Conclusie
Nr. 09/04300
Mr Jörg
Zitting 8 maart 2011
Conclusie inzake:
[Verzoeker = verdachte]
1. Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 11 februari 2009 verzoeker wegens het - kort gezegd - (al dan niet samen met anderen) in werking hebben van hennepkwekerijen veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van dertig maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.
2. Deze zaak hangt samen met de ontnemingszaken tegen verzoeker met griffienummer S 09/04301 P en S 09/04302 P waarin ik heden eveneens concludeer.
3. Namens verzoeker heeft mr. G.J.P.M. Mooren, advocaat te Goirle, bij schriftuur vier middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het eerste middel behelst de klacht dat het hof het bij faxbericht van 26 september 2008 gedane verzoek tot het horen van getuigen heeft beoordeeld aan de hand van een onjuist criterium en voorts dat 's hofs oordeel onbegrijpelijk is. Het tweede middel klaagt specifiek over de afwijzing van het verzoek om [betrokkene 1] als getuige te (doen) horen.
5. De relevantie van het eerste middel ontgaat mij grotendeels. Immers, van de acht bij faxbericht opgegeven getuigen is het verhoor van zeven getuigen verordonneerd. Zelfs als die voor de verdediging gunstige beslissing berust op een onjuiste maatstaf heeft de verdediging - wellicht met uitzondering van de ene geweigerde getuige [betrokkene 1] - niets te klagen. Het tweede middel richt zich specifiek tegen 's hofs afwijzing van de getuige [betrokkene 1]. Ik zal bij de bespreking van het tweede middel derhalve het eerste middel "meenemen".
6. In de toelichting op het eerste middel wordt betoogd dat wisseling van raadsman na de eerste aanleg en een onvolledig uitgewerkt vonnis omstandigheden zijn die meebrengen dat een getuigenverzoek niet moet worden beoordeeld op het noodzaakcriterium, maar op het verdedigingsbelang, indien is verzuimd de getuigen bij schriftuur met grieven op te geven. De wet voorziet er niet in dat de ene, of de andere, of de combinatie van deze omstandigheden het door de raadsman bepleite effect heeft. Onredelijk is dat allerminst omdat ook een onvolledig uitgewerkt vonnis van veroordelende aard nog wel voldoende substantie bevat om een opgave als bedoeld in de wet te kunnen doen. Dat verzoeker verhinderd was een dergelijke opgave te (laten) doen wordt niet gesteld en vloeit ook niet uit de wisseling van raadsman "op enig moment" voort. Het juiste criterium voor de beoordeling van het verzoek om een getuige op te roepen voor verhoor was derhalve i.c. dat van de noodzaak.
7. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 8 oktober 2008 vermeldt, na de toelichting van de raadsman op zijn getuigenverzoeken, als beslissing van het hof:
- dat vijf getuigen door de R-C moeten worden gehoord,
- dat twee getuigen op de zitting moeten worden gehoord, en dat
"[h]et verzoek tot het horen van getuige [betrokkene 1] wordt afgewezen, nu de noodzaak tot het horen van deze getuige niet is gebleken."
8. Weliswaar heeft het hof niet gemotiveerd waarom de noodzaak tot het oproepen van de getuige niet aanwezig was, maar dit is niet het eind van het verhaal. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 28 januari 2009 vermeldt namelijk het volgende:
"(...)
De raadsman deelt - zakelijk weergegeven - mede:
Ik zou de getuige ([betrokkene 2], NJ) graag willen confronteren met sms-berichten gericht aan anderen dan cliënt die de getuige volgens mij heeft gestuurd, maar dat heeft niet zo veel zin als hij de getoonde gsm niet herkent. U vraagt mij naar de relevantie van mijn voornemen. Het verslag van de politie en wat daaruit naar voren komt wijkt in grote mate af van de zojuist door de getuige afgelegde verklaring. Op grond daarvan is de schriftelijke verklaring van [betrokkene 1] mijns inziens onvoldoende. Bij de huidige stand van zaken vindt de verdediging het noodzakelijk om [betrokkene 1] als getuige te horen en hem te confronteren met de verklaring van de getuige [betrokkene 2]."
Na enige antwoorden op gestelde vragen verklaart [betrokkene 2] vervolgens op vragen van de advocaat-generaal:
"Het klopt dat ik samen met verdachte een verhaal heb verzonnen. Het is niet zo dat we dat hebben willen ondersteunen met sms-berichten."
Vervolgens deel de advocaat-generaal mee:
"Ik denk dat er een opzetje wordt gemaakt tussen verdachte en getuige. De getuige dreigt over de rand van meineed te glijden."
De raadsman deelt mede:
"Ik neem met belangstelling kennis van de opmerkingen van de advocaat-generaal. De getuige herkende de gsm in eerste instantie niet, maar nu komt de herinnering terug. Op mij komt dit authentiek over. Het verzoek om [betrokkene 1] als getuige te horen, lijkt me niet meer nodig."
9. Deze, door de raadsman van verzoeker gedane mededeling dat het verzoek om [betrokkene 1] als getuige te horen hem "niet meer nodig lijkt" heeft het hof naar mijn mening mogen opvatten als een intrekking van het verzoek tot het horen van [betrokkene 1], met welke intrekking ook het gebrek dat de eerder genomen beslissing geen motivering bevat waarom het oproepen van [betrokkene 1] niet noodzakelijk was, is "geheeld." Nu de verdediging het verzoek tot het horen van [betrokkene 1] heeft ingetrokken, behoeft het tweede middel in mijn ogen geen verdere bespreking wegens gebrek aan belang.
10. Het eerste en het tweede middel falen in al hun onderdelen.
11. Het derde middel klaagt over de strafoplegging.
12. Ten laste van verzoeker is bewezen verklaard dat:
"parketnummer 02-620236-07:
1.
hij [in] de periode van de maand januari 2006 tot en met 20 februari 2007 te Rijen, gemeente Gilze en Rijen opzettelijk heeft geteeld in een pand aan de [a-straat 1a] hoeveelheden van ongeveer 884 hennepplanten, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II;
3.
hij in de periode van de maand oktober 2006 tot en met de maand februari 2007 te Raamsdonksveer, gemeente Geertruidenberg opzettelijk heeft geteeld in een pand aan de [b-straat 1a] een onbekend aantal hennepplanten, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II;
parketnummer 02-800528-07:
1.
in de periode van 21 december 2006 tot en met 03 mei 2007 te Oosterhout tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk heeft geteeld in een pand aan [c-straat] een hoeveelheid van 965 hennepplanten, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II;
3.
in de periode van 01 februari 2007 tot en met 11 mei 2007 te Tilburg opzettelijk heeft geteeld in een pand aan [d-straat 1] een hoeveelheid van 185 hennepplanten, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II;
parketnummer 02-620415-07:
1.
hij op of omstreeks 25 april 2007 te Oosterhout tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk heeft geteeld in een pand aan de [e-straat 1] een hoeveelheid van ongeveer 974 hennepplanten, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II."
13. De strafmotivering van het hof luidt:
"Op te leggen straf of maatregel
Verdachte is door de rechter in eerste aanleg veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van vijftien maanden, waarvan drie maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.
De advocaat-generaal heeft zich achter deze opgelegde straf geschaard.
De verdediging heeft bepleit dat aan verdachte, gelet op zijn leeftijd en het ontbreken van relevante justitiële documentatie een taakstraf moet worden opgelegd. Zelfs indien daardoor per saldo meer dan het wettelijk maximum van 240 uren taakstraf zou worden opgelegd. De raadsman heeft daarbij gewezen op het arrest van de Hoge Raad van 28 november 2006 (LJN: AY8324) waarin deze mogelijkheid open wordt gelaten.
Het hof overweegt als volgt.
Volgens de oriëntatiepunten straftoemeting, vastgesteld door het Landelijk Overleg van Voorzitters van de Strafsectoren van de gerechtshoven en de rechtbanken (LOVS) en dienende als richtsnoer voor een gebruikelijk rechterlijk straftoemetingsbeleid, zou voor het telen van 500 tot 1000 hennepplanten een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twaalf weken als passend kunnen worden beschouwd. In het dossier bevinden zich aanwijzingen met betrekking tot het aantal kweken in de verschillende kwekerijen. Het hof gaat uit van de volgende omvang van kweken
[a-straat 1a] 5 kweken van 884 hennepplanten per kweek = 4.420 planten
[b-straat 1a] 1 kweek van 1.000 hennepplanten = 1.000 planten
[c-straat 1] 1 kweek van 974 hennepplanten = 974 planten
[c-straat] 2 kweken van 965 hennepplanten per kweek = 1.930 planten
[d-straat 1] 3 kweken van 185 hennepplanten per kweek = 555 planten
Totaal = 8.853 planten
Uitgaande van bovengenoemd oriëntatiepunt komt het telen van dit aantal planten uit op een gevangenisstraf voor de duur van ongeveer 26 maanden. Het hof neemt dit als uitgangspunt.
Het hof houdt bij de strafoplegging voorts rekening met de volgende feiten en omstandigheden:
- verdachte heeft op een vijftal locaties (samen met (een) ander(en)) professioneel opgezette hennepkwekerijen aanwezig gehad. De kwekerijen waren zo professioneel doordacht opgezet dat er om de beurt geoogst kon worden. Daarbij was sprake van een georganiseerd verband, waarbij anderen hand- en spandiensten verrichtten;
- verdachte is bij voornoemde kwekerijen op eigen initiatief intensief betrokken geweest. Hij was de centrale figuur die anderen gebruikte om zijn eigen rol te verhullen;
- verdachte heeft de bewezen verklaarde feiten uitsluitend gepleegd met het oog op persoonlijk geldelijk gewin. Mede door dit handelen van verdachte wordt de (groot)handel in softdrugs in stand gehouden. Verdachte heeft aldus een bijdrage geleverd aan de instandhouding van een markt voor softdrugs. De gezondheidsbelangen van anderen worden daardoor op het spel gezet en de maatschappij lijdt schade onder de door de gebruikers gepleegde criminele feiten.
Alles overziende acht hof een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 30 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren passend en geboden.
Met oplegging van een gedeeltelijk voorwaardelijke straf wordt enerzijds de ernst van het bewezen verklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten."
14. Blijkens de toelichting klaagt het middel dat het hof in zijn strafmotivering is uitgegaan van een grotere hoeveelheid planten (te weten 8.853 planten) dan is bewezen verklaard. Bovendien is de door het hof gehanteerde rekenmethode onbegrijpelijk nu het hof aansluiting heeft gezocht bij de LOVS-richtlijnen voor het telen van 500 tot 1.000 planten en ten aanzien van de in casu toepasselijke grotere hoeveelheid planten (8.853 stuks) een simpele vermenigvuldiging toepast. De opgelegde straf is onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd, aldus de steller van het middel.
15. Het hof heeft aan verzoeker een gevangenisstraf opgelegd voor de duur van 30 maanden waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. Het heeft zich blijkens zijn overwegingen bij de bepaling van de duur van die straf onder meer gebaseerd op de omvang van kweken. Het aantal kweken heeft het hof ontleend aan de aanwijzingen uit het dossier.
16. Aangezien verzoeker een ontkennende verdachte is mocht het hof in het kader van de strafoplegging niet ten bezware van verzoeker rekening houden met feiten die ad informandum aan het dossier zijn toegevoegd (als dat al was geschied, quod non).
Ik zie in de "verrekening" van de grotere hoeveelheid plantjes dan bewezen verklaard geen nadere uitwerking van de persoonlijke omstandigheden van verzoeker. Resteert dus de vraag of die grotere hoeveelheid een nadere uitwerking is van de in aanmerking genomen omstandigheden waaronder de bewezen verklaarde misdrijven zijn begaan. Daarvoor moet er verband zijn tussen de - door verzoeker niet erkende - feiten en de bewezen verklaarde misdrijven.(1)
17. De in noot 1 genoemde zaak uit 2004 betreft het verrekenen door het hof van de voorgeschiedenis van mishandelingen en bedreigingen van kennissen en verwanten van iemand die van afpersingspogingen van de verdachte te lijden had, in welk kader uiteindelijk een doodslag was gepleegd. Uw Raad beschouwde deze feiten echter als niet-erkende ad info-feiten die daarom niet hadden mogen meewegen bij de straf.
18. Bij de zaak uit 2001 had het hof bij het bepalen van de duur van de straf in het bijzonder in aanmerking genomen dat de verdachte met zijn snelle boot op zee een aanzienlijke hoeveelheid voor hem bestemde in zee gedropte cocaïne wilde ophalen. Zoals ook van andere soortgelijke cocaïnetransporten bekend was, had verdachte een extra brandstoftank en een seinpistool aan boord om, ingeval van ontdekking en dreigende aanhouding, zijn boot in brand te schieten en te laten zinken om zodoende de sporen van zijn daad naar de zeebodem te doen verdwijnen. Dit laatste was hem niet gelukt, maar hij had daarbij wel de veiligheid van zijn opvarende en van ambtenaren van de kustwacht in gevaar gebracht. Hierbij kwam nog dat verdachte zich schuldig had gemaakt aan het illegaal bezit van een gevaarlijk vuurwapen. Deze strafmotivering kon de goedkeuring van Uw Raad weg dragen.
19. Anders dan in de in noot 1 genoemde zaak uit 2004, waarin door het hof ten onrechte de voorgeschiedenis van het bewezen verklaarde relevant was geacht voor de straftoemeting, en de zaak in 2001, waar begeleidende omstandigheden (de veiligheid van anderen) bij het uitvoeren van een concreet misdrijf wel mochten worden verrekend, gaat het in het voorliggende geval om het totaalbeeld van verzoekers hennepgekweek. De bijzonderheid is dat het niet om andere locaties gaat maar om het aantal "kweken" en de daarmee gemoeide hoeveelheid planten op de bewezen verklaarde locaties. In afwijking van de rechtbank die de straftoemeting voor de bewezen verklaarde 3198 plus een onbekend aantal hennepplanten op de bewijsmiddelen baseerde, grondde het hof de straf mede op aanwijzingen in het dossier. Daarmee doet het hof meer dan mij toelaatbaar lijkt. Indien het totale aantal hennepplanten waarvoor een verdachte wordt "aangeslagen" beslissend is voor de hoogte van de straf moet dat aantal ofwel bewezen zijn verklaard ofwel door de verdachte zijn erkend. Anders dan bij de ontnemingsmaatregel van art. 36e, tweede lid, Sr vormen enkel aanwijzingen van wetsovertredend handelen in een strafzaak geen grond noch maatstaf voor oplegging van straf.(2)
20. Het middel is op dit punt terecht voorgesteld.
21. Ten overvloede geef ik de steller van het middel mee dat de LOVS-oriëntatiepunten geen recht vormen in de zin van art. 79 RO Pro,(3) maar een weergave vormen van de overeenstemming onder strafrechters over de in de praktijk gebruikelijke straftoemeting. Deze LOVS-oriëntatiepunten zijn gepubliceerd(4) en algemeen toegankelijk en betreffen daarmee feiten van algemene bekendheid. In cassatie kan dan ook niet met vrucht worden geklaagd over een onjuiste toepassing van die oriëntatiepunten, tenzij toepassing van die richtlijnen verbazing zou wekken. Nu ik reeds hiervoor tot de conclusie ben gekomen dat de strafoplegging van het hof mij niet juist voorkomt, kan ik de vraag of deze verbazing wekt laten rusten. Onder de "voorts verrekende omstandigheden" komen inderdaad wel omstandigheden voor die nadere uitwerkingen vormen van de in aanmerking genomen omstandigheden waaronder de bewezen verklaarde hennepkweken zijn begaan en die daarmee verband houden, hoewel verzoeker dit ontkent. In zoverre is de straf niet onjuist gemotiveerd.
22. Het vierde middel klaagt over 's hofs verwerping van het door de verdediging gevoerde verweer ten aanzien van de tenlastegelegde periode met betrekking tot de [a-straat 1a] te Rijen (bewezen verklaard onder 1 parketnummer 02-620236-07).
23. Blijkens de toelichting doelt het middel op de navolgende overweging van het hof.
"Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs
[a-straat 1a] te Rijen (feit 1 parketnummer 02-620236-07)
De advocaat-generaal heeft tot bewezenverklaring van het primair ten laste gelegde gerekwireerd.
De verdediging heeft bepleit dat verdachte van het primair ten laste gelegde dient te worden vrijgesproken. Met betrekking tot bewezen verklaring van het subsidiair ten laste gelegde is gerefereerd aan het oordeel van het hof. Daartoe is, op gronden zoals in de pleitnota vervat, zakelijk weergegeven het volgende aangevoerd.
- De hennepkwekerij werd geëxploiteerd door [betrokkene 3] en verdachte kan zo mogelijk slechts worden verweten dat hij medeplichtig is geweest door het pand beschikbaar te stellen.
- Verdachte heeft zich kwetsbaar opgesteld door in zijn tweede verklaring bij de politie te verklaren dat de hennepkwekerij niet drie weken maar een jaar in het pand heeft gezeten. Daarom zou aan hem het voordeel van de twijfel moeten worden gegeven voor wat betreft de aard en de omvang van zijn betrokkenheid bij de hennepkwekerij.
- De ten laste gelegde periode kan niet kloppen, nu op 11 juni 2006 een orgeldag heeft plaatsgehad in het pand en de medeorganisator [betrokkene 4] tijdens die dag niets vreemds is opgevallen.
Het hof oordeelt als volgt.
Het dossier alsmede het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep hebben geen enkel aanknopingspunt opgeleverd voor het bestaan van de door de verdachte zo genoemde [betrokkene 3].
Naar het oordeel van het hof is de verklaring van verdachte op dit punt dan ook niet aannemelijk geworden en hecht het hof daaraan geen geloof.
De omstandigheid dat verdachte zich kwetsbaar heeft opgesteld door te verklaren dat de hennepkwekerij niet drie weken maar een jaar in het pand heeft gezeten, dwingt naar het oordeel van het hof niet tot de conclusie van de raadsman om verdachte het voordeel van de twijfel te geven voor wat betreft de aard en de omvang van zijn betrokkenheid bij de hennepkwekerij.
Voor wat betreft de ten laste gelegde periode is het hof van oordeel dat de omstandigheid dat de mede door [betrokkene 4] georganiseerde orgeldag op 11 juni 2006 in het pand plaatsvond, niet uitsluit dat de hennepkwekerij eerder (en daarna) aanwezig was. Het is namelijk niet uitgesloten dat de orgeldag in één deel van het pand heeft plaatsgevonden, terwijl de hennepkwekerij zich in (een) ander(e) de(e)l(en) van het pand bevond(en).
Het hof verwerpt de door de raadsman gevoerde verweren.
Gelet op bovenstaande in combinatie met de voornoemde vaststaande feiten met betrekking tot de kwekerij in het pand [a-straat 1a] te Rijen is naar het oordeel van het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte in dit pand een hennepkwekerij heeft gehad."
24. Anders dan de steller van het middel vind ik de verwerping van het verweer door het hof, in het bijzonder gelet op hetgeen ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd, niet onjuist, niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd. Blijkens de pleitnotities heeft de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep van 28 januari 2009 ter zake aangevoerd dat uit de op voorhand aan het hof en de advocaat-generaal toegezonden verklaring van [betrokkene 4] omtrent de draaiorgeldag op 11 juni 2006 met bijbehorende foto's volgt dat het niet aannemelijk is dat er vóór 12 juni 2006 een hennepkwekerij is opgebouwd. Voornoemde verklaring en foto's zijn als productie bij de pleitnotities gevoegd. Meer heeft de raadsman ter zake niet aangevoerd. Het hof heeft het verweer verworpen door te overwegen dat de omstandigheid dat de mede door [betrokkene 4] georganiseerde draaiorgeldag op 11 juni 2006 in het pand plaatsvond, niet uitsluit dat de hennepkwekerij eerder (en daarna) in het pand aanwezig was. Immers, niet uitgesloten is dat de draaiorgeldag in de ene ruimte heeft plaatsgevonden, terwijl de hennepkwekerij zich in een ander deel van het pand heeft bevonden. Door aldus te overwegen heeft het hof het verweer op toereikende gronden en voldoende gemotiveerd verworpen. Dat, zoals de steller van het middel aanvoert, uit de verklaring van [betrokkene 4] zou blijken dat alle deuren open stonden en er zeker 80 mensen in het pand hebben rondlopen, maakt nog niet dat het onmogelijk is geweest, zoals het hof terecht heeft overwogen, dat elders in het pand een hennepkwekerij was gevestigd. Het zou anders zijn geweest als de raadsman had aangevoerd dat het gehele pand aan de [a-straat 1a] te Rijen bestond uit één grote ruimte alwaar de draaiorgeldag had plaatsgevonden en als hij dit met foto's had kunnen onderbouwen. Op de door de raadsman bij zijn pleitnotities gevoegde foto's zijn enkel draaiorgels te zien en is niets af te leiden over de grootte en indeling van het gehele pand.
25. Het middel faalt.
26. Het eerste, het tweede en het vierde middel falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende overweging. Het derde middel slaagt.
27. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het hof, doch uitsluitend voor wat betreft de straftoemeting en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Vgl. HR 2 november 2004, LJN AQ8466, NJ 2005, 274; HR 27 november 2001, LJN AD4286.
2 Cf. zijdelings ook HR 6 februari 2001, LJN ZD2390, NJ 2001, 184.
3 HR 3 december 2002, LJN AE8838, NJ 2003, 570, HR 6 mei 2003, LJN AF5448 en HR 7 september 2004, LJN AP1515.
4 Op de site www.rechtspraak.nl. Hierop valt te lezen dat de oriëntatiepunten zijn vastgesteld om aan te geven waarop de rechter zich kan oriënteren (cursivering, NJ) bij de oplegging van de straf.