Conclusie
Nr. 09/02499
Mr. Aben
Zitting 22 februari 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 20 maart 2009 de verdachte ter zake van "opzettelijk uit de opbrengst van enig door misdrijf verkregen goed voordeel trekken" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van acht weken.
2. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. M.W. Stoet, advocaat te 's-Gravenhage, heeft een schriftuur ingezonden, houdende vier middelen van cassatie.
3.1. Het tweede middel komt op tegen de motivering van de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf. Meer in het bijzonder betoogt de steller van het middel dat 's hofs verwerping van het door de verdediging gedane aanbod tot het verrichten van een taakstraf niet zonder meer begrijpelijk is.
3.2. Voor zover relevant heeft de raadsman van de verdachte ter zitting het volgende aangevoerd (zie pagina 2 van het proces-verbaal ter terechtzitting d.d. 6 maart 2009):
'Ik heb via email contact gehad met de verdachte, waarbij hij zich bereid heeft verklaard tot het vervullen van een werkstraf. Indien een werkstraf wordt opgelegd kunnen de uitnodigingen van de reclassering naar mijn kantoor worden gestuurd, omdat de verdachte geen vaste woon- of verblijfplaats in Nederland heeft.'
3.3. Het hof heeft het aanbod tot het verrichten van een taakstraf als volgt verworpen (pagina 4 van het bestreden arrest):
'De door de politierechter opgelegde taakstraf in de vorm van een werkstraf is in beginsel passend en geboden. Nu de verdachte blijkens een uittreksel van het GBA d.d. 6 januari 2009 evenwel geen vaste woon- of verblijfplaats heeft, zodat met hem geen afspraken kunnen worden gemaakt over de tenuitvoerlegging van een dergelijke straf zal het hof - alles overwegende - overeenkomstig de vordering van de advocaat-generaal een onvoorwaardelijke gevangenisstraf opleggen van navermelde duur.'
3.4. Vooropgesteld moet worden dat de rechter die over de feiten oordeelt vrij is in de keuze van de straf en de waardering van de factoren die hij voor de strafoplegging van belang acht. In cassatie kan dus niet worden onderzocht of de juiste straf is opgelegd en evenmin of de straf beantwoordt aan alle daarvoor in aanmerking komende factoren.(1) Indien de feitenrechter een namens de verdachte gedaan aanbod tot het verrichten van een taakstraf verwerpt (bijvoorbeeld) omdat uit het onderzoek ter terechtzitting gebleken is dat de verdachte geen bekend verblijfadres heeft en onbereikbaar is (voor zijn advocaat en/of de justitiële instanties), dan zal een dergelijk oordeel - mede gelet op de zojuist genoemde uitgangspunten - niet snel onbegrijpelijk zijn.(2)
3.5. De vraag rijst of dit in de onderhavige zaak anders is. De raadsman van de verdachte heeft ter zitting aangevoerd dat:
1) hij per email contact heeft gehad met de verdachte;
2) dat de verdachte zich bereid heeft verklaard tot het vervullen van een taakstraf;
3) dat, gelet op de het ontbreken van een vaste woon- of verblijfplaats in Nederland van de verdachte, uitnodigingen van de reclassering naar zijn kantooradres kunnen worden gestuurd.
Het hof heeft hieromtrent overwogen dat met de verdachte geen afspraken kunnen worden gemaakt over de tenuitvoerlegging van de taakstraf, omdat de verdachte geen vaste woon- of verblijfplaats heeft.
3.6. Het hof acht de enkele omstandigheid dat de verdachte (in Nederland) niet beschikt over een vaste woon- of verblijfplaats kennelijk doorslaggevend. Ik heb mijn twijfels bij deze motivering.
De Aanwijzing taakstraffen van het College van procureurs-generaal van 17 november 2008(3) vermeldt met zoveel woorden als contra-indicatie voor een taakstraf:
"Voor een taakstraf komen in beginsel niet ook in aanmerking: (...)
- verdachten zonder een vaste woon- of verblijfplaats in Nederland."
Mijn medewerker heeft in dit verband telefonisch contact heeft gehad met een reclasseringsmedewerkster tot wier takenpakket het organiseren en begeleiden van werkstraffen behoort. Zij deelde hem mede dat het dikwijls voorkomt dat iemand geen gba-adres heeft, en toch een taakstraf uitvoert. De correspondentie verloopt in sommige gevallen via de advocaat. Ik leid hieruit af dat het gebrek aan een vaste woon- of verblijfplaats niet zonder meer onverenigbaar is met het opleggen en de voltooiing van een taakstraf. Ook de genoemde aanwijzing van het College laat zich hiermee rijmen, aangezien die aanwijzing ruimte laat voor uitzonderingen op de regel. Zij schrijft immers voor dat "zvw'ers" in beginsel niet in aanmerking komen voor een taakstraf. Waar degene zonder vaste woon- of verblijfplaats in Nederland een aanbod doet tot het verrichten van een taakstraf en tevens aangeeft op welke wijze de daartoe benodigde communicatie met hem kan worden gerealiseerd, zal de rechter zijn oordeel dat een dergelijke strafmodaliteit, ofschoon als straf passend, om praktische redenen niet tot de mogelijkheden behoort m.i. moeten omkleden met de redenen waarom dat het geval is.
3.7. Het aanbod tot het verrichten van een taakstraf is daarmee naar mijn inzicht onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd verworpen.
3.8. Het tweede middel is terecht voorgesteld.
4.1. Het derde middel klaagt erover dat de bewezenverklaring niet toereikend is gemotiveerd omdat
1) niet genoegzaam uit de bewijsmiddelen blijkt dat [medeverdachte] het misdrijf als omschreven in artikel 227b Sr heeft gepleegd en
2) de onder 5 en 6 tot het bewijs gebezigde getuigenverklaringen voor de bewezenverklaring niet redengevend zijn.
4.2.1. Naar mijn inzicht volgt genoegzaam uit de bewijsmiddelen dat [medeverdachte] zich schuldig heeft gemaakt aan het in artikel 227b Sr strafbaar gestelde feit. Ik volsta in dit verband op te merken dat het hof uit de bewijsmiddelen 1, 2, 5, 6, 7 en 8 heeft kunnen afleiden dat de verdachte met [medeverdachte] duurzaam een gezamenlijke huishouding heeft gevoerd. Uit bewijsmiddel 9 heeft het hof kunnen afleiden dat [medeverdachte] van bedoelde gezamenlijke huishouding geen opgave aan de sociale dienst heeft gedaan. Voorts vloeit uit bewijsmiddel 2 voort dat [medeverdachte] in de bewezenverklaarde periode een uitkering genoot en uit bewijsmiddel 1 kan ten slotte worden afgeleid dat de verdachte uit die uitkering voordeel heeft getrokken. In zoverre faalt de klacht.
4.2.2. De onder 5 en 6 tot het bewijs gebezigde getuigenverklaringen zijn wel degelijk redengevend voor de bewezenverklaring. Meer in het bijzonder merk ik naar aanleiding van de toelichting daarbij op dat het verband tussen de onder 4 tot het bewijs gebezigde afbeeldingen van de verdachte en [medeverdachte] en de aan de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] getoonde foto's evident is. Beide getuigenverklaringen zijn immers neergelegd in het proces-verbaal met kenmerk 'PL1551/2006/6156' en bewijsmiddel 4 houdt in: 'een geschrift, zijnde een fotoblad, als bijlage 17 gevoegd bij het proces-verbaal nr. PL1551/2006/6156, inhoudende: de afbeeldingen van [medeverdachte] en [verdachte].' Voorts houdt ook bewijsmiddel 3 nog in dat tijdens het verhoor van de getuigen gebruik is gemaakt van het fotoblad met daarop de afbeeldingen van [medeverdachte] en [verdachte] en dat dit fotoblad als bijlage 17 bij het proces-verbaal met nr. PL1551/2006/6156 is gevoegd. Ook dit onderdeel van de klacht is tevergeefs voorgesteld.
4.3. Het derde middel faalt.
5.1. Het vierde middel behelst de klacht dat het hof in strijd met het in het tweede lid van artikel 359 Sv Pro niet heeft gerespondeerd op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de verdediging.
5.2. Uit de toelichting leid ik af dat het daarbij gaat om het ter zitting gevoerde verweer 'op het specifieke punt van het telefoonverkeer'. Dienaangaande houdt het proces-verbaal ter terechtzitting d.d. 6 maart 2009 het volgende in:
'De onderzoeken zijn te weinig concreet en niet grondig uitgevoerd. Zo geven de resultaten van het onderzoek naar het gebruik van de zendmastlocaties niet aan dat de verdachte daadwerkelijk in de woning aanwezig is geweest.'
5.3. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof hetgeen door de raadsman van de verdachte met betrekking tot het telefoonverkeer heeft aangevoerd niet opgevat als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van artikel 359 lid 2 Sv Pro, hetgeen ik - gelet op het hierboven weergeven gedeelte van het proces-verbaal ter terechtzitting in hoger beroep - niet onbegrijpelijk acht.
5.4. Het vierde middel faalt.
6.1 Het eerste middel klaagt over de schending van de in artikel 6 EVRM Pro bedoelde redelijke termijn in de cassatiefase.
6.2 Dit middel laat ik onbesproken, nu ik zal concluderen tot gedeeltelijke vernietiging van het bestreden arrest.(4)
7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar alleen ten aanzien van de opgelegde straf, en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te 's-Gravenhage teneinde haar in zoverre opnieuw te berechten en af te doen. Voor het overige dient het cassatieberoep te worden verworpen. Ambtshalve gronden welke tot vernietiging van de bestreden uitspraak dienen te leiden heb ik niet aangetroffen.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, Deventer: Kluwer 2009, blz. 263.
2 Vgl. bijvoorbeeld de conclusie (4.3.1. e.v.) van mijn hand bij HR 26 oktober 2010, LJN BO2455.
3 Stcrt. 2008, 253.
4 HR 17 juni 2008, LJN BD2578, NJ 2008, 358 (r.o. 3.5.3).