Conclusie
Nr. 09/01104
Mr. Aben
Zitting 22 februari 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft de verdachte bij arrest van 2 december 2008 ter zake van "opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl daarvan het gevolg zou kunnen zijn dat te weinig belasting zou kunnen worden geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij tezamen en in vereniging met anderen feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd" en opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij tezamen en in vereniging met anderen feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van tweeënveertig maanden.
2. Namens de verdachte heeft mr. M.J. van Dijck, advocaat te 's-Hertogenbosch, beroep in cassatie ingesteld. Mr. A.L.C.M. Oomen, advocaat te 's-Gravenhage, heeft een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.(1)
3.1. Het eerste middel klaagt over de verwerping van een niet-ontvankelijkheidsverweer.
3.2. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 18 november 2008 heeft de raadsman van de verdachte bij die gelegenheid onder meer het volgende aangevoerd (blz. 2):
"(...) Mijn pleidooi vandaag komt feitelijk overeen met mijn pleidooi zoals dat is weergegeven in het proces-verbaal van de zitting van de rechtbank d.d. 4 februari 2004. Ik wil hetgeen ik toen heb aangevoerd nu herhalen voor het hof.
Het betreffen de volgende drie verweren:
-Het openbaar ministerie dient niet-ontvankelijk verklaard te worden nu er sprake is van een ernstige schending van de beginselen van goede procesorde. Bovendien is niet voldaan aan het bepaalde in artikel 80 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen nu op geen enkele wijze uit de inhoud van het strafdossier blijkt dat het bestuur op grond van belangenafweging tot vervolging heeft besloten en op grond van dat besluit het proces-verbaal aan de officier van justitie heeft doen toekomen. Zo blijkt niet dat het zogeheten tripartite-overleg heeft plaatsgevonden.
-(...)
-(...)
(...) Het niet-ontvankelijkheidsverweer wordt door de rechtbank onvoldoende beantwoord."
3.3. Het bestreden arrest houdt ten aanzien van het door de raadsman van de verdachte gevoerde niet-ontvankelijkheidsverweer het volgende in (blz. 4-5):
"Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
A1.
Van de zijde van verdachte is het verweer gevoerd dat het openbaar ministerie in zijn strafvervolging niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard nu er sprake is van een ernstige schending van beginselen van een goede procesorde, waarbij doelbewust of met grove veronachtzaming van verdachtes belangen is tekort gedaan aan diens recht op een behoorlijke behandeling van de zaak, zo althans wordt het door de raadsman gevoerde verweer verstaan.
Dit verweer is door de raadsman als volgt toegelicht.
A2.
Er is niet voldaan aan het bepaalde in artikel 80 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen. Op geen enkele wijze blijkt uit de inhoud van het strafdossier dat het bestuur van 's Rijksbelastingen op grond van een belangenafweging tot vervolging heeft besloten en op grond van dat besluit het proces-verbaal aan de officier van justitie heeft doen toekomen. Zo blijkt niet dat het zogeheten tripartite-overleg heeft plaatsgevonden.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
A3.
Op grond van de processtukken alsmede het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep stelt het hof het volgende vast.
- Op 3 juli 1997 werd door de Leitende Oberstaatanwalt te Kleve (Duitsland) op 3 juli 1997 aan de officier van justitie in het arrondissement 's-Hertogenbosch middels een rechtshulpverzoek verzocht om huiszoeking ter inbeslagneming te doen op het oude en nieuwe vestigingsadres van [A] en op het huisadres van [medeverdachte 3];
- Door de rechter-commissaris werd op 19 januari 1998 uitvoering gegeven aan de betreffende rechtshulpverzoeken;
- Op 24 maart 1998 werd door de rechter-commissaris toestemming gegeven om de bij de voornoemde huiszoekingen aangetroffen en in beslaggenomen goederen en bescheiden over te dragen aan de afdeling opsporing van Gak Nederland BV, bij welke uitvoeringsinstelling [A] Beheer als werkgever was aangesloten;
- Op 8 april 1998 werd door de rechter-commissaris toestemming gegeven aan SFB Uitvoeringsorganisatie Sociale Verzekeringen om gegevens met het Gak uit te wisselen;
- Naar aanleiding van overgedragen bescheiden uit het rechtshulpverzoek en de op grond van E.E.G.-verordening 1408/71, artikel 84, verkregen informatie van de Duitse autoriteiten, werd door de opsporingsdienst van Gak Nederland bv een validiteitsonderzoek ingesteld naar [A];
- Uit een faxbericht van 12 oktober 1998 uit het belastingdossier bleek dat er over de jaren 1996 en 1997 afdrachtverschillen loonbelasting/premie volksverzekeringen waren geconsta-teerd;
- Op 10 november 1998 werd namens de officier van justitie toestemming verleend voor de uitwisseling van onderlinge informatie, bescheiden en onderzoeksresultaten ten behoeve van zowel het strafrechtelijke als het administratieve onderzoek ingesteld door de opsporings-dienst van het Gak en de FIOD.
- Naar aanleiding van de bevindingen uit het validiteitsonderzoek en de bevindingen uit het dossier van de belastingdienst werd door de opsporingsdienst van het Gak en Belastingdienst FIOD een onderzoek opgestart.
A4.
Naar het oordeel van het hof moet gelet op de inhoud van de Richtlijnen aanmelding, transactie en vervolging fiscale delicten en douane delicten van 13 april 1993 (Stcrt. 1993, 75) - behoudens aanwijzingen van het tegendeel - worden aangenomen dat, in geval FIOD-ambtenaren processen-verbaal hebben ingezonden met inachtneming van de Richtlijnen, de inzending is geschied met instemming van het bestuur 's Rijks belastingen en dat aldus is voldaan aan artikel 80, lid 2 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen. In aanmerking nemend dat niet een door de belastingdienst geïnitieerd onderzoek, maar een uit Duitsland afkomstig rechtshulpverzoek de aanleiding is geweest van het strafrechtelijke onderzoek, behoefde ook een beslissing van het tripartite-overleg in deze niet te worden afgewacht.
Voorts moet uit de bovengenoemde feiten en omstandigheden alsmede de inhoud van het dossier worden aangenomen voor zover door de ambtenaren van de FIOD de processenverbaal betreffende door verdachte gepleegde fiscale delicten zijn toegestuurd aan de officier van justitie, zij dit hebben gedaan met instemming van het bestuur van 's Rijks belastingen. Van aanwijzingen van het tegendeel is het hof niet gebleken.
Het hof is gezien het vorenoverwogene van oordeel dat artikel 80 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen niet is geschonden.
Het verweer wordt verworpen.
A5.
Nu ook overigens geen feiten of omstandigheden zijn aangevoerd of anderszins aannemelijk zijn geworden die zouden moeten leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie, is het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging."
3.4. In het kader van zijn niet-ontvankelijkheidsverweer heeft de raadsman van de verdachte zich bij het hof beroepen op een schending van de beginselen van een goede procesorde. Deze schending zou erin hebben bestaan dat uit het dossier niet blijkt (i) dat het bestuur van 's Rijks belastingen in de onderhavige zaak conform het bepaalde in art. 80, tweede lid, AWR heeft besloten vervolging wenselijk te achten en op grond van een zodanig besluit het proces-verbaal aan de officier van justitie heeft doen toekomen en (ii) dat het tripartite-overleg als bedoeld in hoofdstuk 4 van de Richtlijnen aanmelding, transactie en vervolging fiscale delicten en douanedelicten uit 1993 (hierna: de ATV-Richtlijnen 1993)(2) heeft plaatsgevonden.
3.5. Ten aanzien van de hierboven onder (i) genoemde omstandigheid heeft het hof bij de verwerping van het niet-ontvankelijkheidsverweer overwogen dat - voor zover door ambte-naren van de FIOD processen-verbaal aan de officier van justitie zijn toegestuurd - dit moet worden geacht te zijn geschied met toestemming van het bestuur van 's Rijks belastingen, aangezien aanwijzingen van het tegendeel ontbreken. Deze overweging is gelet op het bepaalde in HR 24 juni 1997, LJN ZD0771, NJ 1997/724 begrijpelijk en als (gedeeltelijke) motivering van de verwerping van het verweer toereikend.
3.6. Op de begrijpelijkheid van de overweging van het hof met betrekking tot de onder (ii) genoemde omstandigheid valt wel wat af te dingen. Met de steller van het middel ben ik het eens dat niet valt in te zien waarom zonder meer zou kunnen worden voorbijgegaan aan de voorschriften neergelegd in de ATV-richtlijnen in het geval de onderzoekshandelingen zijn verricht ter uitvoering van een buitenlands rechtshulpverzoek en naar aanleiding van daarbij verkregen informatie op enig moment de mogelijkheid van vervolging tegen een verdachte in Nederland opkomt. Voor zover het middel klaagt over hetgeen het hof in dit verband heeft overwogen, is het terecht voorgesteld.
Tot cassatie behoeft dit evenwel niet te leiden. Blijkens het bepaalde in par. 4.3 van de ATV-richtlijnen 1993 dient het tripartite-overleg tussen de officier van justitie, de contactambtenaar formeel recht, de boete-fraudecoördinator en de FIOD er primair toe aan de hand van de in par. 8 van de ATV-richtlijnen 1993 opgenomen lijst prioriteitsbepaling te bezien of een zaak 'het strafrechtelijke traject ingaat'. Uit het feit dat i.c. strafvervolging is ingesteld blijkt vanzelfsprekend dat het openbaar ministerie de zaak uiteindelijk heeft geaccepteerd. Voorts blijkt uit hetgeen staat vermeld op blz. 30 van het Aanvangsproces-verbaal [A] Beheer dat de FIOD als conclusie van onderzoek de vervolging van de verdachte wenselijk heeft geacht. De in dit proces-verbaal opgenomen voorlopige nadeelberekening houdt daarnaast in dat sprake is geweest van een vermoeden van belastingontduiking voor een bedrag dat zonder meer valt in (één van) de hoogste categorie(ën) genoemd in de lijst prioriteitsbepaling. Op blz. 26-27 van het proces-verbaal zijn tevens verschillende andere strafrechtelijk relevante vermoedens met betrekking tot de verdachte neergelegd, die maken dat het aantal punten dat op grond van de lijst prioriteitsbepaling aan de zaak van de verdachte diende te worden toegekend weinig twijfel laat over de vraag wat de einduitkomst van een gevoerd tripartite-overleg zou zijn geweest. Ook nog eens gelet op de omstandigheid dat het Aanvangsproces-verbaal [A] Beheer op blz. 8 te lezen geeft dat tussentijds overleg over de voortzetting van het FIOD-onderzoek tussen het openbaar ministerie, de FIOD en het GAK wel heeft plaastgevonden, meen ik dat voor de verdachte met het middel geen rechtens te respecteren belang is gemoeid.
3.7. Het eerste middel is terecht voorgesteld, maar behoeft m.i. niet tot cassatie te leiden.
4.1. Het tweede middel richt zich tegen de overwegingen van het hof in het kader van zijn oordeel dat in hoger beroep sprake is geweest van een overschrijding van de redelijke termijn.
4.2. Het bestreden arrest houdt - voor zover hier van belang - het volgende in:
"Op te leggen straf
D1.
Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
D2.
De raadsman heeft namens verdachte (geheel subsidiair) een vermindering van de op te leggen straf bepleit in verband met de ongewenst lange tijd die is verstreken sinds het plegen van de feiten en de sluiting van het onderzoek door het hof en dat verdachte hierdoor onnodig lang heeft moeten leven onder de dreiging van een veroordeling.
D3.
Het hof stelt voorop dat elke verdachte recht heeft op een openbare behandeling van zijn zaak binnen een redelijke termijn. Deze waarborg strekt er onder meer toe te voorkómen dat een verdachte langer dan redelijk is onder de dreiging van een strafvervolging zou moeten leven.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
D4.
Verdachte werd op 4 december 2000 aangehouden en in verzekering gesteld. Nu met deze aanhouding het voor verdachte kenbaar werd dat een vervolging jegens hem kon worden ingesteld, dient naar het oordeel van het hof dit moment als het begin van de criminal charge te worden aangemerkt. De rechtbank heeft vervolgens vonnis gewezen op 18 februari 2004, welke datum langer dan 2 jaar na het aanvangsmoment van vervolging ligt. Hieruit zou kunnen worden afgeleid dat er een overschrijding van de redelijke termijn heeft plaatsgevonden. Het hof is evenwel van oordeel dat (reeds) gelet op het feit dat in april 2000 een gerechtelijk vooronderzoek is aangevangen waarbij diverse rechtshulpverzoeken naar Duitsland en België zijn uitgegaan aangaande het horen van getuigen, doorzoekingen en vorderingen tot uitlevering, er geen sprake is geweest van een onredelijk lang tijdsverloop. Het gerechtelijk vooronderzoek is vervolgens in september 2003 is afgesloten, waarna de rechtbank de strafzaak in februari 2004 heeft afgedaan. Gelet hierop is het hof van oordeel dat er in eerste aanleg geen overschrijding van de redelijke termijn heeft plaatsgevonden.
D5.
Het verloop van de zaak in hoger beroep is als volgt:
- verdachte is op 1 maart 2004 in appèl gekomen van het vonnis van de rechtbank;
- op 19 maart 2004 is het dossier bij het hof binnengekomen;
- op 1 november 2005 is de strafzaak van verdachte voor het eerst door het hof ter terechtzitting behandeld. De behandeling heeft gelijktijdig (doch niet gevoegd) plaatsgevonden met de strafzaken van medeverdachten [medeverdachte 3] en [medeverdachte 1]. De behandeling van de zaak wordt op 1 november 2005 aangehouden tot 31 januari 2006 ten einde [medeverdachte 3] zijn verdediging te laten organiseren.
- Op 31 januari 2006 wordt de behandeling van de zaak opnieuw aangehouden tot 28 maart 2006 ten einde [medeverdachte 3] in de gelegenheid te stellen de door hem verzochte getuigen nader te specificeren en te motiveren waarom de getuigen dienden te worden gehoord zodat de noodzaak van het horen van die getuigen door het hof kon worden beoordeeld;
- Op 28 maart 2006 houdt het hof de zaak weer aan en wel tot 9 mei 2006 ten einde [medeverdachte 3] nogmaals in de gelegenheid te stellen de getuigen nader te motiveren waarom de getuigen dienden te worden gehoord en de zogenaamde NAW-gegevens van deze getuigen te verstrekken;
- Op 9 mei 2006 houdt het hof de zaak voor onbepaalde tijd aan en verwijst de zaak naar de rechter-commissaris in verband met het horen van een groot aantal door [medeverdachte 3] verzochte getuigen;
- Op 17 juni 2008 wordt het onderzoek ter terechtzitting door het hof hervat en wordt de zaak aangehouden tot 18 november 2008 in verband met het (alsnog trachten te) verhoren van vijf getuigen in de zaak van [medeverdachte 3];
- Op 18 november 2008 heeft het hof het onderzoek in de onderhavige strafzaak gesloten en bepaalt dat heden arrest zal worden gewezen.
B6.
Gelet op het feit dat niet binnen twee jaren nadat het hoger beroep is ingesteld het hof tot een einduitspraak is gekomen, terwijl deze omstandigheid gezien boven weergegeven procesverloop niet aan verdachte kan worden toegerekend, maar het gevolg is geweest van de gelijktijdige (niet gevoegde) behandeling met de zaak van [medeverdachte 3], de proceshouding in deze van [medeverdachte 3] en de lange duur van het onderzoek in hoger beroep, is het hof van oordeel dat het recht van verdachte op een behandeling van zijn strafzaak binnen een redelijke termijn is geschonden.
B7.
Het hof vindt in de termijnoverschrijding aanleiding een lagere straf op te leggen dan het hof zonder deze verdragsschending zou hebben opgelegd.
Naar het oordeel van het hof kan niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf welke onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de hierna te vermelden duur met zich brengt. Daarbij is rekening gehouden met de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd.
B8.
Met betrekking tot de op te leggen straf overweegt het hof in het bijzonder nog het volgende.
- De gepleegde fraude is gedurende lange periode een vast onderdeel geweest van [A].
- Het nadeel dat de fiscus in de ten laste gelegde periode heeft geleden mede door hetfrauduleuze handelen van verdachte bedraagt enkele miljoenen euro's.
-Na de periode waarin het bewezen verklaarde heeft plaatsgevonden is inmiddels geruime tijd verstreken.
- Verdachte heeft ten overstaan van de FIOD openheid van zaken gegeven.
- Het financieel voordeel dat verdachte bij het plegen van de strafbare feiten betrekkelijk gering is geweest in verhouding tot het voordeel dat zijn medeverdachte van [medeverdachte 3] moet hebben gehad.
Het hof zal bij de op te leggen straf verder rekening houden met de hiervoor geconstateerde schending van het recht van de verdachte op een openbare behandeling van de zaak binnen een redelijke termijn en het op te leggen onvoorwaardelijk deel van de gevangenisstraf verminderen met 1 maand.
B9.
Met oplegging van een (gedeeltelijk) voorwaardelijke straf wordt enerzijds de ernst van het bewezen verklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.
4.3. Van de zijde van de verdediging is in hoger beroep geen expliciet beroep gedaan op overschrijding van de redelijke termijn. De raadsman van de verdachte heeft enkel - in het kader van een strafmaatverweer - in algemene zin gewezen op de lange duur van de totale procedure en de gevolgen die dit voor het welzijn van de verdachte heeft gehad. 's Hofs oordeel dat in hoger beroep sprake is geweest van een overschrijding van de redelijke termijn is derhalve grotendeels ambtshalve tot stand gekomen. Nu in de toelichting op het middel niets wordt aangedragen wat afbreuk doet aan dit prima facie begrijpelijke en toereikend gemotiveerde oordeel, bestaat op dit punt noch voor verdere bespreking van het middel noch voor cassatie enige aanleiding.
4.4. Voor zover het middel nog als zelfstandige klacht bevat dat de inzendtermijn in cassatie is overschreden, treft het doel. De verdachte heeft op 11 december 2008 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 20 november 2009 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen, waardoor de inzendtermijn van acht maanden met ruim drie maanden is overschreden. Ambtshalve merk ik op dat de zaak in cassatie bovendien niet binnen de daarvoor gestelde termijn van twee jaren na het instellen van het rechtsmiddel kan worden afgedaan. Een en ander pleegt tot vermindering van de opgelegde straf te leiden.
4.5. Naar mijn mening slaagt het tweede middel gedeeltelijk.
5. Het eerste middel behoeft niet tot cassatie te leiden. Het tweede middel slaagt gedeeltelijk. Andere gronden voor ambtshalve vernietiging dan de onder 4.4. genoemde grond heb ik niet aangetroffen.
6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar alleen ten aanzien van de opgelegde straf, tot vermindering van die straf in de mate waarin de Hoge Raad dat passend acht en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Deze zaak hangt samen met de onder nr. 09/00567 bij de Hoge Raad aanhangige zaak tegen [medeverdachte 3], waarin ik vandaag eveneens concludeer.
2 Richtlijnen aanmelding, transactie en vervolging fiscale delicten en douanedelicten van 13 april 1993, Stcrt. 1993, 75. Terzijde zij opgemerkt dat deze richtlijnen zijn vervallen bij (de inmiddels eveneens vervallen) Aanmeldings-, Transactie- en Vervolgingsrichtlijnen voor fiscale delicten en douanedelicten van 12 december 2000, Stcrt. 2000, 251, in werking getreden op 1 januari 2001, waarin als overgangsmaatregel is bepaald dat de richtlijnen uit 1993 hun geldigheid behouden ten aanzien van strafzaken die voorafgaande aan 1 januari 2001 voor een selectie-overleg zijn aangemeld als bedoeld in hoofdstuk 2.