Conclusie
Rekestnr. 10/02489
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Parket, 18 februari 2011
Conclusie inzake:
[De vrouw]
tegen
[De man]
Deze zaak betreft de wijziging van een beschikking houdende vaststelling van een plicht tot betaling van kinderalimentatie op grond van art. 1:401 lid 4 BW Pro.
1. Feiten(1) en procesverloop(2)
1.1 Partijen zijn op 11 juli 1986 te Bergen op Zoom met elkaar gehuwd.
Uit dit huwelijk zijn geboren: [kind 1] op [geboortedatum] 1993 te [geboorteplaats] en [kind 2] op [geboortedatum] 1994 te [geboorteplaats] (hierna: de kinderen).
De kinderen hebben hun hoofdverblijf bij de vrouw.
1.2 Bij beschikking van 12 december 2000 heeft de rechtbank Breda tussen partijen de echtscheiding uitgesproken, welke beschikking op 3 april 2001 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
1.3 Bij voormelde beschikking heeft de rechtbank voorts, voor zover thans van belang, bepaald dat de man als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen aan de vrouw bij vooruitbetaling een bedrag van ƒ 400,- (€ 181,51) moet voldoen per kind per maand met ingang van de dag dat deze beschikking zou zijn ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
1.4 De bijdrage voor de kinderen beliep ingevolge de wettelijke indexering ten tijde van de bestreden beschikking € 235,62 per kind per maand.
1.5 Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank Breda op 23 september 2008, heeft de man de rechtbank - verkort weergegeven - verzocht te bepalen dat de op hem rustende alimentatieverplichting vanaf de datum van indiening van het verzoekschrift, althans vanaf een datum die de rechtbank vermeent te behoren, op nihil zal worden gesteld dan wel op een zodanig bedrag per kind per maand als de rechtbank vermeent te behoren. Daarnaast heeft de man de rechtbank verzocht voor recht te verklaren dat hij niet gehouden zal zijn om de achterstallige alimentatie te betalen aan de vrouw vanaf 3 april 2001, zijnde de datum dat de echtscheiding is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand, althans vanaf een datum die de rechtbank vermeent te behoren.
1.6 Zoals door de man is verduidelijkt ter terechtzitting van 3 februari 2009, heeft hij voor wat betreft de periode van 3 april 2001 tot 23 september 2008 aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat de beschikking van 12 december 2000 van aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord, en dat zijn verzoek in zoverre kan worden begrepen als een verzoek om de hoogte van de tot 23 september 2008 verschuldigde bijdrage vast te stellen op het bedrag dat in feite is betaald.
Met betrekking tot de periode vanaf 23 september 2008 heeft de man aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat de vastgestelde bijdrage niet meer aan de wettelijke maatstaven voldoet.
1.7 De vrouw heeft tegen de verzoeken van de man verweer gevoerd.
1.8 Bij beschikking van 17 februari 2009 heeft de rechtbank, voor zover thans van belang, onder wijziging van de beschikking van de rechtbank Breda van 12 december 2000 in zoverre, uitvoerbaar bij voorraad bepaald dat de daarbij vastgestelde bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen met ingang van 1 oktober 2008 nader wordt vastgesteld op een bedrag van € 145,- per kind per maand en het meer of anders verzochte afgewezen.
1.9 De man is, onder aanvoering van vijf grieven, van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Hij heeft daarbij - voor zover thans van belang verzocht voormelde beschikking te vernietigen voor zover het de kinderalimentatie betreft en, opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zijn inleidende verzoeken alsnog toe te wijzen.
1.10 De vrouw heeft de grieven bestreden en het hof verzocht de bestreden beschikking te bekrachtigen.
1.11 Het hof heeft de zaak in aanwezigheid van partijen en hun advocaten mondeling behandeling op 16 november 2009.
1.12 Bij beschikking van 16 maart 2010 heeft het hof de beschikking van de rechtbank Breda van 17 februari 2009 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, bepaald dat de man aan de vrouw als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen zal voldoen:
- voor de periode van 10 september 2007 tot 1 april 2008: € 63,- per kind per maand;
- voor de periode van 1 april 2008 tot 1 oktober 2008: € 68,- per kind per maand;
- voor de periode van 1 oktober 2008 tot 1 februari 2009: € 69,- per kind per maand;
- voor de periode van 1 februari 2009 tot 1 januari 2010: € 49,- per kind per maand;
- met ingang van 1 januari 2010: € 50,13 per kind per maand, voor wat de nog niet verschenen termijnen betreft bij vooruitbetaling te voldoen.
Het hof heeft voorts de over de periode van 3 april 2001 tot 10 september 2007 door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen vastgesteld op hetgeen in die periode feitelijk is betaald en/of verhaald, en heeft het meer of anders verzochte afgewezen.
1.13 De vrouw heeft tegen deze beschikking tijdig(3) beroep in cassatie ingesteld.
De man heeft een verweerschrift ingediend.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel bevat drie onderdelen en verschillende subonderdelen.
Onderdeel 1 is gericht tegen rechtsoverweging 3.8.4, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:
"Het verzoek van de man om kwijtschelding van de achterstand in de betaling van de op grond van de echtscheidingsbeschikking verschuldigde kinderbijdrage, behelst in wezen de vraag welke ingangsdatum aan het verzoek tot nihilstelling daarvan moet worden verbonden.
Ter zitting van het hof is onbetwist komen vast te staan dat de man van eind november 2000 tot eind november 2001 gedetineerd is geweest, in welke periode hij geen inkomsten uit arbeid heeft verworven.
Daarmee staat vast dat de man op de ingangsdatum van de kinderbijdrage, 3 april 2001, geen draagkracht had om enige bijdrage voor [de kinderen] te voldoen, zodat de echtscheidingsbeschikking van meet af aan niet aan de wettelijke maatstaven heeft voldaan. Reeds om die reden kan de beschikking waarvan beroep niet in stand blijven."
2.2 Het onderdeel klaagt (onder 2.1) dat het oordeel van het hof rechtens onjuist althans volstrekt onbegrijpelijk is nu uit het enkele ontbreken van arbeidsinkomen gedurende de periode van detentie niet, althans niet zonder meer, voortvloeit dat de man gedurende die periode geen draagkracht heeft gehad. Het onderdeel betoogt daarbij dat de vrouw verschillende malen heeft benadrukt dat de man (wel) over 'criminele' inkomsten beschikte, hetgeen, aldus het onderdeel, de man ook heeft toegegeven en waarvan tijdens de mondelinge behandeling bij het hof ook is gebleken en klaagt vervolgens dat het hof ten onrechte geen kenbare aandacht heeft besteed aan voornoemde essentiële stellingen. Het onderdeel klaagt voorts dat het hof er ten onrechte aan voorbij is gegaan dat het uitdrukkelijk aan de man was om aannemelijk te maken dat hij die inkomsten gedurende zijn detentieperiode ontbeerde, waardoor de beschikking niet aan de wettelijke maatstaven voldeed.
2.3 Bij de beoordeling van deze klachten dient te worden vooropgesteld dat voor de beslissing of de verzoeker een beroep op art. 1:401 lid 4 BW Pro toekomt, voldoende is dat de verzoeker aannemelijk maakt dat bij de betrokken uitspraak van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan en dat daardoor de vastgestelde alimentatie van de aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord. De omstandigheid dat tegen de uitspraak waarvan wijziging wordt verzocht een rechtsmiddel heeft opengestaan, staat aan toepassing van dit voorschrift niet in de weg(4).
Verder heeft de rechter een zelfstandige taak bij het vaststellen van de financiële middelen waarover de alimentatieplichtige kan beschikken; hij is daarin volgens vaste rechtspraak in hoge mate vrij(5). De beslissing van de feitenrechter tot vaststelling en berekening van alimentatie na echtscheiding kan daarom in cassatie alleen op begrijpelijkheid worden getoetst(6). Criterium voor deze toets is dat de rechterlijke beslissing ten minste zodanig dient te worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden - in geval van het openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen - controleerbaar en aanvaardbaar te maken(7).
2.4 Het oordeel van het hof dat de man tijdens zijn detentie geen inkomen uit arbeid genoot, is een feitelijke en niet onbegrijpelijke gevolgtrekking uit de omstandigheid dat de man in die periode niet aan het reguliere arbeidsproces kon deelnemen. De vrouw heeft bij verweerschrift in appel weliswaar gesteld dat de man over aanzienlijke bedragen uit crimineel inkomen beschikte(8), doch zij heeft daarbij niet aangevoerd dat de man tijdens zijn detentie over dit soort inkomen de beschikking had.
Ook tijdens de mondelinge behandeling heeft de vrouw een dergelijke stelling niet aangevoerd. Uit het proces-verbaal (p. 3) blijkt dat het hof de niet "witte" inkomsten van de man voor zijn draagkracht over 2006 in aanmerking heeft genomen, waarmee het hof wel degelijk aandacht heeft besteed aan de stelling van de vrouw op dit punt.
De klachten falen mitsdien.
2.5 De klacht onder 2.2 dat voor zover in het oordeel van het hof besloten mocht liggen dat uitsluitend legaal arbeidsinkomen meetelt voor de bepaling van de draagkracht, dat oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat het hof onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang, mist gelet op het voorgaande feitelijke grondslag.
2.6 Het onderdeel klaagt ten slotte onder 2.3 dat voor zover in het oordeel van het hof nog besloten mocht liggen dat de beschikking ook in de periode van de afloop van de detentie tot 10 september 2007 niet aan de wettelijke maatstaven voldeed, dit oordeel rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk is.
De klacht faalt nu dit niet in de door het onderdeel bestreden rechtsoverweging (3.8.4) besloten ligt. Overigens belet niets de rechter om, indien de voorwaarde voor wijziging van de oorspronkelijke beschikking is vervuld, zijn eigen oordeel omtrent de vast te stellen onderhoudsplicht te volgen(9).
2.7 Onderdeel 2 is gericht tegen rechtsoverweging 3.8.5, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:
"Het hof stelt vervolgens vast dat het hof voor wat betreft de periode van eind november 2001 tot de aanvang van het dienstverband van de man bij [A] B.V. (10 september 2007) geen (volledig) inzicht heeft gekregen in de inkomsten van de man in deze periode. Immers, ter zitting is het hof gebleken dat de man na zijn detentie anderhalve maand als vrachtwagenchauffeur bij zijn oude werkgever heeft gewerkt. Vervolgens is hij in het voorjaar van 2002 voor enkele jaren naar Roemenië vertrokken. Hij heeft hier naar eigen zeggen samengewoond met zijn huidige echtgenote en op het land gewerkt om in zijn eigen levensonderhoud te kunnen voorzien. Hij beschikt echter niet over financiële stukken waarmee hij zijn financiële positie aldaar nader kan onderbouwen.
Het hof stelt verder vast dat de man in de periode dat hij in Roemenië verbleef in Nederland niet over reguliere inkomsten uit arbeid heeft kunnen beschikken, met uitzondering van het jaar 2003. Uit de IB-60 verklaring van de man over het jaar 2003 blijkt dat het door de man gegenereerde inkomen in dat jaar in Nederland € 954,-- bedroeg. Nu het hof dit bedrag voor de vaststelling van zijn draagkracht te verwaarlozen acht en het hof verder pas vanaf 10 september 2007 beschikt over financiële gegevens van de man, is het hof niet eerder dan met ingang van 10 september 2007 daadwerkelijk in staat aan de hand van de feitelijke inkomensgegevens van de man zijn draagkracht te bepalen."
2.8 Het onderdeel neemt tot uitgangspunt(10) dat het hof in de bestreden rechtsoverweging heeft geoordeeld dat de man over de periode tot 10 september 2007 geen draagkracht had en kennelijk ook dat de man redelijkerwijs geen inkomen heeft kunnen verkrijgen en klaagt vervolgens dat dat oordeel onjuist is gelet op hetgeen onder 3.3-3.6 van het cassatieverzoekschrift is aangevoerd.
2.9 De klachten stuiten reeds af op het feit dat het gekozen uitgangspunt feitelijke grondslag mist. Het hof constateert in de slotzin van rechtsoverweging 3.8.5 niet anders dan dat het niet in staat is om de draagkracht van de man aan de hand van de feitelijke inkomensgegevens te bepalen. Het hof heeft mitsdien niet de conclusie getrokken dat de man geen draagkracht had in de periode tot 10 september 2007.
2.10 Overigens wijs ik op het volgende.
Het oordeel van het hof in rechtsoverweging 3.7.6 dat de behoefte van de kinderen in 2000 kan worden vastgesteld op in totaal € 225,53 per maand, ofwel € 112,77 per kind per maand, wordt in cassatie niet bestreden. Dit bedrag is aanmerkelijk lager dan het bedrag dat de rechtbank eerder als onderhoudsbijdrage had vastgesteld bij beschikking van 12 december 2000, te weten ƒ 400,- (€ 181,51) per maand per kind(11).
Voorts is in cassatie niet in geschil dat de vrouw over de periode met ingang van 10 september 2007 geen kinderalimentatie op de man heeft verhaald(12). Hieruit kan m.i. worden afgeleid dat het door de vrouw op de man verhaalde bedrag van ongeveer € 10.000,- geacht mag worden betrekking te hebben op de periode van 3 april 2001, de dag dat de echtscheidingsbeschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand, tot 10 september 2007. De periode ná 10 september 2007 wordt door de moeder in cassatie als zodanig niet ter discussie gesteld.
Evenmin in geschil is dat de vrouw sinds 15 oktober 2000 werkzaam is bij een thuiszorginstelling (rov. 3.11.1).
2.11 Rekening houdend met de door het hof vastgestelde lagere behoefte van beide kinderen, bedraagt die behoefte over de periode van 3 april 2001 tot 10 september 2007 in totaal (77 maanden(13) maal € 225,53=) € 17.365,81 (niet-geïndexeerd). Kennelijk is het hof er bij de bepaling van het door de man bij te dragen aandeel daarin van uit gegaan dat de vrouw ook een deel van de behoefte voor haar rekening kon nemen. Deze aanname is, gelet op de in cassatie niet bestreden rechtsoverweging 3.11.1 alsmede gezien de voor de perioden na 10 september 2007 door het hof vastgestelde en in cassatie niet bestreden draagkrachtvergelijking (rov. 3.13), niet onbegrijpelijk. Aldus bezien komt het door het hof over de periode van 3 april 2001 tot 10 september 2007 toegewezen bedrag dicht in de buurt van het aandeel van de man in de behoefte van de kinderen.
2.12 Onderdeel 3 wordt voorgesteld met het oog op een eventuele terugbetalingsverplichting van de vrouw ervan uitgaande dat de draagkracht van de man over de periode van 3 april 2001 tot 10 september 2007 op nihil zou moeten worden gesteld. Nu het hof de alimentatie over de periode vanaf het einde van de detentie tot 10 september 2007 evenwel heeft vastgesteld op (exact) het bedrag dat feitelijk is betaald en/of verhaald, ontstaat voor de vrouw geen terugbetalingsplicht. Het onderdeel behoeft daarom geen behandeling.
2.13 Nu in deze zaak geen rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling behoeven te worden beantwoord, kan het cassatieberoep m.i. worden verworpen met gebruikmaking van art. 81 RO Pro.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie de beschikking van het hof Den Bosch van 16 maart 2010, rov. 3.1-3.3.
2 Voor zover thans van belang. Zie voor het volledige procesverloop de beschikkingn van de rechtbank Breda van 17 februari 2009, rov. 1 en de beschikking van het hof Den Bosch van 16 maart 2010, rov. 2.1-2.4.
3 Het cassatieverzoekschrift is op 16 juni 2010 ingekomen ter griffie van de Hoge Raad.
4 Vaste rechtspraak, zie o.m. HR 21 april 2006, LJN AU9734 (NJ 2006, 269) en HR 12 februari 2010, LJN BK5026 (NJ 2010, 259). Zie ook Asser-De Boer (2010), nr. 1044.
5 Zie Asser-De Boer (2010), nr. 625 met vindplaatsen in de rechtspraak.
6 Zie over de omvang van de motiveringsplicht van de rechter in alimentatiezaken mijn conclusie vóór HR 23 januari 2004, LJN AN8077 (JOL 2004, 23) en de conclusie van A-G Bakels vóór HR 29 juni 2001, LJN AB2376 (NJ 2001, 495).
7 HR 29 juni 2001, LJN AB2376 (NJ 2001, 495), herhaald in HR 10 oktober 2003, LJN AI0366 (NJ 2004, 37).
8 Verweerschrift in appel, p. 2, Ad grief III.
9 Losbl. Personen- en familierecht (S.F.M. Wortmann) art. 401, aant. 8 met verdere verwijzingen.
10 Zie onder 3.1, p. 4, 1e volle alinea.
11 Ik ga er daarbij vanuit dat, nu de man destijds in de echtscheidingsprocedure geen verweer heeft gevoerd, de vastgestelde, tevens door de moeder verzochte onderhoudsbijdrage van ƒ 400,- per maand per kind, op dat moment in overeenstemming was met de behoefte van de kinderen en dat die bijdrage in zoverre niet werd begrensd door de draagkracht van de man.
12 De vaststelling van het hof in rov. 3.8.6 dat niet is gebleken dat de vrouw over de periode vanaf 10 september 2007 kinderalimentatie heeft verhaald, wordt in het cassatieverzoekschrift onder 4.1 als juist bestempeld.
13 Derhalve géén rekening houdend met het (relatief groot) aantal maanden waarin de vader in de bewuste periode tot 10 september 2007 geacht mag worden geen draagkracht te hebben gehad om enige kinderalimentatie te betalen.