Conclusie
Nr. 09/01151 P
Mr. Aben
Zitting 31 augustus 2010
Conclusie inzake:
[betrokkene = veroordeelde]
1. Aan de veroordeelde is door het gerechtshof te 's-Gravenhage bij arrest van 7 juli 2008 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de staat van een bedrag van EUR 20.000,=.
2. Namens de veroordeelde heeft mr. A.H.J. Neels, advocaat te Vlissingen, cassatie ingesteld en hij heeft tevens een schriftuur ingezonden waarin ik de navolgende twee middelen van cassatie kan ontwaren.(1)
3.1. Het eerste middel behelst de klacht dat het hof bij de schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet de vordering in mindering heeft gebracht die in rechte is toegekend aan de benadeelde partij [A] B.V.(2)
3.2. De schriftuur en de daarop gegeven toelichting zijn kort van stof. Zo wordt in de toelichting op het middel niet duidelijk gemaakt of het middel een rechtsklacht dan wel een motiveringsklacht betreft, noch worden de eventueel geschonden wettelijke bepalingen genoemd. Met enige goede wil meen ik te onderkennen dat de steller van het middel het oog heeft op artikel 36e, lid 6 Sr. Aarzeling ontstond mijnerzijds al snel bij lezing van de toelichting (van twee zinnen) en de daarin opgenomen verwijzing naar het standpunt dat "de procureur-generaal" in zijn requisitoiraantekeningen had "aangegeven". Aan dit standpunt is het hof (inderdaad) ongemotiveerd voorbij gegaan. Voor zover Uw Raad al bereid zou zijn om hierin een - m.i. kansloze - motiveringsklacht te lezen naar aanleiding van het ter terechtzitting door het openbaar ministerie, en niet namens de verdachte ingenomen standpunt, verwijs ik graag naar de conclusie van mijn ambtgenoot Hofstee voorafgaande aan HR 25 mei 2010, LJN BL9004 (81 RO).
3.3.1. Indien Uw Raad het cassatiemiddel met mij wil aanmerken als een niet nader toegelicht beroep op artikel 36e, lid 6 Sr rijzen echter een reeks van vragen. Allereerst een formele vraag, namelijk of de Hoge Raad gehouden is zich inhoudelijk te buigen over deze klacht. Niet blijkt immers dat van de zijde van de veroordeelde ten overstaan van de ontnemingsrechter een beroep is gedaan op de verrekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel met de in rechte toegewezen vordering van [A].
3.3.2. Het voorschrift van artikel 36e, lid 6 Sr stipuleert dat bij de bepaling van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat in rechte toegekende vorderingen in mindering worden gebracht. Deze bepaling is geredigeerd als een verplichting, en niet slechts een (discretionaire) bevoegdheid. Vervolgens rijst de vraag of het betreffende voorschrift in feitelijke aanleg tot ambtshalve toepassing noopt dan wel bij die gelegenheid een beroep op verrekening vereist.(3) Het eerste impliceert dat de ontnemingsrechter in elk geval bekend is of bekend kan zijn met de betreffende vordering en de toekenning ervan in rechte.
Van die bekendheid mag in deze zaak zonder meer worden uitgegaan. Bij de stukken van het geding bevindt zich namelijk een uittreksel uit het justitieel documentatieregister d.d. 10 juni 2008, waarin is vermeld dat het aan het hof bekende vonnis in de hoofdzaak d.d. 29 maart 2005 onherroepelijk is geworden op 13 april 2005. Door de advocaat-generaal is in hoger beroep bovendien aandacht gevraagd voor deze wettelijke bepaling en de relevantie daarvan voor de vordering van de benadeelde partij.(4)
3.3.3. Indien het voorschrift van artikel 36e, lid 6 Sr inderdaad ambtshalve toepassing vergt, kan in cassatie worden opgekomen tegen het achterwege laten van de daarin gedicteerde verrekening. Zoekend naar het recht mag HR 11 april 2000, LJN AA5438, NJ 2000, 590, r.o. 4.4 in dit verband niet onbesproken blijven. De Hoge Raad somt daarin omstandigheden op die in cassatie in de weg staan aan het doen van een vruchtbare klacht over het achterwege laten van verrekening op de voet van artikel 36e, lid 6 Sr. De relevante overweging luidt als volgt:
"In de bestreden uitspraak is omtrent de onherroepelijkheid van het arrest in de hoofdzaak niets vastgesteld. Voorts houdt het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 31 juli 1998 niets in waaruit zou kunnen worden afgeleid dat aldaar door of namens de betrokkene mededeling is gedaan van de onherroepelijkheid van dat arrest. Ook uit de stukken van geding in de onderhavige zaak kan niet volgen dat het Hof, oordelend over de ontnemingsvordering, met die omstandigheid bekend was. Voorts bevat bedoeld proces-verbaal niets omtrent enig aldaar gedaan beroep op verrekening als bedoeld in art. 36e, zesde lid, Sr. Uit het vorenstaande volgt dat er in het middel vruchteloos over wordt geklaagd dat het Hof de vordering van de benadeelde partij niet in mindering heeft gebracht."
Wil een cassatiemiddel dat klaagt over het nalaten van verrekening ex artikel 36e, lid 6 Sr kans van slagen hebben, moet de combinatie van de vier genoemde (negatieve) omstandigheden zich niet hebben voorgedaan. Met andere woorden (zo leert een 'a contrario'-redenering mij), indien deze rechtsoverweging zou worden getransformeerd in een opsomming van de formele voorwaarden voor het verkrijgen van een inhoudelijke beoordeling van de klacht in cassatie, betreft zij, als ik het goed zie, een viertal alternatieve, voldoende voorwaarden. Aangezien reeds uit de stukken van het geding kan volgen dat het hof bekend was met de vordering en haar onherroepelijke toekenning in rechte, vergt de klacht een inhoudelijke beoordeling. Bij die stand van zaken zal ik op het middel in gaan.
3.4.1. Vervolgens rijzen vragen omtrent de toepassing van deze wetsbepaling en (bij mij althans) vragen van een meer principieel gehalte die samenhangen met de ratio van de ontnemingswetgeving en de wijze waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel pleegt te worden berekend. In de feitenrechtspraak wordt met kwesties als deze verschillend omgegaan en ook enkele uitspraken van Uw Raad, alsmede daaraan voorafgaande conclusies roepen mijnerzijds aarzelingen op waarvan ik Uw Raad deelgenoot wil maken.
3.4.2. Eerst de relevante feiten. In de hoofdzaak is de veroordeelde bij vonnis van de rechtbank te Middelburg van 29 maart 2005 - inmiddels onherroepelijk - veroordeeld voor misdrijven die zijn gekwalificeerd als:
(1). deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven,
(2). in de uitoefening van zijn bedrijf medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd,
(3). diefstal, door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige het weg te nemen, goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van verbreking, meermalen gepleegd,
(4). opzetheling.
Het onder 4 bewezenverklaarde daargelaten, hielden de misdrijven volgens de bewijsoverweging van de rechtbank in dat de veroordeelde in georganiseerd verband hennepkwekerijen heeft ingericht en geëxploiteerd. Slechts één van die hennepkwekerijen is in cassatie relevant, namelijk die op de locatie [a-straat 1]. Deze is expliciet vermeld in de bewezenverklaring onder 2 en 3. De veroordeelde is ten aanzien van die locatie dus veroordeeld voor het medeplegen van het opzettelijk telen en bewerken van hennep en het in vereniging stelen van elektriciteit. De in de bewezenverklaringen genoemde plaats en periode stemmen overeen, zodat ervan mag worden uitgegaan dat de elektriciteit die is gestolen op de locatie [a-straat 1] (mede) is benut voor de teelt van hennep, conform een ongespecificeerde bewijsoverweging van de rechtbank.
De bewezenverklaring onder 1 vermeldt als oogmerk van het samenwerkingsverband waaraan de veroordeelde heeft deelgenomen, kort gezegd, het opzettelijk telen en bewerken van hennep, alsmede de diefstal van stroom/elektriciteit.
Bij genoemd onherroepelijk vonnis is de vordering van de benadeelde partij [A] B.V. in rechte toegekend, onder meer voor het bedrag van € 3.207,60 dat betrekking heeft op de locatie [a-straat 1]. Dit betreft de materiële schade ten gevolge van de onder 3 bewezenverklaarde diefstal van elektriciteit.
3.4.3. In het bestreden arrest is de ontnemingsmaatregel gegrond op het bewezenverklaarde onder 1 en 2 (de criminele organisatie en de hennepteelt). Dat is wat betreft de locatie [a-straat 1] gemotiveerd met een verwijzing naar de drie oogsten die de hennepkwekerij op deze locatie heeft gegenereerd. De motivering is niet onproblematisch. Het hof raamt het wederrechtelijk verkregen voordeel op de opbrengsten van de drie oogsten (van in totaal 370 planten), doch brengt naast huurkosten, afschrijvingen en een vergoeding aan de verhuurder in mindering de "directe kosten" à raison van € 6,40 per plant, vermenigvuldigd met 220 (planten).(5) Dat het hof de bepaling van de "directe kosten" heeft gebaseerd op grond van "ervaring" verheldert niet waaruit die kosten dan wel bestaan.(6) Zo is enigszins ongewis of in die "directe kosten" de energielasten zijn opgenomen, al heb ik sterke vermoedens van niet.(7) Het bedrag van € 6,40 lijkt eenvoudig te zijn overgenomen uit het generieke onderzoeksrapport "Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht" van het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie van april 2005. In dat rapport is dit bedrag de som van de variabele kosten (€ 4,40) en de kosten van knippen (€ 2,=). Hierin zijn de energielasten niet begrepen.(8) In het voor deze ontnemingszaak opgemaakte rapport 'berekening wederrechtelijk verkregen voordeel' van 11 januari 2005(9) zijn de energielasten in elk geval uitdrukkelijk niet begrepen in de directe en indirecte kosten. Afzonderlijk is vermeld dat de stroomkosten in mindering kunnen worden gebracht indien de elektriciteit normaal over de meter is afgenomen. Dat laatste is in casu niet het geval.
In het vervolg neem ik in cassatie tot uitgangspunt dat het hof de energielasten niet in mindering heeft gebracht op de opbrengst van de hennepkwekerij, aangezien de verbruikte elektriciteit afkomstig was van de mede door de veroordeelde begane diefstal en dus niet is betaald.
3.5.1. Om met mijn conclusie te beginnen: ik ben van oordeel dat het hof in deze zaak ten onrechte heeft nagelaten het bedrag van de in rechte toegekende vordering van de benadeelde partij wat betreft de locatie aan de [a-straat 1] in mindering te brengen op het voordeel dat is gegenereerd door de aldaar gesitueerde hennepkwekerij. Als ik het goed zie heeft dit tot gevolg dat de veroordeelde tweemaal hetzelfde geldbedrag moet betalen, eenmaal aan de staat en eenmaal aan de benadeelde partij. Het hof staat volgens mij niet alleen in zijn kennelijke gedachtegang. Ik vrees dat in de praktijk in gevallen die vergelijkbaar zijn met deze zaak de facto veelvuldig (huiselijk uitgedrukt) "dubbel wordt ontnomen", en ik zie hierin een spanning met de uitgangspunten van de ontnemingswetgeving.
3.5.2. Ik pretendeer niet een noviteit te signaleren. Ik onderken dat voor mij reeds eerder is geattendeerd op het probleem van dubbele ontneming, ook in casus als de onderhavige.(10) De herzieningsprocedure van artikel 577b Sv is geëigend om onbillijkheden ongedaan te maken, maar lijkt me niet de weg om een oplossing te bieden voor een meer structureel probleem. De oorzaak van dit manco is op zichzelf niet heel ingewikkeld, maar raakt gemakkelijk versluierd in het geval de ontnemingsvordering samenloopt met de vordering van een benadeelde partij.
Wellicht overbodig, maar om mijn punt te verhelderen wil ik na een inleiding een fictieve berekening in twee varianten en vervolgens twee juridische posities (A en B) bespreken die in gestileerde vorm raakvlakken hebben met een tweetal casus die eerder aan de Hoge Raad zijn voorgelegd en die hebben geleid tot de uitspraken HR 11 november 2003, LJN AL6189 en HR 13 oktober 2009, gepubliceerd onder LJN BJ3254, alsmede met de voorliggende casus.
3.5.3. Het door mij gesignaleerde probleem heeft in de ontnemingsprocedure implicaties voor:
(1) de vaststelling van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel, en
(2) de toepassing en reikwijdte van de in art. 36e, lid 6 Sr dwingend voorgeschreven verrekening van dit voordeelbedrag met het bedrag van de toegekende schadevergoeding.
3.6.1. Wat betreft de berekening van wederrechtelijk verkregen voordeel voel ik mij geroepen de ratio van de ontnemingsmaatregel te benadrukken, te weten het reparatoire karakter ervan. Met de maatregel wordt rechtsherstel beoogd, zulks door de veroordeelde in de vermogenstoestand te brengen waarin hij zich zou hebben bevonden indien de delicten niet zouden hebben geloond. De maatregel is gericht op ontneming van het voordeel dat in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk is behaald als uitvloeisel van de strafbare gedraging die ten grondslag ligt aan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel.(11)
Hieruit volgt m.i. dat geen hoger bedrag mag worden ontnomen dan dat van het voordeel dat de wederrechtelijke activiteit metterdaad heeft opgebracht. De regeling strekt immers uitsluitend tot het ongedaan maken van de vermogensvermeerdering die het gevolg is van de strafbare gedraging. Een maatregel die gericht is op vermogensvermindering ongeacht de omvang van het voordeel is niet reparatoir, maar punitief van aard.
Deze strekking van de ontnemingsmaatregel is niet alleen tot uitdrukking gebracht in de wetsgeschiedenis en meermalen verwoord door de Hoge Raad(12), maar is ook de ratio legis van artikel 36e Sr, leden 6 en 7. In het zevende lid is bepaald dat bij de oplegging van de maatregel rekening wordt gehouden met uit hoofde van eerdere beslissingen opgelegde verplichtingen tot betaling van een geldbedrag ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Het zesde lid komt hieronder aan de orde.
3.6.2. Het begrip 'voordeel' heeft onmiskenbaar bedrijfseconomische trekken. Het is het in geld uitgedrukte resultaat van de wederrechtelijke activiteit, dat wil zeggen: opbrengst ervan minus de kosten die rechtstreeks waren verbonden aan het realiseren van die opbrengst. Voor aftrek lenen zich de kosten die in een directe relatie staan tot de voltooiing van het delict.(13) De aanwijzing van het College van procureurs-generaal rept in dit verband van kosten die niet zouden zijn gemaakt als het strafbare feit niet was gepleegd en die door de betrokkene zijn betaald.(14) In de literatuur wordt ook wel gepropageerd dat kosten voor aftrek in aanmerking komen indien zij 'noodzakelijk' zijn, dan wel 'reëel' zijn.(15)
Kostenbesparing moet in aanmerking worden genomen bij de bepaling van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Dit richtsnoer is opgenomen in de tweede volzin van artikel 36e, lid 4 Sr. Het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt in dat geval gevormd door de waarde waarmee het vermogen als gevolg van de besparing van kosten niet is afgenomen. De diefstal van elektriciteit is illustratief. De diefstal brengt geen wijziging teweeg in de vermogenspositie van de dader. (Gestolen) elektriciteit vloeit immers niet in het vermogen doch wordt onmiddellijk verbruikt. Het vermogen van de dader zou echter zijn afgenomen met het bedrag van de kosten van energielevering indien de diefstal niet was gepleegd en voor het energieverbruik zou zijn betaald.
3.6.3. Nu het probleem van de dubbele ontneming in casus als deze. Het betreft in de eerste plaats de wijze waarop het voordeel wordt bepaald. In mijn gedachte-experiment abstraheer ik van het voorliggende geval en bedien ik mij van andere bedragen. Allereerst een voordeelberekening in geval van hennepteelt waarvan de elektriciteitsrekening tijdig is voldaan.
Stel dat de ontneming betrekking heeft op de opbrengst van één hennepoogst, en dat die opbrengst kan worden geraamd op € 3.000,=. De energielasten die rechtstreeks verband houden met deze oogst bedragen € 500,=. De kosten voor het zaad of de stekkies, de benodigde en benutte grondstoffen, de afschrijving van de installatie voor zover toe te rekenen aan deze oogst, het knippen, etc. noem ik de "overige kosten", dat wil zeggen de kosten waarin de elektriciteitskosten niet zijn begrepen, en zij bedragen in het door mij verzonnen voorbeeld € 1.000,=. De omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel zal in dit geval zonder twijfel worden geschat op € 1.500,=.
3.6.4. In het tweede (fictieve) geval heeft de hennepkwekerij dezelfde opbrengst gegenereerd en ziet de kweker zich gesteld voor gelijke 'overige' kostenposten. In afwijking van de eerste variant heeft hij de elektrische energie ten behoeve van deze oogst buiten de elektriciteitsmeter om betrokken. Hij heeft zich, zo mag als vaststaand worden aangenomen, door diefstal van elektriciteit de kosten van energielevering bespaard. Het vermogen van de hennepkweker is door de voltooiing van de hennepteelt en de diefstal van elektriciteit toegenomen met € 2.000,=, te weten: de opbrengst ter hoogte van een bedrag van € 3.000,= minus de (overige) kosten waarmee het bewerkstelligen van de opbrengst gepaard is gegaan, zulks ter hoogte van € 1.000,=.
In vergelijking met de vermogenspositie van de hennepkweker die zijn energierekening heeft betaald, heeft deze hennepkweker door de besparing van energielasten € 500,= meer voordeel genoten. Hem zal dan ook € 2.000,= mogen worden ontnomen, en niet slechts € 1.500,=.
Indien deze tweede hennepkweker - ongeacht om welke reden - het energieverbruik op een later tijdstip alsnog zou vergoeden, heeft dat invloed op de bepaling van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Rentevoordelen en (ander) vervolgprofijt daargelaten, is de vermogenspositie van degene die zijn energierekening op een later tijdstip voldoet gelijk aan die van degene die zijn rekening terstond heeft betaald. De hennepkweker die in mijn voorbeeld alsnog € 500,= overmaakt op de bankrekening van de energieleverancier heeft evenals zijn meer zorgvuldige collega tenslotte een bedrag van niet meer dan € 1.500,= aan voordeel genoten.
3.6.5. Toch leidt dit tweede geval in de praktijk ook wel tot de volgende, andere uitkomst. Stel dat de hennepteelt als opzettelijk handelen in strijd met artikel 3, aanhef en onder B Ow is tenlastegelegd en bewezenverklaard als feit 1, en de diefstal van elektriciteit als feit 2. De omvang van het voordeel dat de veroordeelde heeft verkregen uit de hennepteelt bedraagt € 2.000,=, zulks overeenkomstig mijn berekening hierboven, waarbij de onbetaalde elektriciteitskosten buiten beschouwing zijn gelaten. Het voordeel uit de diefstal van elektriciteit bedraagt € 500,=, zijnde de hoogte van de onbetaalde energierekening. In totaal zal de veroordeelde derhalve aan de staat een bedrag van € 2.500,= moeten betalen, aldus zou kunnen worden geredeneerd.
Als ik mij niet vergis wordt in deze redenering vanwege de meerdaadse samenloop een denkfout gemaakt die ertoe leidt dat aan de veroordeelde tweemaal hetzelfde bedrag wordt ontnomen, namelijk tweemaal het bedrag van € 500,=.(16) Het voordeel dat de hennepkweker heeft behaald met de diefstal van elektriciteit is namelijk identiek aan de kostenbesparing die is meegerekend bij de vaststelling van het profijt dat voortvloeit uit de opbrengst van de hennepkwekerij. Met 'identiek' bedoel ik niet slechts dat de bedragen van deze voordelen aan elkaar gelijk zijn. Het door diefstal verkregen voordeel is de besparing van de kosten voor energielevering die noodzakelijk was voor het genereren van de oogst.(17) De door de misdrijven teweeggebrachte vermogensvermeerdering - met inbegrip van de kostenbesparing - bedraagt € 2.000,= en geen € 2.500,=.(18)
3.6.6. Ik onderscheid thans twee casusposities:
A. De ontnemingsvordering is gegrond op zowel de hennepteelt als de diefstal van de daarvoor benodigde energie.
B. De vordering tot ontneming wordt uitsluitend gegrond op de hennepteelt en niet ook op de diefstal van de daarvoor benodigde elektriciteit.
3.6.7. Het dubbeltellingprobleem in de voordeelberekening kan in deze casusposities op de volgende manieren worden opgelost:
A. indien de ontnemingsvordering is gegrond op zowel de hennepteelt als de diefstal van de daarvoor benodigde energie:
Aa. deze twee misdrijven kunnen worden aangemerkt als één bron van baten en lasten uit diefstal/hennepteelt, en dus niet als twee afzonderlijke bronnen van inkomsten. Het voordeel wordt dan integraal geschat op € 2.000,=.
Ab. deze misdrijven worden beschouwd als twee uiteenlopende delicten met daardoor gegenereerde opbrengsten die afzonderlijk in ogenschouw kunnen worden genomen. De bespaarde energielasten worden als bate van de diefstal van elektriciteit betrokken in de voordeelberekening. Datzelfde bedrag zal bij de berekening van het voordeel uit de hennepteelt als reële last moeten worden afgetrokken van de opbrengst.
Deze oplossing heeft als nadeel dat zij contra-intuïtief is: kosten aftrekken die op het eerste gezicht niet zijn gemaakt.
B. indien de vordering tot ontneming uitsluitend is gegrond op de hennepteelt en niet ook op de diefstal van de daarvoor benodigde elektriciteit, wordt dubbeltelling eenvoudig vermeden doordat het voordeel uit de diefstal enkel bij wijze van besparing van energiekosten van de hennepteelt in de berekeningen wordt betrokken.(19)
Dit lijkt een elegante oplossing. Het nadeel ervan komt hieronder aan de orde.
3.7.1. Van de vaststelling van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden onderscheiden de daaropvolgende vermindering van het vastgestelde voordeel met vorderingen tot schadevergoeding. Ofschoon het voordeel waartoe het delict heeft geleid enerzijds en de schade die het gevolg is van dat delict anderzijds twee verschillende grootheden betreffen, kan er niettemin een nauw verband bestaan. Het voordeel van de dader kan geheel of ten dele corresponderen met het nadeel van een derde. Dat betreft de gevallen waarin het delict een vermogensverschuiving heeft teweeggebracht. Bij de gemiddelde diefstal of oplichting bijvoorbeeld wordt het betreffende geld of goed aan het vermogen van de benadeelde onttrokken ten voordele van het vermogen van de dader. Het betreft ook de gevallen waarin een vermogensverschuiving ten onrechte achterwege is gebleven. In onze casus doet zich iets dergelijks voor. De door diefstal bespaarde kosten van elektriciteit vormen voor de energieleverancier gederfde inkomsten. Beider vermogens zijn door het misdrijf als zodanig ongewijzigd, maar dat van de dader zou zijn verminderd ten gunste van het vermogen van de energieleverancier indien zou zijn betaald voor de afgenomen elektriciteit.
Het onderscheid tussen (1) voordeelberekening en (2) daaropvolgende verrekening met verplichtingen is zinvol. In het stelsel van baten en lasten dat gangbaar is bij de voordeelberekening vormt de verplichting om schade te vergoeden in beginsel pas een kostenpost die zich leent voor aftrek van de opbrengst van het misdrijf zodra aan die verplichting is voldaan. De vorderingen tot schadevergoeding kunnen bovendien op een later tijdstip opkomen en (in rechte) aanleiding geven tot vragen, zodat het meestal verstandig is het onherroepelijke oordeel van de rechter daaromtrent af te wachten.
3.7.2. In het zesde lid van artikel 36e Sr wordt dwingend voorgeschreven dat de rechter bij de bepaling van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat de vorderingen die aan benadeelde derden in rechte zijn toegekend in mindering worden gebracht. Deze bepaling strekt er niet alleen toe tegen te gaan dat benadeelde derden in hun verhaalsmogelijkheden worden gehinderd door de oplegging en tenuitvoerlegging van de ontnemingsmaatregel, doch is er ook op gericht om te voorkomen
"dat degene aan wie de maatregel is opgelegd voor hetzelfde bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel zowel door de staat als door derden-benadeelden wordt aangesproken."(20)
Borgers heeft hierover opgemerkt:(21)
"Door de verplichte matiging wordt voorkomen dat de betrokkene ter zake van hetzelfde feit twee maal moet betalen, éénmaal aan de staat en éénmaal aan de benadeelde. Deze verplichting kan in verband worden gebracht met het karakter van de ontnemingsmaatregel. De maatregel beoogt dat er rechtsherstel vanuit het perspectief van de betrokkene plaatsvindt door hetgeen te ontnemen dat hij wederrechtelijk heeft verkregen. Indien deze ontneming reeds langs andere weg geschiedt, moet de ontnemingsmaatregel - geheel of ten dele - terugtreden. Het vergoeden van de schade die is ontstaan tengevolge van het strafbare feit waaruit de betrokkene voordeel heeft verkregen, is een dergelijke weg. Zou bij het opleggen van de ontnemingsmaatregel geen rekening worden gehouden met deze schadevergoedingsplicht, dan wordt aan de betrokkene uiteindelijk meer ontnomen dan hij heeft verkregen."
Voor nu volstaat de conclusie dat de wetgever bij samenloop van een ontnemingsprocedure en een - in rechte toegekende - vordering tot schadevergoeding heeft willen vermijden dat hetzelfde bedrag tweemaal moet worden betaald.(22)
Vanzelfsprekend leent een in rechte toegekende vordering van een benadeelde derde zich ten hoogste eenmaal voor verrekening op de voet van artikel 36e, lid 6 Sr. Het komt mij voor dat een mogelijke dubbeltelling in de voordeelberekening dan ook niet kan worden geredresseerd door dezelfde vordering tot schadevergoeding tweemaal te verrekenen. De boodschap is om dubbeltelling reeds in de fase van de voordeelberekening te voorkomen.
3.7.3. De Hoge Raad heeft het bepaalde in artikel 36e, lid 6 Sr gepreciseerd. De Hoge Raad heeft over de toepassingsvoorwaarden van dit wettelijke voorschrift overwogen(23):
"De regeling van art. 36e, zesde lid, Sr beoogt te voorkomen dat iemand hetzelfde wederrechtelijk verkregen voordeel meermalen zou moeten terugbetalen, zij het aan verschillende (rechts)personen. Dit brengt mee dat bij de toepassing van die regeling slechts in aanmerking komt de in rechte onherroepelijk toegekende vordering van een (rechts)persoon strekkende tot vergoeding van diens schade als gevolg van het feit waarop de ontnemingsvordering (mede) steunt, indien en voorzover tegenover die schade een daarmee corresponderend voordeel voor de veroordeelde staat."
De verrekening van de vordering van de benadeelde derde als bedoeld in het zesde lid van artikel 36e Sr is dus naast de eis van toekenning in rechte onderworpen aan de volgende cumulatieve voorwaarden:
(1) de kracht van gewijsde: de toekenning in rechte is onherroepelijk,
(2) de schade en het voordeel vloeien voort uit hetzelfde strafbare feit: de vordering van de benadeelde partij strekt tot vergoeding van schade die het gevolg is van het delict waarop de ontnemingsvordering (mede) is gegrond, en
(3) het verband tussen het voordeel en de schade: voor verrekening is slechts beschikbaar dat deel van het totale voordeelbedrag waartegenover een daarmee corresponderend nadeel staat.(24) Immateriële schade(25), letselschade, herstelkosten(26) e.d. komen dus op grond van de derde precisering niet in aanmerking voor verrekening op de voet van het zesde lid. Tegenover dergelijke schade staat niet een spiegelbeeldig voordeel.
3.8.1. Thans leg ik (ten dele bij herhaling de) twee juridische posities voor waarin de hennepkweker uit de tweede casus, die zijn energierekening onbetaald heeft gelaten, zou kunnen komen te verkeren indien hij wordt betrokken in een ontnemingszaak nadat de hoofdzaak, waarin hij - onherroepelijk - is veroordeeld voor zowel de hennepteelt van één oogst als voor diefstal van de daartoe verbruikte elektriciteit, tot een einde is gekomen. Hij is bovendien veroordeeld tot vergoeding van de schade van de benadeelde energiemaatschappij.
A. Het OM heeft een ontnemingsvordering ingediend, gegrond op zowel de hennepoogst (feit 1) als de diefstal van elektriciteit (feit 2). Bovendien heeft de energieleverancier zich in de hoofdzaak als benadeelde partij gevoegd en is zijn vordering tot betaling van de energienota (voor zover betrekking hebbend op deze oogst) onherroepelijk toegewezen ter hoogte van een bedrag van € 500,=.(27)
B. De ontnemingsvordering is alleen gegrond op de bewezenverklaarde hennepteelt. Gelijk in geval A is de vordering van de energiemaatschappij als benadeelde partij inmiddels onherroepelijk toegewezen voor een bedrag van € 500,=.
3.8.2. Geval A kan meer uitkomsten hebben. Eén van die uitkomsten is dat de ontnemingsrechter voornemens is om zowel de vordering voor zover die strekt tot ontneming van voordeel verkregen uit hennepteelt voor een bedrag van € 2.000,=, als diezelfde vordering voor zover gericht op ontneming van voordeel uit de diefstal van elektriciteit (€ 500,=) toe te wijzen, dus voor een voordeelbedrag van in totaal € 2.500,=. Vervolgens brengt die fictieve ontnemingsrechter de onherroepelijk toegewezen vordering van de energieleverancier in mindering op het vastgestelde voordeel uit de diefstal van elektriciteit. Hij stelt het wegens diefstal te ontnemen bedrag in zoverre op nihil. Resteert als de verplichting tot betaling aan de staat een bedrag van € 2.000,=, dat is gegrond op de bewezenverklaarde hennepteelt.
In dit geval dient de veroordeelde - m.i. ten onrechte - een bedrag van in totaal € 2.500,= te voldoen, zij het aan verschillende rechtspersonen, te weten € 2.000,= op de in zoverre toegewezen vordering tot betaling aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, en € 500,= aan de energieleverancier ter vergoeding van schade, waartoe de verplichting is neergelegd in het onherroepelijke vonnis in de hoofdzaak waarbij de vordering van de benadeelde partij is toegewezen.(28) Dit geval en met de hier beschreven uitkomst heeft zich mutatis mutandis voorgedaan in de casus die heeft geleid tot HR 13 oktober 2009, LJN BJ3254.
In mijn opvatting echter zou de gehele ontnemingsvordering slechts kunnen worden toegewezen tot een bedrag van € 2.000,=, en dient vervolgens op het aldus berekende voordeel de in rechte toegekende vordering tot vergoeding van schade door diefstal in mindering te worden gebracht.
3.8.3. In geval B is van voordeelontneming als gevolg van de diefstal afgezien, en zou de ontnemingsrechter - m.i. correct - kunnen redeneren dat het voordeel dat met de hennepteelt is behaald moet worden geschat op € 2.000,=. In dit voordeelbedrag zijn de energiekosten zoals gezegd niet begrepen, aangezien zij niet zijn betaald.
Het probleem van dubbeltelling ontstaat doordat de vordering van de benadeelde partij strekkende tot vergoeding van schade door diefstal van elektriciteit (onherroepelijk) is toegewezen, en wel voor een bedrag van € 500,=. Geredeneerd zou kunnen worden dat dit bedrag niet in mindering mag worden gebracht op het bedrag waarop het voordeel wordt geschat dat is verkregen uit de opbrengst van de hennepteelt. Artikel 36e, lid 6 Sr wordt alsdan buiten toepassing gelaten. Die beslissing kan worden onderbouwd met het argument dat het nadeel van de elektriciteitsmaatschappij niet rechtstreeks is geleden doordat de veroordeelde hennepplanten had gekweekt, maar doordat de hennepkwekerij werd gevoed door illegaal verkregen energie.(29) De veroordeelde dient bij deze stand van zaken in totaal wederom € 2.500,= te betalen, ofschoon zijn vermogen door het begaan van de misdrijven slechts was vermeerderd met € 2.000,=.
Dit geval en met de door mij beschreven uitkomst heeft zich in grote lijnen voorgedaan in de casus die heeft geleid tot HR 11 november 2003, LJN AL6189 (81 RO).(30)
3.8.4. Het geval onder B stemt overeen met de oplossing die in het meergenoemde rapport van april 2005 van het BOOM wordt voorgestaan: om dubbeltelling te vermijden wordt alleen het voordeel uit de hennepteelt ontnomen, en niet voordeel dat afkomstig is van de diefstal.
Deze oplossing is echter niet bestand tegen de inmiddels onherroepelijk toegewezen vordering van de benadeelde partij die vergoeding zoekt van de door diefstal geleden schade. De voorwaarden die zijn verbonden aan verrekening op de voet van artikel 36e, lid 6 Sr staan de toepassing van dit voorschrift niet toe bij voordeelontneming die uitsluitend steunt op de hennepteelt. De vordering van de benadeelde partij strekt immers niet tot vergoeding van schade die het gevolg is van het delict waarop de ontnemingsvordering (mede) is gegrond. Aldus versta ik de relevante jurisprudentie van de Hoge Raad: hennepteelt is - ook in dit verband - een ander strafbaar feit dan diefstal van elektriciteit, hoezeer ook het laatste delict instrumenteel was aan het eerste.(31) Ik kom hieronder terug op de hiervoor onder 3.7.3 genoemde, door de Hoge Raad aangebrachte tweede "precisering".
3.8.5. Consequentie is wel dat de veroordeelde in deze gevallen structureel tweemaal wordt aangesproken voor hetzelfde geldbedrag. Deze consequentie staat m.i. op gespannen voet met de uitgangspunten van de ontnemingswetgeving.
3.8.6. De voordeelberekening is in geval B welbeschouwd dus toch van meet af aan fout gegaan. Om problemen als deze te voorkomen dient de voordeelontneming te zijn gegrond op zowel de hennepteelt als de diefstal van elektriciteit. De bespaarde stroomkosten worden aangemerkt als voordeel uit diefstal van elektriciteit. Bij de berekening van het voordeel uit hennepteelt zal in dat geval de illegale energievoorziening als reële kostenpost moeten worden afgetrokken van de opbrengst ervan, ofschoon deze kosten op het eerste gezicht niet zijn gemaakt. De in rechte toegekende vordering van de benadeelde energieleverancier zal op de voet van artikel 36e, lid 6 Sr vervolgens kunnen worden verrekend met het door de diefstal gegenereerde voordeel.(32)
3.9.1. Ik keer van deze twee gestileerde casus terug naar de meer complexe werkelijkheid die ik onder 3.4.2 heb geschetst, en dit wat betreft de drie oogsten die de hennepkwekerij aan de [a-straat 1] heeft opgebracht. De vraag is thans met welke van de twee casusposities, A of B, de voorliggende zaak de meeste verwantschap vertoont. Op het oog is dat casuspositie B, aangezien de ontnemingsmaatregel in de voorliggende zaak niet is gegrond op de diefstal van elektriciteit (feit 3). Bij nadere beschouwing ligt het echter niet zo eenvoudig. De ontnemingsmaatregel steunt in casu namelijk niet louter op de hennepteelt (feit 2), maar ook op het deelnemen aan een criminele organisatie waarvan het oogmerk mede is gericht op de diefstal van elektriciteit (feit 1).(33)
Eén observatie is nog wel van belang. Anders dan waartoe casuspositie A aanleiding zou kunnen geven, heeft het hof in de voorliggende zaak juist door feit 3 (diefstal elektriciteit) wat betreft de voordeelberekening buiten beschouwing te laten geen "dubbeltelling" toegepast. Door verrekening ex artikel 36e, lid 6 Sr met betrekking tot de vordering van [A] B.V. geheel achterwege te laten, treedt echter alsnog de mogelijkheid in dat de veroordeelde tweemaal wordt aangesproken voor hetzelfde bedrag. Thans is nog onbepaald hoe hoog dat bedrag is.
3.9.2. Nu de kernvraag of de in rechte toegekende vordering van de benadeelde partij (geheel of ten dele) in mindering moet worden gebracht op het voordeel dat zijn oorsprong vindt in het onder 1 bewezenverklaarde delict (140 Sr). Het onder 2 bewezenverklaarde delict (hennepteelt) is, zoals hiervoor besproken in 3.8.4, daarvoor in elk geval niet geschikt.
Ik roep in herinnering de preciseringen die de Hoge Raad heeft aangebracht in de toepassingsvoorwaarde(n) van het zesde lid van artikel 36e Sr. Dat de toekenning van de vordering van de benadeelde partij inmiddels kracht van gewijsde heeft, staat niet ter discussie, zodat is voldaan aan de voorwaarde die in de eerste precisering is vervat.
3.9.3. Wat betreft precisering 2 breng ik ter sprake of de onder 1 bewezenverklaarde deelneming aan een criminele organisatie (ten dele) hetzelfde feit oplevert als de onder 3 bewezenverklaarde diefstal van elektriciteit waardoor de energieleverancier in kwestie is benadeeld.
Als ik het goed zie is nog immer niet uitgekristalliseerd welk feitbegrip de wetgever in dit verband voor ogen staat. Het onderwerpelijke artikel 36e Sr is toegelicht met de mededeling:(34)
"Het feit dat in het zesde lid wordt gesproken van benadeelde derden en niet van derden zonder meer duidt er op, dat alleen de vorderingen van degenen die door de gedragingen naar aanleiding waarvan het wederrechtelijk verkregen voordeel is vastgesteld rechtstreeks zijn benadeeld, in aanmerking komen om in mindering te brengen op het voordeel. Het gaat dus niet om vorderingen die andere derden crediteuren uit andere hoofde nog op de betrokkene mochten hebben."
Het begrip 'rechtstreeks benadeeld' vertoont de trekken van het begrip 'rechtstreekse schade', dat onderdeel is van een noodzakelijke voorwaarde voor de ontvankelijkheid van een vordering van de benadeelde partij (artt. 51a en 361 Sv). Ik betwijfel of de jurisprudentie omtrent dat laatste begrip ons veel verder zal brengen. De Hoge Raad heeft de woordkeuze van de wetgever juist invulling willen geven door de hierboven geciteerde 'preciseringen'. Voor een verdergaande exegese zal m.i. te rade moeten worden gegaan bij andere jurisprudentie.
3.9.4. Ofschoon enerzijds deelnemen aan een criminele organisatie en anderzijds het gronddelict waarop het oogmerk van de organisatie is gericht te onderscheiden delicten zijn die ten opzichte van elkaar in beginsel niet gelden als 'hetzelfde feit' in de zin van artikel 68 Sr Pro, kan onder omstandigheden een zodanig verband tussen deze delicten bestaan dat zij op grond van beginselen van een behoorlijke procesorde binnen het bestek van deze 'ne bis in idem'-bepaling wel als 'hetzelfde feit' moeten worden behandeld. Een dergelijk verband doet zich onder meer voor indien het bewijs van de op de overtreding van artikel 140 Sr Pro toegesneden tenlastelegging mede is aangenomen op grond van bepaalde concrete gedragingen die zijn opgenomen in de tenlastelegging van het andere delict.(35)
Al is de 'ne bis in idem'-problematiek in de voorliggende zaak vanzelfsprekend niet aan de orde, er is een duidelijke samenhang tussen het onder 1 bewezenverklaarde enerzijds (art. 140 Sr Pro) en het onder 2 en 3 bewezenverklaarde anderzijds (hennepteelt en diefstal elektriciteit). De bewijsmotivering die onderdeel is van het vonnis in de hoofdzaak is niet voor misverstand vatbaar: de concrete misdrijven van de feiten onder 2 en 3 vormen de basis voor het bewijs van feit 1, aangezien het daarin bedoelde samenwerkingsverband strekte tot het begaan van die concrete delicten.
3.9.5. Deelneming aan een verboden organisatie kan financiële voordelen opleveren, ook zonder dat de betrokkene de misdrijven waarop het oogmerk van de organisatie is gericht zelf heeft begaan. Die wederrechtelijk verkregen voordelen mogen uiteraard worden ontnomen. De onderliggende bron van die voordelen is niet het deelnemen an sich, doch de voltooiing van misdrijven waarop de organisatie het oog heeft. Bij voordeelontneming die steunt op het in artikel 140 Sr Pro omschreven misdrijf wordt dus per saldo profijt ontnomen uit de concrete delicten waartoe de criminele samenwerking strekt.(36) Kosten die rechtstreeks waren verbonden aan het voltooien van de concrete gronddelicten worden bij de berekening van het voordeel in aanmerking genomen. Ik meen dat ook de vordering tot vergoeding van schade die teweeg is gebracht door de gronddelicten van de verboden organisatie op de voet van artikel 36e, lid 6 Sr in mindering moet worden gebracht. Naar analogie van de bedoelde uitspraak over de reikwijdte van het 'ne bis in idem'-beginsel, mag m.i. binnen het bestek van de verrekening van vorderingen op goede gronden worden aangenomen dat deelneming aan een criminele organisatie enerzijds en de concrete delicten waarop het oogmerk van de organisatie was gericht anderzijds hetzelfde feit opleveren. Daarmee is voldaan aan de tweede precisering van de toepassingsvoorwaarde van artikel 36e, lid 6 Sr.
3.9.6. Naar mijn mening is eveneens voldaan aan de eis die de Hoge Raad heeft geformuleerd in de derde precisering: een deel van het vastgestelde voordeelbedrag correspondeert met het door de energieleverancier ondervonden nadeel. Bij de vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat is de besparing van energiekosten inzake de locatie [a-straat 1] in aanmerking genomen door géén rekening te houden met energiekosten die wél zijn gemaakt. Deze schriftuur heb ik grotendeels besteed aan het onderbouwen van deze (niet onmiddellijk inzichtelijke) stelling.
3.9.7. De toepassingsvoorwaarden voor artikel 36e, lid 6 Sr zijn m.i. dus vervuld. Aan de ratio legis is naar mijn opvatting, dat mag inmiddels wel duidelijk zijn, eveneens voldaan. De betreffende vordering dient op het vastgestelde voordeel in mindering worden gebracht, althans - nogmaals - voor zover de schade waarvan vergoeding wordt gevorderd correspondeert met genoten voordeel. Het onuitgesproken en andersluidende oordeel van het hof getuigt m.i. van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de toepassingsvoorwaarden van die wetsbepaling, dan wel is dit oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk.
3.9.8. In mijn beschouwingen ben ik er 'for the sake of the argument' vanuit gegaan dat de schade van de benadeelde partij wat betreft de hennepkwekerij aan de [a-straat 1] louter is toe te schrijven aan gederfde inkomsten uit energielevering voor de oogsten waarop de voordeelberekening is gebaseerd. Andere schadeposten komen mogelijk niet voor verrekening in aanmerking. Het hof waarnaar de zaak wordt verwezen zal hiernaar zo nodig onderzoek moeten doen.
Een tweede complicatie die buiten mijn beschouwingen is gebleven betreft de omstandigheid dat het voordeel aan meer daders wordt ontnomen. Thans is dat in cassatie niet relevant. Het hof waarnaar de zaak wordt verwezen zal zich dienen te buigen over de daardoor ontstane problematiek bij de verrekening op de voet van artikel 36e, lid 6 Sr.(37)
3.10. Het middel slaagt.
4.1. In het tweede middel wordt aangevoerd dat bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten onrechte geen rekening is gehouden met de fiscale navorderingen en is nagelaten deze in mindering te brengen op het te ontnemen bedrag.
4.2.1. Het middel faalt reeds omdat een dergelijke klacht, waarbij een beroep wordt gedaan op een bevoegdheid en niet op een verplichting van de ontnemingsrechter, niet voor het eerst in cassatie naar voren kan worden gebracht. Door de verdediging is in dat kader in hoger beroep niets aangevoerd.
4.2.2. Bovendien stuit de klacht af op HR 17 februari 1998, LJN ZD0947, NJ 1998, 499, waarin Uw Raad heeft uiteengezet dat en op welke (m.i. goede) gronden de rechter bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel geen rekening dient te houden met de eventuele fiscale gevolgen.
5. Het tweede middel kan met de aan art. 81 RO Pro te ontlenen motivering worden afgedaan.
6. Ambtshalve wijs ik erop dat na het instellen van het cassatieberoep(38) inmiddels meer dan twee jaren zijn verstreken. De rechter naar wie wordt verwezen kan deze omstandigheid verdisconteren in de hoogte van de betalingsverplichting.
7. Andere gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
8. Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad het bestreden arrest zal vernietigen en een zodanige op art. 440 Sv Pro gebaseerde beslissing zal nemen als hem gepast voorkomt.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 De middelen in de schriftuur zijn (abusievelijk?) niet van een nummering voorzien.
2 In de schriftuur is vermeld [A] N.V.
3 In het civiele recht vergt verrekening (buiten rechte) een daartoe strekkende verklaring van de daartoe bevoegde schuldenaar (artikel 6:127 BW Pro), behoudens in het in artikel 6:140 BW Pro voorziene geval van verrekening van rechtswege.
4 Zie de derde bladzijde van de (incomplete) "requisitoiraantekeningen", die zijn gehecht aan het proces-verbaal van de terechtzitting van 23 juni 2008. De advocaat-generaal schrijft daarin dat "de raadsman gedeeltelijk gelijk" heeft, maar ik kan in het dossier niet terugvinden op welke opmerking van de zijde van de verdediging de advocaat-generaal doelt. In eerste aanleg is de afbetaling ook aan de orde gekomen.
5 Vermoedelijk heeft het hof abusievelijk geen rekening gehouden met de directe kosten van één oogst van 150 planten (150 x € 6,40 = € 960,=). Hierover wordt in cassatie niet geklaagd. De rechtbank heeft bij ontnemingsuitspraak van 11 januari 2007 m.i. dezelfde vergissing gemaakt en kennelijk abusievelijk 220 planten in aanmerking genomen, ofschoon bij de berekening van de opbrengst van die kwekerij is uitgegaan van 370 planten (zie bladzijde 5 van dat vonnis).
6 Inclusief knip- en droogkosten. Zie bladzijde 4 van het bestreden arrest. De specificatie voor de locatie [a-straat 1] bevindt zich op bladzijde 6.
7 De rechtbank heeft bij vonnis van 11 januari 2007 overigens uitdrukkelijk de energielasten niet meegerekend. De 'directe kosten' à raison van € 6,= per plant, houden volgens de rechtbank in: stekjes, watergebruik, potgrond en voedingsstoffen, alsmede de knip- en droogkosten. "Alleen wanneer aantoonbaar daadwerkelijk kosten voor energie zijn betaald zullen deze in mindering op het voordeel worden gebracht." (bladzijde 4 bovenaan).
8 Zie pagina 3 van dat rapport. Het is eenvoudig vanaf internet te downloaden door in een zoekmachine de termen "binnenteelt" en "Bureau Ontnemingswetgeving" in te toetsen.
9 Dat bevindt zich in het "financieel verslag Greenery". [a-straat 1] betreft locatie 3.
10 In het reeds genoemde onderzoeksrapport "Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht" van het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie van april 2005 is deze kwestie als volgt verwoord (p. 38): "Door het illegaal afnemen en niet betalen van elektriciteit heeft betrokkene overigens nog een wederrechtelijk voordeel verkregen. Ook dit voordeel zou, als besparing van kosten, ontnomen kunnen worden. Echter, op het moment dat deze besparing als voordeel ontnomen wordt, zijn er voor datzelfde bedrag kosten gemaakt in het kader van de kweek van hennep en kan hetzelfde bedrag als kosten in mindering worden gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel van de hennepkweek, waardoor het totale te ontnemen wederrechtelijk verkregen voordeel niet verandert. Anders gezegd, door deze niet betaalde elektriciteitskosten niet in mindering te brengen, wordt het voordeel wegens de besparing van kosten indirect tot uitdrukking gebracht via de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel uit hennepkweek. Om die reden wordt het wederrechtelijk verkregen voordeel uit diefstal van elektriciteit niet afzonderlijk ontnomen."
11 Zie HR 1 juli 1997, LJN AB7714, NJ 1998, 242 onder verwijzing naar de Memorie van Toelichting, Kamerstukken II, 1989-1990, 21 504, nr. 3, p. 78, alsmede de Memorie van Antwoord: "Uit de ratio van de oplegging van de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel valt af te leiden wat voor ontneming in aanmerking komt. Genoemde maatregel strekt ertoe te bereiken dat de veroordeelde in de vermogenspositie wordt gebracht die zou hebben bestaan indien hij niet onrechtmatig had gehandeld." Kamerstukken II, 1990-1991, 21 504, nr. 5, p. 26.
12 HR 1 juli 1997, LJN AB7714, NJ 1998, 242; HR 30 november 2004, LJN AR3721, NJ 2005, 133; HR 14 februari 2006, LJN AU9127, NJ 2006, 163.
13 De wetgever heeft de rechter veel ruimte gelaten te bepalen welke kosten wel of niet in aanmerking worden genomen bij de vaststelling van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Zie Memorie van Toelichting, Kamerstukken II, 1989-1990, 21 504, nr. 3, p. 16. Het criterium van 'de directe relatie' tussen kosten en (de voltooiing van) het delict volgt uit HR 8 juli 1998, LJN ZD1199, NJ 1998, 841, en is nadien veelvuldig herhaald (Vgl. HR 30 oktober 2001, LJN AB3200, NJ 2002, 124; HR 13 oktober 2009, LJN BJ3254). Zie Hofstee, in Cleiren & Nijboer 2008, T&Cr Strafrecht, artikel 36e Sr, aant. 11 onder d, p. 205; M.J. Borgers, De ontnemingsmaatregel, diss. KU Brabant, 2001, p. 223 e.v.
14 Zie de OM aanwijzing ontneming 2009, Aanwijzing van 16 februari 2009, Stcrt. 40.
15 De criteria "noodzakelijk" en "reëel" als voorwaarde voor aftrek van kosten zijn terug te vinden in de rechtsliteratuur. Zie J Simmelink en J.L. van der Neut, De omvang van het 'voordeel' en de betalingsverplichting, Delikt en Delinkwent, 1996, blz. 543; B.F. Keulen, Crimineel vermogen en strafrecht, 1999, blz. 109.
16 Zo is met een beetje fantasie een driedubbele ontneming denkbaar indien naast de delictsomschrijving uit de Opiumwet en het Wetboek van Strafrecht (artikel 310/311) ook nog het economische delict van artikel 8.1 Wet milieubeheer wordt tenlastegelegd en bewezenverklaard.
17 Daarin onderscheidt deze fictieve casus zich m.i. van de casus uit HR 10 februari 1998, LJN ZD0934, NJ 1998, 446, waarin een vordering tot ontneming van voordeel uit handel in verdovende middelen samenliep met de gemeentelijke terugvordering van ten onrechte genoten RWW-uitkeringen (vanwege de onvermelde illegale inkomsten). Het voordeel van de veroordeelde correspondeerde (m.i. anders dan in de voorliggende casus) niet met het nadeel van de gemeente. Men kan zich hooguit afvragen of de gemeente achteraf bezien wel enig nadeel heeft geleden zodra het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontnomen en de betrokkene zich met terugwerkende kracht bevindt in de positie waarin hij recht heeft op een uitkering. Dit betreft m.i. geen probleem aangaande het bepalen van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel, zoals wel het geval is in de voorliggende zaak. Dit neemt niet weg dat het totaalpakket aan overheidsmaatregelen tot onbillijke resultaten kan leiden, waarvoor de matigingsbevoegdheid van artikel 36e, lid 4 Sr en de procedure van artikel 577b Sv mogelijk een oplossing zouden kunnen bieden. Zie ook HR 29 oktober 2002, LJN AE7707, NJ 2003, 18, alsmede: CRvB 15 oktober 1999, LJN ZB8525 (ook gepubliceerd onder: LJN AA8681).
18 Deze passage vormt volgens mij de crux van de kwestie. Uitsluitend degene die mijn standpunt niet deelt wil ik graag nog drie voorbeelden voorleggen.
(1). De hennepkweker steelt uit de kas van de energiemaatschappij precies het bedrag dat hij later verschuldigd blijkt te zijn voor de hem ten behoeve van de hennepkwekerij geleverde energie (stel: € 500,=). De energierekening wordt door hem wel voldaan, en dit door de contante overhandiging van het verschuldigde in de vorm van het door hem gestolen geld aan de energiemaatschappij. De diefstal van € 500,= heeft hem uiteraard een voordeel van € 500,= opgeleverd, dat zich leent voor ontneming. Nu rijst de vraag of bij de bepaling van het voordeel uit de hennepteelt de kosten van energielevering in mindering moeten worden gebracht. De ontnemingsrechter in mijn gevalsbeschrijving vindt van niet. De hennepkweker heeft zich die kosten toch bespaard door het verschuldigde bedrag te stelen? Ik meen dat ook in dat geval onterecht dubbel zou worden ontnomen, tenzij de betaalde kosten van energielevering worden verdisconteerd in de omvang van het (wederrechtelijk verkregen) voordeel dat afkomstig is van de hennepteelt. Het voordeel uit de beide misdrijven is in totaal € 2.000,= en niet € 2.500,=.
(2). Weer een variant op hetzelfde thema: stel dat de kweker de door hem gestolen elektriciteit door een technische ontwikkeling zonder enig stroomverlies zou kunnen opslaan in een apparaat (een soort hoogrendements-accu). Enige tijd later sluit hij dat apparaat aan op de apparatuur van de hennepkwekerij en voorziet zijn kwekerij daarmee van voldoende stroom. Alle overige uitgangspunten blijven gelijk. In dit geval neemt het vermogen van de dader door zijn diefstal van elektriciteit metterdaad toe en wel met de waarde van de aldus opgeslagen stroom (€ 500,=). Dit bedrag leent zich uiteraard voor de volle omvang voor ontneming. De werking van de hennepkwekerij brengt kosten met zich. Behalve de "overige kosten" (€ 1.000,=), zijn dat ook de energielasten ad € 500,=, te weten het bedrag waarmee het vermogen van de dief/kweker door het verbruik van elektriciteit vervolgens weer is afgenomen. Het wederrechtelijk verkregen voordeel door diefstal en hennepteelt tezamen is dus € 2.000,= en niet € 2.500,=. Elektriciteit is in deze fictieve casus geen "goed" dat bij diefstal onmiddellijk wordt verbruikt en waarvan de kosten door diefstal hooguit kunnen worden bespaard. Waar in de werkelijke wereld elektriciteit bij afname onmiddellijk wordt verbruikt is die samenval van momenten in dit gedachte-experiment ontrafeld. De toename van het vermogen door diefstal van elektriciteit vindt immers in dit voorbeeld op een ander moment plaats dan de afname van het vermogen door het verbruik van elektrische energie. Hierdoor wordt m.i. inzichtelijk dat de exploitatie van een hennepkwekerij energiekosten meebrengt die in aanmerking moeten worden genomen ingeval de opbrengst van diefstal van elektriciteit zowel ten aanzien van de diefstal als ten aanzien van de hennepkwekerij (dus tweemaal) in de voordeelberekening wordt betrokken.
(3). Een voorbeeld van dezelfde kwestie in een andere context. Betrokkene steelt een schilderij ter waarde van € 500,=. Vervolgens laat hij het tegen betaling van € 1.000,= "aanpassen" door een kunstschilder opdat het enigszins kan doorgaan voor het werk van een bekende meester. Hij verkoopt het schilderij als zodanig aan een onwetende kunstliefhebber voor € 3.000,=. De diefstal heeft € 500,= aan voordeel meegebracht. De oplichting bracht € 3.000,= op, waarvan de kosten van vervalsen (€ 1.000,= arbeidsloon) moeten worden afgetrokken. Een onjuiste redenering zou als volgt kunnen luiden: de kosten van het oorspronkelijke schilderij komen "uiteraard" niet voor aftrek in aanmerking, want die zijn niet gemaakt, doordat betrokkene het schilderij heeft gestolen. In totaal kan hem dus volgens deze onjuiste redenering € 2.500,= worden ontnomen. Naar mijn opvatting echter, is het vermogen van de dief/oplichter 'slechts' toegenomen met in totaal € 2.000,=, want hij begon op 0 en eindigde met € 2.000,=. De directe kosten voor de oplichting bedroegen immers € 1.000,= aan arbeidsloon, en € 500,=, te weten: de waarde van het (verbruikte) schilderij. De oplichting heeft dus € 1.500,= profijt opgeleverd. De diefstal € 500,=. In totaal (diefstal en oplichting): € 2.000,=. Als hij zich de kosten van het oorspronkelijke schilderij niet had bespaard, door het oorspronkelijke schilderij niet te stelen maar voor € 500,= te kopen, had zijn voordeel in totaal € 1.500,= bedragen.
19 Deze oplossing wordt voorgestaan in het reeds genoemde onderzoeksrapport "Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht" van het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie van april 2005 (p. 38).
20 Memorie van Toelichting, Kamerstukken II, 1989-1990, 21 504, nr. 3, p. 48.
21 M.J. Borgers, De ontnemingsmaatregel, diss. KU Brabant, 2001, p. 367.
22 Is de schade alsnog vergoed dan is artikel 36e, lid 6 Sr niet meer van toepassing. Verrekening is dan niet aan de orde. Bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel moet dan wel beoordeeld worden of deze betaling geheel of ten dele kan gelden als het bedrag van rechtstreekse kosten ten laste van de opbrengst, bijvoorbeeld ingeval de schadeclaim (inclusief energienota) wordt voldaan voorafgaande aan de onherroepelijke toekenning in rechte.
23 HR 11 april 2000, LJN AA5438, NJ 2000, 590, m.nt. De Hullu. Zie voorts HR 9 september 1997, LJN ZC9559, NJ 1998, 90.
24 Voor precisering 2 is steun te vinden in de wetsgeschiedenis. Zie voorts M.J. Borgers, De ontnemingsmaatregel, diss. KU Brabant, 2001, p. 370, die van precisering 2 wel en van precisering 3 geen voorstander is. Hij wijst er op dat ook vergoeding van bijvoorbeeld immateriële schade die het gevolg is van het delict waarop de maatregel is gegrond in effect de ontneming van voordeel teweegbrengt. Mijn ambtgenoot Machielse bespreekt deze problematiek voorafgaande aan HR 23 maart 2004, LJN AO2607, NJ 2004, 256. Zie ook: B.F. Keulen, Crimineel vermogen en strafrecht, 1999, p. 99 e.v.
25 HR 11 april 2000, LJN AA5438, NJ 2000, 590, m.nt. De Hullu.
26 HR 13 oktober 2009, LJN BJ3254.
27 In de fictieve casus correspondeert het nadeel van de leverancier met het door de hennepkweker genoten voordeel. Dat is zoals hierboven al te kennen gegeven geen vanzelfsprekendheid. De omvang van de door de energiemaatschappij geleden schade kan groter zijn dan de omvang van het door de kweker genoten voordeel, bijvoorbeeld doordat de energiemaatschappij kosten heeft gemaakt voor herstel van de aansluiting en daarmee samenhangende administratieve kosten. Dergelijke kosten corresponderen niet met een voordeel voor de veroordeelde. Vgl. HR 13 oktober 2009, LJN BJ3254, r.o. 3.3.2.
28 Alsmede mogelijk de maatregel tot schadevergoeding op de voet van artikel 36f Sr. In deze kwestie is deze maatregel inwisselbaar met de toegewezen vordering tot schadevergoeding.
29 Zie bijvoorbeeld CAG Machielse voor HR 11 november 2003, LJN AL6189 (HR: 81 RO).
30 In deze casus werd de veroordeelde de huuropbrengsten van de in zijn woning aanwezige hennepkwekerij ontnomen. De voor die kwekerij benutte, gestolen elektriciteit, ofschoon (waarschijnlijk) door hem betaald, hoefde niet te worden afgetrokken van de huuropbrengsten c.q. behoefde de vordering van de energiemaatschappij niet in mindering te worden gebracht op het vastgestelde voordeelbedrag (alleen al) doordat de directe relatie tussen diefstal en aanwezigheid van de hennepkwekerij ontbrak. De facto brengt dit wel degelijk de dubbele betaling van hetzelfde bedrag mee.
31 Een oplossing zou natuurlijk kunnen zijn gelegen in het laten vervallen van precisering 2, met instandhouding van precisering 3, zulks door aanpassing van jurisprudentie. Ik zou aan die jurisprudentie echter niet willen tornen. Ook binnen de staande jurisprudentie kan het probleem van dubbeltelling worden vermeden door alert procederen van zowel het OM als de advocatuur.
32 Deze situatie is vergelijkbaar met die waarin de elektriciteitsrekening van de energieleverancier op een later tijdstip alsnog is betaald. Er is dan geen grond om die omstandigheid buiten beschouwing te laten bij het bepalen van het voordeel dat wederrechtelijk is verkregen uit de exploitatie van de hennepkwekerij. Zie 3.6.4. hierboven. De claim tot vergoeding van andere schade, zoals herstelkosten en administratiekosten, voldoet niet aan de voorwaarden voor verrekening. Tegenover de 'herstelkosten' staat - inderdaad - geen daarmee corresponderend voordeel. Vgl. HR 13 oktober 2009, LJN BJ3254.
33 Om deze kwestie (nog meer) te problematiseren kan men zich afvragen of het hof niet expliciet feit 1 in de voordeelberekening heeft betrokken uitsluitend voor zover het de opbrengsten van de hennepkwekerijen betrof. Een dergelijk onderscheid acht ik niet vruchtbaar omdat feit 1 kan worden gekarakteriseerd als de deelneming aan een criminele organisatie met twee verschillende misdrijven als oogmerk en niet als deelneming aan twee verschillende organisaties.
34 Zie Memorie van Toelichting, Kamerstukken II, 1989-1990, 21 504, nr. 3, p. 67. Zie voorts: HR 10 februari 1998, LJN ZD0934, NJ 1998, 446.
35 Vgl. HR 26 november 1996, LJN ZD0583, NJ 1997, 209. Zie voorts: HR 21 april 2009, LJN BG4270.
36 De voorliggende zaak is daarvoor exemplarisch. Het hof heeft wat betreft de voordeelontneming uiteraard geen onderscheid gemaakt tussen de feiten 1 en 2: het betreft voor deze feiten een en hetzelfde voordeel.
37 Vgl. HR 7 december 2004, LJN AR3021, CAG Machielse, en HR 23 maart 2004, LJN AO2607, NJ 2004, 256, r.o. 5.2 en 5.3, CAG Machielse. Zie voorts de bespreking van eerstgenoemde uitspraak in CAG Bleichrodt voor HR 1 april 2008, LJN BA7255.
38 De veroordeelde heeft op 21 juli 2008 beroep in cassatie ingesteld.