Conclusie
Nr. 09/04969
Mr. Knigge
Zitting: 22 februari 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft verdachte bij arrest van 25 november 2009 niet ontvankelijk verklaard in het hoger beroep.
2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.
3. Namens verdachte heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, één middel van cassatie voorgesteld.
4. Het middel klaagt over de afwijzing door het Hof van het verzoek tot aanhouding van de behandeling van de zaak.
5. Het aanhoudingsverzoek(1) waarop het middel ziet, is gedaan door mr. M. Heere-Helmink. Zij heeft verdachte ook in eerste aanleg - als raadsvrouw - bijgestaan. Zowel verdachte als zijn raadsvrouw zijn ter zitting in eerste aanleg verschenen.(2) Blijkens de appelakte heeft mr. M. Heere-Helmink namens de verdachte op 12 mei 2009 hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank van 11 mei 2009. De appeldagvaarding voor de terechtzitting van 25 november 2009 is op 7 oktober 2009 uitgereikt aan de griffier van de rechtbank en - conform art. 588 lid 3 sub c Sv Pro - op diezelfde datum als gewone brief naar het geverifieerde GBA-adres van de verdachte gezonden. Uit de aan de Hoge Raad - op de voet van art. 434 Sv Pro - toegezonden stukken blijkt niet dat de raadsvrouw op grond van art. 51 Sv Pro een afschrift van de appeldagvaarding is toegezonden. Voorafgaand aan de zitting van 25 november 2009 heeft de eerdergenoemde raadsvrouw van verdachte het Hof tot drie keer toe verzocht de behandeling van de zaak aan te houden, omdat zij die dag om persoonlijke redenen verhinderd was en haar kantoorgenoot wegens werkzaamheden verhinderd was de zaak van haar over te nemen.(3) Voorts houden die aanhoudingsverzoeken in dat - hoewel zij verdachte in eerste aanleg had bijgestaan en namens hem hoger beroep had ingesteld, zodat haar gegevens bij het Hof bekend waren - zij niet eerder van de zittingsdatum op de hoogte was en dat zij onmiddellijk nadat verdachte zich tot haar had gewend, om aanhouding heeft verzocht. De faxberichten waarbij de aanhoudingsverzoeken zijn gedaan dateren van respectievelijk 9 november 2009, 17 november 2009 en 19 november 2009.
6. De verdachte is op de zitting van 25 november 2009 in hoger beroep niet verschenen en zijn raadsvrouw evenmin. Het proces-verbaal van die zitting vermeldt naar aanleiding van de gedane aanhoudingsverzoeken het volgende:
"De voorzitter doet mededeling van de volgende faxberichten van mr. M. Heere-Helmink, advocate te Rotterdam:
1. een faxbericht van mr. Heere-Helmink van 9 november 2009, gericht aan (het hof leest verbeterd) mr. Flint-Van Noort, inhoudende een verzoek (tot aanhouding van de behandeling van de zaak en onder de mededeling dat cliënt haar heeft geïnformeerd dat hij een dagvaarding heeft ontvangen voor 25 november 2009, 09.50 uur;
2. een faxbericht van mr. Heere-Helmink van 17 november 2009, gericht aan (het hof leest verbeterd) mr. Flint-Van Noort, inhoudende een herhaald verzoek tot aanhouding van de behandeling van de zaak;
3. een faxbericht van mr. Heere-Helmink van 19 november 2009, gericht aan (het hof leest verbeterd) mr. Flint-Van Noort inhoudende een herhaald verzoek tot aanhouding van de behandeling van de zaak.
Bij monde van de voorzitter stelt het hof vast dat de mr. Heere-Helmink, gezien voornoemde faxberichten, op de hoogte is van het tijdstip van de behandeling van de onderhavige strafzaak ter terechtzitting van heden. Voorts heeft een medewerkster van de griffie de raadsvrouw telefonisch laten weten dat ter terechtzitting naar het aanhoudingsverzoek zal worden gekeken en dat haar wordt aangeraden dat - als zij zelf niet komt - haar cliënt ter terechtzitting verschijnt.
Daartoe door de voorzitter in de gelegenheid gesteld deelt de advocaat-generaal mede:
Verdachte weet van deze terechtzitting. Ik vraag u verstek te verlenen tegen de verdachte.
Het gerechtshof verleent verstek tegen de niet-verschenen verdachte.
Daartoe door de voorzitter in de gelegenheid gesteld deelt de advocaat-generaal vervolgens mede:
Ik begrijp dat mr. Heere-Helmink wegens persoonlijke redenen om aanhouding van de behandeling van deze zaak heeft verzocht, maar zij heeft zich naar mijn mening te laat als raadsvrouwe van de verdachte gesteld. Ik geef het hof daarom in overweging dit verzoek af te wijzen.
Het hof onderbreekt het onderzoek voor beraad.
Na hervatting van het onderbroken onderzoek deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het verzoek van mr. Heere-Helmink tot aanhouding van de behandeling van de zaak wordt afgewezen.
De advocaat-generaal vordert dat de verdachte niet ontvankelijk in het hoger beroep zal worden verklaard, omdat de verdachte noch binnen veertien dagen na het instellen van het hoger beroep een schriftuur met grieven tegen het vonnis heeft ingediend, noch ter terechtzitting in hoger beroep mondeling bezwaren tegen het vonnis opgegeven. Naar de mening van de advocaat-generaal bestaan evenmin redenen voor een ambtshalve inhoudelijke behandeling van de zaak in hoger beroep en hij legt zijn schriftelijke vordering over aan het hof."
7. Het Hof heeft verdachte vervolgens bij arrest van 25 november 2009 niet ontvankelijk verklaard in het hoger beroep, omdat hij - kort samengevat - geen bezwaren tegen het vonnis van de rechtbank had opgegeven.
8. De vraag die ik eerst bespreek, is of het Hof gehouden was om een beslissing te geven op het bij herhaling gedane verzoek om aanhouding. De hoofdregel is immers dat alleen op ter terechtzitting gedane verzoeken hoeft te worden gereageerd. Op die hoofdregel maakt art. 278 lid 3 Sv Pro een uitzondering voor het geval de verdachte om uitstel heeft verzocht onder mededeling dat hij zijn verdediging in persoon wil voeren. Op een dergelijk verzoek moet wel ter terechtzitting worden beslist. In HR 11 oktober 2005, LJN: AT5663, NJ 2007, 454 oordeelde de Hoge Raad dat "redelijke wetstoepassing" meebrengt dat dit "gelijkelijk geldt indien het gaat om een verzoek tot uitstel dat is gedaan door de op de voet van art. 279, eerste lid gemachtigde raadsman op de grond dat deze is verhinderd om ter terechtzitting te verschijnen". De vraag is of daaruit a contrario moet worden afgeleid dat dit niet gelijkelijk geldt als het verzoek om uitstel is gedaan door een niet-gemachtigde raadsman. (4)
9. Voor die restrictieve uitleg pleit misschien dat art. 278 lid 3 Sv Pro is geschreven met het oog op het aanwezigheidsrecht van de verdachte. Als de verdachte is verhinderd om te verschijnen, kan uiteraard niet van hem worden gevergd dat hij zijn verzoek om aanhouding op de zitting doet. Hetzelfde geldt voor de gemachtigde raadsman die verhinderd is. De analoge toepassing van art. 278 lid 3 Sv Pro zou haar rechtvaardiging dan vinden in het feit dat de gemachtigde raadsman vaak optreedt als 'plaatsvervanger' in gevallen waarin de verdachte niet zelf kan verschijnen. In gevallen waarin de verdachte wel in staat is om te verschijnen, speelt het aanwezigheidsrecht niet. De verdachte kan op de zitting verschijnen en aldaar zelf om aanhouding verzoeken omdat hij niet van rechtsbijstand verstoken wenst te zijn.
10. Op die redenering is wel het een en ander af te dingen. In de eerste plaats kan de verdachte er ook voor kiezen om zich door een gemachtigde raadsman te laten verdedigen als hij wel kan, maar niet wenst te verschijnen. In die gevallen verkeert hij niet in de onmogelijkheid om het verzoek om aanhouding ter zitting te doen. In de tweede plaats kan van een gemachtigde raadsman in de zin van art. 279 lid 1 Sv Pro pas sprake zijn als die raadsman op de terechtzitting verklaart bepaaldelijk gevolmachtigd te zijn (en de rechtbank daarmee instemt). Die verklaring moet daarbij op iedere nadere zitting opnieuw worden afgelegd. Met deze systematiek is niet te rijmen dat een raadsman al vóór de zitting als gemachtigde raadsman kan gelden. In de derde plaats doet de restrictieve uitleg - om maar weer eens met het EHRM te spreken - unduly formalistic aan. Welk belang is ermee gediend dat een aanhoudingsverzoek pas serieus wordt genomen als de raadsman verklaart dat hij bepaaldelijk is gevolmachtigd - niet om het verzoek te doen, maar - om de verdediging ter zitting te voeren?(5)
11. Ik heb de indruk dat de Hoge Raad daarover (inmiddels) ook zo denkt. In HR 8 februari 2011, LJN BO4453, was sprake van een door de raadsman gedaan verzoek om aanhouding wegens het feit dat de raadsman wegens een korte vakantie niet in staat was te verschijnen en de verdachte per se wenste dat hij hem bijstond. De reden voor het aanhoudingsverzoek was dus kennelijk niet dat de verdachte zelf verhinderd was om te verschijnen. De raadsman verklaarde bij zijn herhaalde verzoeken voorts niet dat hij bepaaldelijk was gevolmachtigd. De Hoge Raad gaat daaraan stilzwijgend voorbij. Hij oordeelde dat het Hof de afwijzing van het verzoek om aanhouding ontoereikend had gemotiveerd en casseerde daarom. De Hoge Raad wees er daarbij op dat de raadsman in de motivering van zijn verzoek tot uitdrukking heeft gebracht dat de verdachte zich overeenkomstig zijn door art. 6 lid 3 sub c EVRM Pro toegekende recht op bijstand door een advocaat van zijn keuze, door hem wilde laten bijstaan.
12. De meest voor de hand liggende conclusie die uit het arrest kan worden getrokken is dat de analoge toepassing van art. 278 lid 3 Sv Pro zich niet beperkt tot gevallen waarin het aanhoudingsverzoek wordt gedaan door een raadsman die verklaart uitdrukkelijk gemachtigd te zijn en tevens dat het verzoek ook een gemotiveerde weerlegging vereist als het zijn grond niet vindt in het aanwezigheidsrecht van de verdachte, maar in diens recht op rechtsbijstand. In het navolgende ga ik van de juistheid van deze conclusie uit.(6)
13. Ik keer terug naar het middel, dat klaagt over de afwijzing van het door de raadsvrouw gedane aanhoudingsverzoek. Bij de beslissing op een door de verdachte zelf wegens verhindering gedaan verzoek tot aanhouding dient de rechter een afweging te maken tussen alle daarvoor in aanmerking komende belangen, waaronder het aanwezigheidsrecht van de verdachte, het belang dat niet alleen de verdachte maar ook de samenleving heeft bij een spoedige berechting en het belang van een goede organisatie van de rechtspleging. (7) Bij verzoeken die door de raadsman van de verdachte zijn gedaan zal een vergelijkbare belangenafweging moeten plaatsvinden.(8) Het verschil is dat daarbij in veel gevallen niet het aanwezigheidsrecht van de verdachte centraal zal staan, maar diens recht op rechtsbijstand.
14. Als gezegd gaat het in de onderhavige zaak om een aanhoudingsverzoek van de raadsvrouw van verdachte; blijkens haar faxberichten aan het Hof van respectievelijk 9 november, 17 en 19 november 2009 kon de raadsvrouw van verdachte - om een reden die was gelegen in "de persoonlijke sfeer" - de zitting van 25 november 2009 niet bijwonen en haar (enige strafrechtelijk georiënteerde) kantoorgenoot was die dag "wegens werkzaamheden" eveneens verhinderd. De casus vertoont grote overeenkomsten met die uit de hiervoor genoemde arresten. In het eerste arrest (LJN: AT5663) casseerde de Hoge Raad omdat een gemotiveerde beslissing in het proces-verbaal van de zitting ontbrak. In het tweede arrest (LJN:BO4453) casseerde de Hoge Raad omdat de beslissing ondeugdelijk was gemotiveerd. Daarbij overwoog de Hoge Raad dat niet (steeds) met een enkele verwijzing naar het landelijke aanhoudingsprotocol kan worden volstaan. Een dergelijke verwijzing kan niet in de plaats komen van de belangenafweging die van de rechter wordt gevergd.
15. Het Hof heeft het aanhoudingsverzoek - althans ter zitting en daarop komt het aan - ongemotiveerd afgewezen. Uit 's Hofs oordeel blijkt niet of, en zo ja, welke belangenafweging hieraan ten grondslag ligt. Mijns inziens klaagt het middel hierover terecht.
16. Dat wordt niet anders als zou worden aangenomen dat hetgeen vóór de zitting aan de raadsvrouw is meegedeeld als reden om haar verzoek (vooralsnog) niet te honoreren, door het Hof impliciet ten grondslag is gelegd aan de afwijzing van het verzoek ter terechtzitting. Die afwijzing zou dan hierop berusten dat de raadsvrouw al wist dat zij verhinderd was toen zij de zaak aannam. Daarmee lijkt het Hof te refereren aan het landelijke aanhoudingsprotocol, waarin onder meer staat dat in ieder geval geen uitstel wegens verhindering van de raadsman wordt verleend: "indien blijkt, dat de verhindering bij de raadsman al bekend was ten tijde van het accepteren van de zaak." Wat hier onder het accepteren van de zaak moet worden verstaan, kan in het midden blijven(9), aangezien het landelijke aanhoudingsprotocol niet zonder meer maatgevend is. Van groot belang is het recht van de verdachte om zich door een advocaat - van zijn keuze - te laten verdedigen. Deze aanspraak kan verdachte ontlenen aan art. 6 EVRM Pro. Vaststaat dat verdachte ervoor heeft gekozen zich (ook) in hoger beroep te laten verdedigen door mr. Heere-Helmink. Uit het dossier blijkt niet dat mr. Heere-Helmink al eerder dan begin november 2009 - toen verdachte zich bij haar vervoegde met de appeldagvaarding - op de hoogte was van de op 25 november 2009 geplande zitting in hoger beroep. Het eerste aanhoudingsverzoek dateert van 9 november 2009, derhalve van 16 dagen vóór de geplande zitting. Van een (te) laat ingediend aanhoudingsverzoek is mijns inziens dan ook geen sprake. In het licht van de eerdergenoemde jurisprudentie van de Hoge Raad is het afwijzende oordeel van het Hof dan ook niet zonder meer begrijpelijk. Dit geldt temeer nu de consequentie van een afwijzing van het aanhoudingsverzoek groot bleek te zijn: de verdachte werd niet-ontvankelijk verklaard omdat er geen bezwaren tegen het vonnis van de Rechtbank waren aangevoerd.
17. Het middel slaagt.
18. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
19. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot zodanige op art. 440 Sv Pro gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
1 Beter gezegd: de aanhoudingsverzoeken, want mr. Heere-Helmink heeft voorafgaand aan de zitting in hoger beroep driemaal schriftelijk een aanhoudingsverzoek ingediend. Ik kom hierop nog terug.
2 Dit blijkt uit het proces-verbaal van de zitting van de rechtbank van 11 mei 2009.
3 In haar faxbericht van 19 november 2009 aan het Hof heeft de raadsvrouw uitgelegd dat haar kantoor bestaat uit drie advocaten, waarvan "er twee strafrecht doen". Zowel de raadsvrouw van verdachte als haar kantoorgenoot, mr. G.F. van de Ende (die kennelijk ook "strafrecht doet") waren op 25 november 2009 verhinderd.
4 Uit de overwegingen van het Hof kan worden opgemaakt dat de raadsvrouwe in haar brief verklaarde uitdrukkelijk door verdachte te zijn gemachtigd. Opmerkelijk is dat de Hoge Raad het laat bij de vaststelling dat de raadsvrouwe door de verdachte uitdrukkelijk was verzocht om hem (wederom) bij te staan. Dat is wat anders. Heeft de Hoge Raad daarmee te kennen willen geven dat aan de eis van een uitdrukkelijke machtiging niet al te zwaar hoeft te worden getild?
5 In HR 28 maart 1995, LJN ZC9986, NJ 1995, 427 - dat gewezen werd vóór de inwerkingtreding van art. 279 Sv Pro - stelde de Hoge Raad zich minder formalistisch op. Hier was sprake van een aanhoudingsverzoek dat namens de verdachte was gedaan door een niet-advocaat. De afwijzing van het verzoek op de grond dat van een bijzondere schriftelijke volmacht niet bleek, kon hier niet door de beugel. Overigens ging het in deze zaak wel om een verdachte die verhinderd was om de zitting bij te wonen.
6 Een minder voor de hand liggende uitleg is dat, als het Hof onverplicht op het verzoek beslist, over de (motivering van de) beslissing kan worden geklaagd. Een andere, eveneens minder voor de hand liggende uitleg is dat de Hoge Raad eist dat het Hof zijn beslissing om de zaak niet aan te houden ambtshalve dient te motiveren in gevallen waarin niet zonder meer begrijpelijk is dat aan de gedane verzoeken voorbij is gegaan.
7 Vgl. recent nog: HR 25 januari 2011, LJN: BO6482; HR 18 januari 2011, LJN: BO6127; HR 4 januari 2011, LJN: BO4060, NJ 2011, 34 en HR 12 januari 2010, LJN: BK4179.
8 In het genoemde arrest HR 11 oktober 2005, LJN: AT5663, NJ 2007, 454 overwoog de Hoge Raad met betrekking tot de motiveringsplicht: "Aldus wordt verantwoord op welke wijze de belangen van enerzijds de verdachte, mede gelet op hetgeen voor hem op het spel staat, en anderzijds een doelmatige rechtspleging zijn afgewogen."
9 De raadsvrouw betoogde dat zij de zaak al ver van te voren had geaccepteerd omdat zij de verdachte ook al in eerste aanleg had bijgestaan en namens hem hoger beroep had ingesteld.