem overwogen dat overeenkomstig de hoofdregel van art. 150 Rv Pro [eiser] moet stellen en zo nodig bewijzen dat hij met de Stichting een koopovereenkomst zou hebben gesloten die door de Stichting ook zou zijn nagekomen indien [eiser] tijdig door [verweerster] op de hoogte was gesteld van het feit dat [betrokkene 1] niet zelfstandig bevoegd was de Stichting te binden. Vervolgens is geconstateerd dat [eiser] ter zake niets had gesteld en is geoordeeld dat, nu het ook de transporterende notaris niet is gelukt het gebrek te helen, het ervoor gehouden kan worden dat ook bij juist handelen van [verweerster] geen koopovereenkomst zou zijn totstandgekomen. Dit oordeel heeft geleid tot afwijzing van de vordering voor zover deze betrekking heeft op gestelde schade als gevolg van het niet doorgaan van de koopovereenkomst (rov. 8).
Bij eindvonnis van 22 juni 2005 heeft de rechtbank geoordeeld dat de geschatte kosten van juridische bijstand, door [eiser] gemaakt om de Stichting tot bekrachtiging van de onbevoegd aangegane koopovereenkomst te bewegen, voor vergoeding in aanmerking komen (rov. 2.7) en heeft zij [verweerster] uit dien hoofde veroordeeld tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 3.000 vermeerderd met wettelijke rente, met afwijzing van het meer of anders gevorderde.
1.3 [Eiser] is van beide vonnissen in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem, met conclusie dat het hof de vonnissen zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, [verweerster] alsnog zal veroordelen tot betaling ten titel van schadevergoeding van een bedrag van € 217.841,90, vermeerderd met wettelijke rente.
1.3.1 Bij het (eerste) tussenarrest van 8 augustus 2006 heeft het hof de door de rechtbank tot uitgangspunt genomen bewijslastverdeling met betrekking tot de totstandkoming van de overeenkomst (hierna ook: bewijsthema a)) onderschreven. Het hof heeft in dat verband geoordeeld dat, nu uit de stellingen van partijen in deze procedure niet is gebleken dat de bij het sluiten van de koopovereenkomst aanwezige bestuurder [betrokkene 2] niet met die overeenkomst instemde, tot uitgangspunt diende dat - behoudens door [verweerster] te leveren tegenbewijs - bij juist handelen van [verweerster] op 17 december 1997 een koopovereenkomst zou zijn totstandgekomen (rov. 4.4). Met betrekking tot de bewijslast betreffende de nakoming van de overeenkomst (hierna ook: bewijsthema b)) heeft het hof, anders dan de rechtbank, geoordeeld dat [verweerster] de stelplicht en bewijslast draagt van oorzaken (buiten het manco in de vertegenwoordigingsbevoegdheid) die aan de realisering door [eiser] van het positief contractsbelang in de weg zouden hebben gestaan (rov. 4.5). Het hof heeft [verweerster] dan ook toegelaten:
a) tot het leveren van tegenbewijs tegen het door het hof aangenomen uitgangspunt dat bij juist handelen van [verweerster] op 17 december 1997 een koopovereenkomst tot stand zou zijn gekomen, en
b) tot het leveren van bewijs dat de Stichting niet over enig vermogen beschikte en een dure aankoop als de onderhavige ook nooit zou hebben kunnen financieren.
Voor het geval [verweerster] niet zou slagen in het tegenbewijs, maar wel in de levering van het bewijs, heeft het hof geoordeeld geen aanleiding te zien tot het aanwezig achten van andere schade dan door de rechtbank toegewezen (rov. 4.9).
1.3.2 [Verweerster] heeft [betrokkene 1] als (enige) getuige laten horen. Deze heeft verklaard - kort samengevat - dat [betrokkene 2] de koopovereenkomst desgevraagd zou hebben getekend en dat de Stichting de aankoop toen kon bekostigen.
In het (tweede) tussenarrest van 26 juni 2007 heeft het hof geoordeeld dat [verweerster], gelet op de verklaring van [betrokkene 1], niet is geslaagd in het leveren van het haar opgedragen tegenbewijs (rov. 2.4), noch in het haar opgedragen bewijs. Laatstgenoemd oordeel heeft het hof mede gebaseerd op een door [verweerster] overgelegd en van [betrokkene 1] afkomstig bankafschrift van de Liechtensteinische Landesbank AG waaruit zou blijken [betrokkene 1] op 19 januari 1998 beschikte over SFr 2.167.994(4) (rov. 2.7). Het hof heeft een comparitie van partijen gelast ter bespreking van de door [eiser] in het geding gebrachte schadespecificatie.
1.3.3 [Verweerster] heeft in haar antwoordakte van 30 oktober 2007 (onder 20) gesteld dat het van de getuige [betrokkene 1] afkomstige bankafschrift vals is. Zij heeft op die grond het hof verzocht om terug te komen op zijn eindbeslissingen in het tussenarrest van 26 juni 2007.
Bij zijn (derde) tussenarrest van 20 mei 2008 heeft het hof geoordeeld dat er in rechte vanuit dient te worden gegaan dat het bankafschrift vals is (rov. 2.6) en heeft het in die omstandigheid aanleiding gezien om terug te komen op zijn bewijswaarderingen. Het hof heeft [verweerster] geslaagd geacht in het haar opgedragen tegenbewijs en voorshands geslaagd geacht in het aan haar opgedragen bewijs (rov. 2.12). In de bijzondere situatie van dit geval heeft het hof aanleiding gezien om [eiser] in de gelegenheid te stellen om:
a) (nader) te bewijzen dat bij juist handelen van [verweerster] op 17 december 1997 een koopovereenkomst tot stand zou zijn gekomen, en om
b) tegenbewijs te leveren tegen hetgeen het hof voorshands bewezen heeft geoordeeld, te weten dat de Stichting niet over voldoende vermogen beschikte om de aankoop te kunnen financieren (rov. 2.13).
1.3.4 In het eindarrest van 28 april 2009 heeft het hof geoordeeld dat [eiser] geslaagd was in het bewijs dat bij juist handelen van [verweerster] op 17 december 1997 een koopovereenkomst tot stand zou zijn gekomen (rov. 2.2-2.4). Het hof achtte [eiser] echter niet geslaagd in het te leveren tegenbewijs tegen het voorshands bewezen geoordeelde dat de Stichting over onvoldoende vermogen beschikte om de aankoop te kunnen financieren. (rov. 2.5-2.10). Dit heeft het hof tot de slotsom geleid dat als vaststaand moet worden aangenomen dat bij juist handelen van [verweerster] de koopovereenkomst met de Stichting weliswaar zou zijn totstandgekomen, maar dat de Stichting niet over voldoende vermogen beschikte om de aankoop te kunnen financieren, zodat er geen aanleiding is voor vergoeding van andere schade dan waarvoor de rechtbank een vergoeding heeft toegekend (rov. 3). Het hof heeft de vonnissen dan ook bekrachtigd, met afwijzing van het meer of anders gevorderde.
1.4 [Eiser] heeft tegen het (derde) tussenarrest van 20 mei 2008 (hierna: het tussenarrest) en het eindarrest van 28 april 2009 tijdig(5) beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en daarbij tevens voorwaardelijk incidenteel beroep ingesteld tegen het eindarrest. [Eiser] heeft geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel beroep. Ieder van partijen heeft haar standpunt schriftelijk toegelicht. [Eiser] heeft nog gerepliceerd.
2. Bespreking van het principaal cassatieberoep
2.1 Het principaal cassatiemiddel valt uiteen in zes ongenummerde onderdelen, die hierna zullen worden aangeduid als de middelonderdelen 1 tot en met 6.
2.2 Onderdeel 1 (cassatiedagvaarding p. 2, tweede alinea) is gericht tegen rov. 2.12 van het tussenarrest, waarin het hof terugkomt op zijn eerdere bewijswaarderingen. Geklaagd wordt dat het hof, door niet eerst partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over zijn voornemen om terug te komen op eerdere bindende eindbeslissingen, het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden en tevens een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven.(6)
2.3 In het arrest van 25 april 2008(7) waarnaar het middel verwijst, heeft Uw Raad overwogen dat de eisen van een goede procesorde meebrengen dat de rechter, aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen. Zoals in het arrest van Uw Raad van 26 november 2010(8) is overwogen, dient derhalve tot uitgangspunt dat de rechter slechts bevoegd is om van een bindende eindbeslissing terug te komen, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, maar
"brengt [dat] niet mee dat de rechter die van een bindende eindbeslissing wil terugkomen in alle gevallen een tussenuitspraak moet doen waarin hij partijen van zijn voornemen op de hoogte stelt en hun gelegenheid geeft om daarop te reageren. Indien het gewijzigde inzicht van de rechter is gestoeld op een reeds tussen de partijen met het oog daarop gevoerd debat behoeft de rechter niet in een tussenuitspraak de partijen nogmaals gelegenheid te geven zich uit te laten over een punt waarover zij zich reeds hebben uitgelaten."
2.4 In het onderhavige geval had een debat als in voornoemde uitspraak bedoeld zich reeds afgespeeld voordat het hof tot zijn beslissing kwam om terug te komen op zijn eerdere eindbeslissingen. In haar antwoordakte van 30 oktober 2007 (onder 20) heeft [verweerster], met stukken onderbouwd, gesteld dat het van [betrokkene 1] afkomstige bankafschrift vals is en heeft zij op die grond het hof expliciet verzocht om terug te komen op de eindbeslissingen in het tussenarrest van 26 juni 2007. Bij akte overlegging productie d.d. 13 november 2007 heeft zij ter adstructie van haar stelling nog een stuk overgelegd. [Eiser] heeft in zijn akte uitlating produkties van 11 december 2007 op genoemde akten gereageerd, waarbij hij zich op het standpunt heeft gesteld dat de door [verweerster] overgelegde producties geen enkele betekenis kunnen hebben en dat tot uitgangspunt dient dat [verweerster] niet in het haar opgedragen bewijs is geslaagd. Gelet op dit debat heeft het hof zonder schending van het beginsel van hoor en wederhoor kunnen oordelen dat het niet gehouden was partijen op de hoogte te stellen van zijn voornemen om terug te komen op zijn bindende eindbeslissingen en hun gelegenheid te geven daarop te reageren. Het hof heeft evenmin een ontoelaatbare verrassingsbeslissing gegeven.
2.5 De onderdelen 2 en 3 (cassatiedagvaarding p. 2, laatste alinea, respectievelijk p. 3, eerste volledige alinea) zijn, zo begrijp ik, in de kern gericht tegen 's hofs oordeel (tussenarrest, rov. 2.8 tot en met 2.10) dat indien het hof bij zijn bewijswaardering op de hoogte zou zijn geweest van de valsheid van het bankafschrift, het hof [verweerster] geslaagd zou hebben geoordeeld in het haar opgedragen tegenbewijs en haar (althans voorshands) geslaagd zou hebben geoordeeld in het haar opgedragen bewijs. Daarmee wordt tevens opgekomen tegen de op rov. 2.10 voortbouwende beslissing (rov. 2.13) dat [eiser] alsnog zal worden toegelaten tot het leveren van bewijs en tegenbewijs ter zake van de bewijsthema's a) respectievelijk b). De onderdelen bevatten verschillende motiveringsklachten. Zij lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
2.6 In de eerste plaats wordt geklaagd over onbegrijpelijkheid althans onvoldoende motivering van 's hofs oordeel in rov. 2.8 dat in het veronderstelde geval [verweerster] zou zijn geslaagd in het haar opgedragen tegenbewijs met betrekking tot bewijsthema a). Het hof heeft daartoe overwogen:
"2.8Het hof is van oordeel dat de omstandigheid dat het bankafschrift vals is, van invloed zou zijn geweest op de bewijswaardering. Indien bij de bewijswaardering reeds duidelijk was geweest dat het bankafschrift vals was, zou de betrouwbaarheid van [betrokkene 1] in het geding zijn geweest. Niet betwist is namelijk dat het bankafschrift van [betrokkene 1] afkomstig is. [Betrokkene 1] moet hebben geweten dat het bankafschrift vals was, terwijl niet uit te sluiten valt dat [betrokkene 1] zelf het bankafschrift heeft vervalst.
Het hof zou onder die omstandigheden hebben getwijfeld aan de betrouwbaarheid van [betrokkene 1] en daarmee aan de betrouwbaarheid van de Stichting (nu [betrokkene 1] daarvan destijds bestuurder was), en het zou hebben betwijfeld of [betrokkene 1], zoals hij verklaart, zich niet had gerealiseerd dat [betrokkene 2] mee zou dienen te tekenen, en of de Stichting op 17 december 1997 de overeenkomst inderdaad zou hebben willen aangaan. Daarmee zou het aan [verweerster] opgedragen tegenbewijs zijn geleverd."
Ter adstructie van de motiveringsklacht wordt aangevoerd dat de valsheid van het bankafschrift geen consequenties kan hebben voor dit bewijsthema - dat ziet op de totstandkoming van de overeenkomst -, maar hooguit voor bewijsthema b). Voorts wordt aangevoerd dat uit 's hofs twijfel aan de betrouwbaarheid van [betrokkene 1] logischerwijze niet volgt dat het tegenbewijs is geleverd, omdat uit het feit dat een bepaald bewijsmiddel niet tot het tegenbewijs kan bijdragen, niet volgt dat dit tegenbewijs (dus) is geleverd. Het hof had tenminste moeten aangeven uit welke bewijsmiddelen dit wel volgt, aldus het onderdeel.
2.6.1 Deze klacht faalt reeds bij gemis aan belang. Het hof is immers in rov. 2.2-2.4 van het eindarrest alsnog tot het oordeel gekomen dat ([eiser] is geslaagd in het hem opgedragen bewijs dat) bij juist handelen van [verweerster] op 17 december 1997 de koopovereenkomst tot stand zou zijn gekomen.
2.6.2 Ten overvloede kan worden opgemerkt dat de waardering van het bewijs is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt (art. 152 Rv Pro) en in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst. De rechter heeft daarbij een grote vrijheid.(9) Hij mag aan ieder gebleken feitelijk gegeven in het geding de bewijskracht hechten die hem goeddunkt.(10) Het stelsel van vrije waardering komt met name tot uitdrukking bij het getuigenbewijs. De rechter is geheel vrij in zijn waardering en kan daarbij rekening houden met aspecten als bijvoorbeeld de geloofwaardigheid van de getuige en de consistentie van diens verklaring.(11) Op deze waarderingsvrijheid zullen motiveringsklachten veelal afstuiten.(12) Wat betreft de waardering van tegenbewijs kan daar nog aan worden toegevoegd dat voor het slagen daarvan voldoende is dat het ten behoeve van de partij op wie de bewijslast rust aangenomen bewijsvermoeden erdoor wordt ontzenuwd c.q. aan het wankelen wordt gebracht.(13)
Het hof heeft in de bestreden rov. 2.8 kennelijk tot uitdrukking gebracht dat de valsheid van het bankafschrift en de daardoor bij het hof gerezen twijfel aan de betrouwbaarheid van [betrokkene 1] het hof alsnog zouden hebben doen twijfelen aan de gerechtvaardigdheid van het tot uitgangspunt genomen vermoeden dat de overeenkomst tot stand zou zijn gekomen, zodat het aan [verweerster] opgedragen tegenbewijs is geleverd. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk en behoeft geen nadere motivering.
2.7 De tweede motiveringsklacht is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 2.9 van het tussenarrest dat het hof, indien het had geweten dat het bankafschrift vals was, [verweerster] (al dan niet voorshands) in het haar opgedragen bewijs met betrekking tot bewijsthema b) geslaagd zou hebben geoordeeld. Het hof heeft in dit verband overwogen:
"2.9. Als het hof had geweten dat het bankafschrift vals was, dan zou het hof er verder niet van zijn uitgegaan dat [betrokkene 1] op 19 januari 1998 over een grote hoeveelheid geld beschikte, zodat er begin 1998 (althans bij [betrokkene 1]) voldoende geld aanwezig was om de overeenkomst te kunnen nakomen. Het hof zou in dat geval niet zonder meer hebben vertrouwd op de juistheid van de verklaring van [betrokkene 1] dat de stichting de aankoop kon financieren en zou uit het onvermogen van [betrokkene 1] om i) de aard van het vermogen van de Stichting nader toe te lichten en te concretiseren en om ii) de door [betrokkene 1] als getuige toegezegde stukken te produceren, er vanuit zijn gegaan dat de Stichting kennelijk niet over voldoende vermogen beschikte. Althans zou het hof [verweerster] voorshands in dit bewijs geslaagd hebben geoordeeld en aan [eiser] de mogelijkheid hebben geboden om tegenbewijs te leveren."
Volgens het middel ligt het logischerwijs voor de hand om te oordelen dat [verweerster] niet is geslaagd in het haar opgedragen bewijs dat de Stichting de aankoop niet zou hebben kunnen financieren, omdat dit laatste niet zonder meer kan worden afgeleid uit de omstandigheid dat het bankafschrift vals is. Evenals ten aanzien van rov. 2.8, wordt ook hier aangevoerd dat uit het feit dat een bewijsmiddel niet tot bewijs kan bijdragen - waarmee het onderdeel kennelijk het oog heeft op het valse bankafschrift - niet volgt dat het bewijs (dus) is geleverd en dat het hof had moeten aangeven uit welke bewijsmiddelen dat wel volgt.
2.7.1 Ook deze klacht stuit af op de waarderingsvrijheid van het hof en zijn navenant beperkte motiveringsplicht. Het oordeel van het hof, dat mede is gestoeld op de overigens in rov. 2.9 vermelde omstandigheden, is niet onbegrijpelijk en behoeft geen nadere motivering.
2.8 De onderdelen 2 en 3 treffen derhalve geen doel.
2.9 Onderdeel 4 (cassatiedagvaarding p. 3, laatste alinea) komt met een rechts- en een motiveringsklacht op tegen de beslissing van het hof in 2.13 van het tussenarrest, inhoudende dat [eiser] wordt belast met het (nader) bewijs van het tot stand komen van de koopovereenkomst en met het tegenbewijs tegen het voorshands bewezen geoordeelde dat de Stichting de aankoop niet zou hebben kunnen financieren.
2.10 De rechtsklacht houdt in dat het hof met deze bewijslastverdeling de hoofdregel van art. 150 Rv Pro heeft miskend, welke hoofdregel meebrengt dat het aan [verweerster] is te bewijzen dat bij juist handelen van [verweerster] a) de koopovereenkomst niet tot stand zou zijn gekomen en b) de Stichting de aankoop niet zou hebben kunnen financieren. Volgens de (subsidiaire) motiveringsklacht is het hof afgeweken van voormelde hoofdregel, voor welke afwijking de valsheid van het bankafschrift onvoldoende redengevend is.
2.10.1 Voor zover de klachten gericht zijn tegen de (nadere) bewijsopdracht aan [eiser] ter zake van bewijsthema a) falen zij bij gebrek aan belang. Zoals eerder aangegeven, heeft het hof in het eindarrest alsnog bewezen geoordeeld dat in het hypothetische geval van juist handelen van [verweerster] de overeenkomst tot stand zou zijn gekomen.
Voorts ziet het onderdeel eraan voorbij dat het hof, in cassatie onbestreden, in het (eerste) tussenarrest van 8 augustus 2006 (rov. 4.4 i.v.m. rov. 4.3) tot uitgangspunt heeft genomen dat de bewijslast betreffende de totstandkoming van de koopovereenkomst op [eiser] rust.
2.10.2 Voor zover de klachten betrekking hebben op de opdracht aan [eiser] tot het leveren van tegenbewijs betreffende bewijsthema b) falen zij eveneens. Waar het middel berust op de lezing dat het hof ook op dit punt de bewijslast bij [eiser] heeft gelegd(14), faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft, overeenkomstig hetgeen in het middel wordt voorgestaan, geoordeeld dat de bewijslast ter zake op [verweerster] rust (tussenarrest van 8 augustus 2006, rov. 4.5) en, uitgaande van het oordeel dat [verweerster] voorshands in dit bewijs geslaagd had moeten worden geacht (tussenarrest rov. 2.9), [eiser] toegelaten tot het leveren van tegenbewijs. Voor zover de motiveringsklacht aldus moet worden begrepen dat deze zich richt tegen genoemd oordeel in rov. 2.9, stuit zij af op het falen van de tegen dat oordeel gerichte motiveringsklacht in onderdeel 3 (zie hiervoor onder 2.7-2.7.1).
2.11 Het vijfde en zesde middelonderdeel hebben betrekking op de beoordeling door het hof (in rov. 2.12-2.14 van het eindarrest) van het argument dat - volgens 's hofs in cassatie onbestreden vaststelling in rov. 2.12 - door [eiser] ter adstructie van zijn schadevergoedingsvordering voor het eerst is aangevoerd op 6 februari 2007(15) (derhalve na het tussenarrest van 8 augustus 2006) en dat inhoudt dat [eiser] na totstandkoming van de koopovereenkomst de Stichting zou hebben kunnen aanspreken tot betaling van schadevergoeding wegens niet-nakoming, voor welke vordering [eiser] zich "op enig moment (zou) hebben kunnen verhalen op het vermogen van de Stichting voor in elk geval een bedrag van € 45.102,06", zijnde het op een door [verweerster] in het geding gebracht ING-bankafschrift d.d. 22 maart 2004 vermeld tegoed van de Stichting.(16) Het hof heeft naar aanleiding van dit argument overwogen:
"2.13 Niet geheel duidelijk is wat [eiser] met dit nieuwe argument beoogt. Voor zover zijn betoog ertoe strekt het hof te doen terugkomen op de beslissing als genomen in rov. 4.9(17) van het tussenarrest van 8 augustus 2006, faalt dit betoog. Voor een terugkomen op de eerder genomen beslissing bestaat geen grond, reeds omdat dit nieuwe argument geen aanleiding geeft om aan te nemen dat de eerder genomen beslissing onjuist is. Uit [eiser]' betoog valt namelijk niet af te leiden dat hij het tegoed van de Stichting bij de ING Bank ook daadwerkelijk zou hebben kunnen uitwinnen. Dat hij succesvol zou hebben kunnen uitwinnen, kan in elk geval niet worden afgeleid uit het bewuste ING-bankafschrift van 22 maart 2004. [Eiser] heeft namelijk niet aangegeven wanneer hij van de ING-bankrekening van de Stichting kennis heeft gekregen noch heeft hij aangevoerd dat er op het moment van kennisname ook daadwerkelijk van een positief saldo op die rekening sprake was. Het feit dat er op 19 maart 2004 een bedrag van € 45.102,06 op die rekening stond, betekent niet dat daarop continu een relevant bedrag heeft gestaan. De verklaring van getuige Addicks, die aangeeft dat de Stichting eind 2001 geen vermogen en bezittingen had, wijst op het tegendeel.
2.14 Ook voor zover in [eiser]' betoog een uitbreiding van de grondslag van diens schadevordering gelezen zou moeten worden, faalt het betoog. Blijkens HR 20 juni 2008 (NJ 2009, 21) beperkt de in artikel 347, eerste lid, Rv besloten twee-conclusie regel ook de aan de oorspronkelijke eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van (de grondslag van) zijn eis in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel (de grondslag van) zijn eis slechts kan veranderen of vermeerderen niet later dan in zijn memorie van grieven of van antwoord. In het onderhavige geval is geen sprake van een bijzonderheid die een uitzondering op deze regel rechtvaardigen kan."
2.12 Onderdeel 5 (cassatiedagvaarding p. 4, eerste volledige alinea) klaagt in de kern, zo begrijp ik, over onbegrijpelijkheid van 's hofs veronderstelling (in rov. 2.14) dat in [eiser]' betoog een uitbreiding van de grondslag van diens schadevordering gelezen zou moeten worden. Aangevoerd wordt dat de stellingen van [eiser] in zijn conclusie na enquête sub 13 geen andere conclusie toelaten dan dat [eiser] daarmee een argument in stelling heeft willen brengen ter bestrijding van het door [verweerster] te leveren bewijs dat de Stichting niet over enig vermogen beschikte en de aankoop niet zou hebben kunnen financieren. Tevens wordt geklaagd dat het hof het bepaalde in art. 347 lid 1 Rv Pro heeft geschonden, omdat deze bepaling er niet aan in de weg staat dat bedoeld argument na de memoriewisseling naar voren wordt gebracht. Ten slotte wordt aangevoerd dat sprake is van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing, omdat het hof eerst in zijn eindarrest op dit argument ingaat.
2.12.1 Het onderdeel faalt reeds bij gebrek aan belang. In rov. 2.13 gaat het hof uit van een andere lezing van [eiser]' argument en komt het tot het oordeel, kort gezegd, dat de door [eiser] gestelde schade (door het hof omschreven in rov. 2.12) niet voor vergoeding in aanmerking komt. Het oordeel van het hof in rov 2.13 dat, zoals hierna zal blijken, in cassatie tevergeefs wordt bestreden, kan die afwijzing zelfstandig dragen.
2.13 Onderdeel 6 acht het onbegrijpelijk dat het hof in rov 2.13 heeft overwogen dat uit [eiser]' betoog niet valt af te leiden dat hij het tegoed van de Stichting ook daadwerkelijk zou hebben kunnen uitwinnen. Daartoe wordt aangevoerd dat de Stichting op enig moment over een banktegoed van ruim € 45.000 beschikte.
2.13.1 Ook deze klacht faalt. Het hof heeft in rov. 2.13 gemotiveerd tot uitdrukking gebracht dat uit de het enkele feit dat op 19 maart 2004 een bedrag van € 45.102,06 op de bankrekening van de Stichting stond, niet kan worden afgeleid dat (in de bewoordingen van rov. 2.12) [eiser] zich op enig moment zou hebben kunnen verhalen voor in elk geval een bedrag van € 45.102, 06. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk en behoeft geen nadere motivering.
3. Bespreking van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep
3.1 Het incidenteel cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat het principaal middel slaagt.(18) Nu deze voorwaarde niet in vervulling is gegaan, behoeft dit beroep geen behandeling.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Ontleend aan rov. 3 en 4.1 van het tussenarrest van het hof van 8 augustus 2006 i.v.m. rov. 1 van het tussenvonnis van de rechtbank van 16 februari 2005, tenzij anders aangegeven.
2 Zie koopakte, overgelegd als prod. 1 bij akte uitlating d.d. 4 september 2007.
3 Proces-verbaal van enquête d.d. 29 september 2006.
4 Prod. 4 bij conclusie na enquête d.d. 9 januari 2007.
5 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 28 juli 2009, gevolgd door een herstelexploit op 3 augustus 2009.
6 Met betrekking tot de verrassingsbeslissing wordt verwezen naar HR 21 december 2001, LJN AD3997, NJ 2004, 34 (het middel vermeldt abusievelijk NJ 2001)
7 HR 25 april 2008, LJN BC2800, NJ 2008, 553 m.nt. HJS.
8 HR 26 november 2010, LJN BN8521, NJ 2010, 634, rov. 3.9.
9 Parlementaire Geschiedenis Nieuw bewijsrecht, p. 98. Zie bijv. HR 5 december 2003, LJN AN8478, NJ 2004, 74, en HR 14 december 2001, LJN AD3967, NJ 2002, 105 m.nt. DWFV.
10 Zie bijv. HR 16 maart 2007, LJN AZ0613, NJ 2008, 219, m.nt. C.J.M. Klaassen, en HR 5 januari 2001, LJN AA9314, NJ 2001, 612 m.nt D.W.H. Asser.
11 Snijders/Klaassen/Meijer (2007), nr. 230.
12 W.D.H. Asser, Civiele cassatie, 2003, p. 49. Zie voorts Stein/Rueb (2007) nr. 7.3.4, met verwijzing naar HR 11 februari 1994, LJN ZC1262, NJ 1994, 651, en T.R. Hidma, Bewijswaardering in civilibus, TREMA 2005, nr. 7, p. 303.
13 Zie o.m. HR 2 mei 2003, LJNAF3807, NJ 2003, 468, waarover W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling, 2004, nr. 46.
14 Cassatiedagvaarding p. 3, laatste alinea, midden.
15 Conclusie na enquête zijdens [eiser] d.d. 6 februari 2007, onder 13.
16 Prod. 4 bij conclusie na enquête zijdens [verweerster] d.d. 9 januari 2007.
17 Dit is de beslissing dat geen aanleiding bestaat tot het aanwezig achten van andere schade dan door de rechtbank toegewezen. Zie hiervoor onder 1.3.1.
18 S.t. zijdens [verweerster], onder 1.4.