Conclusie
10/03871
Mr. F.F. Langemeijer
Parket, 18 maart 2011
Conclusie inzake:
[De man]
tegen
[De vrouw]
Deze zaak betreft de vaststelling van kinderalimentatie. Het middel omvat klachten van uiteenlopende aard.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1):
1.1.1. Verzoeker tot cassatie (in de bestreden beschikking aangeduid als: de man) en verweerster in cassatie (de vrouw) zijn met elkaar gehuwd geweest. Uit dit huwelijk is in april 1997 een zoon geboren.
1.1.2. Het huwelijk is op 4 januari 2002 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand. De zoon heeft zijn hoofdverblijfplaats bij de vrouw. De vrouw krijgt een uitkering op grond van de Wet werk en bijstand (Wwb). In de echtscheidingsbeschikking is geen kinderalimentatie vastgesteld; een daartoe strekkend verzoek had de vrouw ingetrokken.
1.1.3. De man heeft inmiddels een nieuwe relatie. Uit die relatie is in december 2003 een dochter geboren.
1.2. Op 7 januari 2009 heeft de vrouw zich gewend tot de rechtbank te Arnhem met het verzoek ten laste van de man een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de zoon vast te stellen van € 250,- per maand. De man heeft samengevat als verweer aangevoerd:
- dat de vrouw hem bij brief van haar advocaat van 29 september 2003 heeft laten weten dat zij geen aanspraak maakt op een bijdrage omdat zij een bijstandsuitkering geniet; sedertdien is geen wijziging van omstandigheden opgetreden;
- dat de vrouw hoe dan ook geen belang heeft bij haar verzoek, omdat haar bijstandsuitkering zal worden gekort indien de man haar een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de zoon zou betalen;
- dat zijn draagkracht niet toereikend is.
1.3. Bij beschikking van 20 juli 2009 heeft de rechtbank deze verweren verworpen en de bijdrage van de man in de kosten van verzorging en opvoeding van de zoon vastgesteld op € 250,- per maand met ingang van 1 januari 2009.
1.4. Op het hoger beroep van de man heeft het gerechtshof te Arnhem op 1 juni 2010 de beschikking van de rechtbank vernietigd. Opnieuw recht doende, heeft het hof de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding vastgesteld op € 216,- per maand over het tijdvak van 1 januari tot 1 maart 2009 en op € 175,- per maand over het tijdvak vanaf 1 maart 2009. De breuk per 1 maart 2009 hing samen met de inwerkingtreding op die datum van de wijziging van art. 1:400 BW Pro. Het hof achtte vanaf die datum voldoende draagkracht bij de man aanwezig om in totaal € 350,- te besteden aan de kosten van zijn beide kinderen en was van oordeel dat dit bedrag behoort te worden verdeeld over de zoon uit dit huwelijk en de dochter uit de nieuwe relatie (zie rov. 4.9 en 4.15).
1.5. De man heeft - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. De vrouw heeft in cassatie verweer gevoerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1. Onderdeel I is gericht tegen het oordeel dat de vrouw belang heeft bij haar verzoek en dat een wijziging van omstandigheden niet vereist is. Onderdeel II gaat over de behoefte van de zoon aan een onderhoudsbijdrage. De onderdelen III tot en met VII hebben betrekking op de draagkracht van de man.
2.2. Onderdeel I richt diverse klachten tegen rov. 4.1. Deze lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Anders dan (de toelichting op) het middelonderdeel veronderstelt, was voor het aannemen van een belang van de vrouw bij het verzoek niet nodig dat zij toelicht dat, en in welk opzicht, de situatie is veranderd sinds de brief van haar toenmalige advocaat van 29 september 2003 aan de man. Het hof overweegt immers: (a) dat niet eerder een kinderalimentatie is vastgesteld, (b) dat de man onvoldoende zijn stelling heeft onderbouwd dat partijen zijn overeengekomen dat de vrouw afziet van kinderalimentatie en (c) dat een zodanige overeenkomst bovendien nietig zou zijn op grond van art. 1:400 lid 2 BW Pro. In de genoemde brief van 29 september 2003 kan volgens het hof niet worden gelezen dat voor de toekomst afstand wordt gedaan van kinderalimentatie: uit die brief volgt hoogstens dat de vrouw op dat moment minder belang had bij een vaststelling van kinderalimentatie. Deze meervoudige redengeving geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan het oordeel van het hof dragen. Het gaat in dit geding niet om de wijziging van een eerder door de rechter vastgestelde kinderalimentatie en volgens het hof is evenmin sprake van een bij overeenkomst vastgestelde kinderalimentatie.
2.3. Het oordeel dat de vrouw belang heeft bij haar verzoek om vaststelling van kinderalimentatie, ondanks het feit dat zij een Wwb-uitkering krijgt, is door het hof gemotiveerd met de overweging dat de vrouw in beginsel zelf in de kosten van haar levensonderhoud behoort te voorzien, dat de beide ouders dienen te voorzien in de kosten van verzorging en opvoeding van hun kinderen, dat een Wwb-uitkering supplementair van aard is en dat daaraan niet afdoet dat de gemeente tot 21 december 2009 heeft afgezien van verhaal op de man van de aan de vrouw verstrekte bijstand. Deze redengeving kan op zich de beslissing van het hof dragen.
2.4. De klacht over onbegrijpelijkheid van het oordeel dat de vrouw zoveel mogelijk zelf in de kosten van haar levensonderhoud behoort te voorzien, miskent dat deze overweging een rechtsoordeel inhoudt; een zuiver rechtsoordeel kan niet met succes worden bestreden langs de weg van een motiveringsklacht. Overigens acht ik dat oordeel niet in strijd met het recht. Het hof heeft kennelijk bedoeld dat de Wet werk en bijstand niet de primaire bron van inkomsten van de vrouw behoort te zijn; daarop duidt ook de verwijzing naar het supplementaire karakter van de Wwb-uitkering(2). In het algemeen kan een praktisch belang bij een verzoek om vaststelling van kinderalimentatie hierin gelegen zijn dat de behoefte aan een bijdrage groter is dan voortvloeit uit de uitkering. Anders dan de (toelichting op de) klacht beweert, is het hof hiermee niet buiten de rechtsstrijd van partijen getreden. Weliswaar is juist dat de Wet werk en bijstand een publiekrechtelijke rechtsverhouding regelt en niet de privaatrechtelijke verhouding tussen de gewezen echtgenoten, maar het hof heeft dit onderscheid niet miskend. Het verweer werd gevoerd in de privaatrechtelijke rechtsverhouding tussen de gewezen echtgenoten.
2.5. Ten slotte houdt de (toelichting op de) klacht in dat het hof niet heeft gemotiveerd waarom aan zijn oordeel niet afdoet dat het gemeentebestuur tot 21 december 2009 heeft afgezien van verhaal van de aan de vrouw verleende bijstand op de man. Mijns inziens behoefde het hof dit oordeel niet verdergaand te motiveren dan is geschied. De verwijzing naar het supplementaire karakter van de Wwb-uitkering maakt duidelijk waarom het hof het standpunt van de man niet heeft aanvaard. De vaststelling dat de gemeente tot genoemde datum heeft afgezien van verhaal op de man impliceert niet, in elk geval niet zonder meer, dat de gemeente ook zal afzien van korting (terugvordering van een gedeelte van) de verstrekte bijstand indien de man alsnog aan zijn onderhoudsverplichting jegens de zoon voldoet en de vrouw aldus de beschikking krijgt over meer middelen van bestaan. Overigens is de alimentatierechter niet, in elk geval niet zonder meer, gebonden aan de door de gemeente uitgeoefende controle en de door het gemeentebestuur genomen beslissing(en) daaromtrent(3). De slotsom is dat onderdeel I faalt.
2.6. Onderdeel II, gericht tegen rov. 4.4, komt neer op de klacht dat het hof niet - met het argument dat door geen van partijen voldoende inzichtelijk is gemaakt wat het gezinsinkomen ten tijde van het huwelijk was - de behoefte aan een onderhoudsbijdrage voor de zoon had mogen baseren op het huidige inkomen van de man. Het onderdeel wijst op de stelplicht van de vrouw die vaststelling van een bijdrage had verzocht; volgens de klacht had het hof zo nodig een schatting moeten maken van het inkomen van de man anno 2003.
2.7. Deze klacht voldoet niet aan de eisen die art. 426a, tweede lid, Rv aan een middel van cassatie stelt: in het cassatierekest is niet met voldoende bepaaldheid en precisie aangegeven met welke rechtsregel het bestreden oordeel in strijd zou zijn en om welke reden. Voor zover de (toelichting op de) klacht verwijst naar de aanbevelingen van de werkgroep Alimentatienormen (Trema-normen), verdient opmerking dat de rechter aan die normen niet rechtens gebonden is; tegen niet naleving van die aanbevelingen kan in cassatie niet met een rechtsklacht worden opgekomen (art. 79 RO Pro)(4). Weliswaar is juist dat de vrouw die vaststelling van een bijdrage had verzocht, daartoe de nodige feiten behoorde te stellen, maar het hof kon oordelen dat zij aan haar stelplicht heeft voldaan. In alimentatiezaken pleegt standaard, vóór de zitting, aan beide partijen te worden verzocht om inlichtingen te verstrekken over hun inkomen, vaste lasten etc.(5) Wordt deze verplichting niet nageleefd, dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht (art. 21 Rv Pro). Ook op grond van de vrijheid die de feitenrechter toekomt bij het bepalen van een onderhoudsbijdrage, kon het hof ervoor kiezen de behoefte te relateren aan het huidige inkomen van de man, in plaats van nader inlichtingen in te winnen over het gezinsinkomen anno 2003 of het toenmalige gezinsinkomen te schatten. Hierbij verdient aantekening dat de man in hoger beroep weliswaar de stelling van de vrouw heeft betwist dat de behoefte € 250,- per maand bedraagt, maar zich niet heeft uitgesproken over het gezinsinkomen in 2003. Ter zitting van het hof heeft hij een behoefte groot € 180,- per maand gebaseerd op de relatie tot zijn actuele inkomen(6).
2.8. Daarnaast bevat (de toelichting op) het middelonderdeel de klacht dat het hof niet motiveert op welke grond de vastgestelde behoefte volledig ten laste van de draagkracht van de man is gebracht, en waarom het hof geen draagkrachtvergelijking toepast. Daarbij is aangevoerd dat het inkomen van de vrouw hoger is dan de bijstandsnorm voor een alleenstaande.
2.9. In het geding in hoger beroep is niet gesteld dat de vrouw voldoende draagkracht heeft om de kosten van opvoeding en verzorging van de zoon voor haar rekening te nemen. Evenmin is een draagkrachtvergelijking bepleit. Dat het hof niet eigener beweging is overgegaan tot een uitdrukkelijke draagkrachtvergelijking in de motivering is niet onbegrijpelijk: een bijstandsuitkering behelst het bestaansminimum. De slotsom is dat onderdeel II faalt.
2.10. Onderdeel III klaagt dat het hof van de Tremanormen is afgeweken door in rov. 4.8 het draagkrachtpercentage op 52,50 te stellen. De man wijst erop dat de Tremanormen onder 7.g (in paragraaf 6.2) bepalen dat de alimentatieplichtige hetzij als alleenstaande, hetzij als alleenstaande ouder wordt aangemerkt. Zij vermelden niet de door het hof gekozen 'tussenweg'. Volgens de klacht is dit percentage in tegenspraak met het oordeel van het hof dat de nieuwe levenspartner van de man in staat moet worden geacht zelfstandig in haar levensonderhoud te voorzien: in dat geval blijft het inkomen van de nieuwe partner buiten de draagkrachtberekening en kan dit niet, door toepassing van een draagkrachtpercentage van 52,50, alsnog in de alimentatieberekening worden betrokken.
2.11. Het hof heeft onderscheid gemaakt tussen de periode vóór en de periode ná 1 maart 2009. M.b.t. het tijdvak vóór 1 maart 2009 heeft het hof aansluiting gezocht bij de (toenmalige) aanbevelingen van de werkgroep Alimentatienormen m.b.t. het percentage van de draagkrachtruimte van de man dat voor alimentatieverplichtingen kan worden aangewend. De omstandigheid dat de nieuwe levenspartner van de man (zijnde de moeder van de dochter van de man) in haar eigen levensonderhoud kan voorzien bracht het hof tot het gemiddelde van het aanbevolen percentage voor een alleenstaande (60%) en dat voor een alleenstaande ouder (45%); aldus kwam het hof uit op het percentage van 52,50 (rov. 4.8).
2.12. De klacht ziet eraan voorbij dat de aanbevelingen van de werkgroep Alimentatienormen (versie augustus 2008) onder het opschrift "Co-ouderschap" (blz. 18) onder meer de volgende aanbeveling bevatten:
"Gaat het echter om de vraag wat een onderhoudsplichtige kan bijdragen aan een kind of ex-echtgenoot terwijl die onderhoudsplichtige een kind in zijn gezin heeft waarover hij een co-ouderschap met een ander heeft afgesproken dan beveelt de werkgroep aan om bij de vaststelling van de draagkracht van die onderhoudsplichtige te rekenen met het gemiddelde van de alleenstaande en de alleenstaand oudernorm en ook de draagkrachtpercentages te middelen, dus 60 % in de netto methode en 52,5 % in de bruto methode. Deze laatste rekenmethode kan overigens ook toegepast worden als de onderhoudsplichtige een nieuwe partner heeft die in eigen levensonderhoud voorziet en zij samen één of meer kinderen hebben" (cursivering A-G).
2.13. De draagkrachtberekening van het hof m.b.t. het tijdvak vóór 1 maart 2009 strookt met deze aanbeveling. Overigens is de rechter naar vaste rechtspraak rechtens niet gebonden aan de genoemde aanbevelingen. De vaststelling dat de huidige levenspartner van de man (de moeder van de dochter) zelf in haar levensonderhoud kan voorzien impliceerde in dit verband dat zij geacht wordt tevens een deel (de helft) te dragen van de kosten van de verzorging en opvoeding van de dochter. Het bestaansminimum van de man wordt in die situatie bepaald door de kosten van zijn eigen levensonderhoud en de helft van de kosten van zijn dochter uit zijn nieuwe relatie. Dat heeft het hof tot uitdrukking gebracht door bij de vaststelling van de draagkracht rekening te houden met het gemiddelde van deze draagkrachtpercentages. Onderdeel III faalt.
2.14. Onderdeel IV is gericht tegen het slot van rov. 4.8. De klacht heeft dus betrekking op de onderhoudsbijdrage in het tijdvak vóór 1 maart 2009. Het middelonderdeel bestrijdt de overweging dat de draagkracht beschikbaar is voor de zoon, nu de kosten van de dochter in voldoende mate kunnen worden bestreden "uit de gehanteerde norm en het draagkrachtpercentage" (d.w.z. uit de inkomsten die de man tot zijn beschikking heeft als gevolg van de door het hof bij de vaststelling van het draagkrachtloos inkomen gehanteerde (gemiddelde) bijstandsnorm, in samenhang met het gehanteerde percentage van de draagkrachtvrije ruimte van 52,5% Volgens (de toelichting op) de klacht valt dit oordeel niet te rijmen met de beslissing om (bij de berekening van het draagkrachtloos inkomen) niet volledig de bijstandsnorm voor een alleenstaande ouder toe te passen. Bovendien is het hof volgens de klacht afgeweken van de in HR 13 december 1991, NJ 1992, 178(7), geformuleerde regel dat de beschikbare draagkracht in beginsel evenredig tussen de kinderen wordt verdeeld; het hof vermeldt geen bijzondere omstandigheden die aanleiding geven om van dit beginsel af te wijken. Ook in het licht van de beslissing in rov. 4.9 om vanaf 1 maart 2009 de beschikbare draagkracht gelijkelijk te verdelen over de zoon van partijen en de dochter uit de nieuwe relatie, had het hof nader moeten motiveren waarom deze verdeling niet is gehanteerd vóór 1 maart 2009, aldus de man.
2.15. Een redelijke wetstoepassing brengt mee dat de draagkracht (het voor onderhoudsverplichtingen beschikbare bedrag) in beginsel gelijkelijk tussen de kinderen wordt verdeeld tenzij bijzondere omstandigheden tot een andere verdeling aanleiding geven, zoals bijvoorbeeld het geval kan zijn bij een duidelijk verschil in behoefte (HR 13 december 1991, NJ 1992, 178). In de vaststelling van het hof dat de nieuwe levenspartner van de man in 2009 in haar levensonderhoud kon voorzien ligt besloten dat ook zij in de kosten van de dochter kan bijdragen. Dat vormt, naar het kennelijke en niet onbegrijpelijke oordeel van het hof, een bijzondere omstandigheid als bedoeld in de maatstaf van HR 13 december 1991. Om dezelfde reden is geen sprake van een innerlijk tegenstrijdige redengeving. Dat het hof voor het tijdvak vanaf 1 maart 2009 (in rov. 4.9 en 4.15; zie ook rov. 4.7) de draagkracht wel gelijkelijk over beide kinderen heeft verdeeld, vindt volgens het hof een verklaring in de wijziging van art. 1:400 BW Pro en de daarmee verband houdende aanpassing van de aanbevelingen van de werkgroep Alimentatienormen. Dit verklaart waarom de beslissing over dat tijdvak anders is uitgevallen; geen rechtsregel noopte het hof dit met terugwerkende kracht te doen voor het tijdvak daarvoor. Het middelonderdeel faalt.
2.16. Onderdeel V keert zich tegen de vaststelling van de ingangsdatum 1 januari 2009 (rov. 4.16). De (toelichting op de) klacht verwijst slechts naar "de toelichting op grief I".
Voor zover daarmee wordt gedoeld op (de toelichting op) middelonderdeel I, faalt de klacht omdat daaruit niet valt op te maken op welke grond deze ingangsdatum in strijd met een rechtsregel of ondeugdelijk gemotiveerd zou zijn. Voor zover met de verwijzing wordt gedoeld op de toelichting op grief 6 in hoger beroep, treft de klacht evenmin doel. Het daar gehouden betoog dat de man sinds 1 januari 2009 niets heeft kunnen reserveren, heeft het hof kunnen verwerpen met de overweging in rov. 4.16 dat de man in ieder geval vanaf 1 januari 2009 rekening diende te houden met zijn onderhoudsplicht. Het hof heeft dit nader gemotiveerd met het argument dat de man daarover in november 2008 is aangeschreven en dat het verzoekschrift op 7 januari 2009 bij de rechtbank is ingediend. Het middelonderdeel faalt.
2.17. Onderdeel VI betreft een detail in de draagkrachtberekening. Het middelonderdeel bestrijdt de beslissing om een door de man als last opgevoerde premie groot € 22,69 per maand ten behoeve van een beleggingsverzekering bij Centraal Beheer (zie rov. 3.6), niet in de berekening van de draagkracht te betrekken (rov. 4.12).
2.18. Naar het hof in rov. 4.12 - in cassatie onbestreden - constateert, gaat het om de premie voor een spaarverzekering en daarmee om een vermogensvormende verzekering. In dat licht is niet onbegrijpelijk, en geeft ook niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, dat het hof prioriteit toekent aan de onderhoudsverplichting van de man tegenover zijn minderjarige kind(8). In de toelichting op de klacht wordt nog een beroep gedaan op de Tremanormen (paragraaf 6.3, nr. 125) in samenhang met de mededeling van de man dat de verzekering strekt tot aanvulling van zijn pensioen(9). Dit behoefde het hof niet van zijn beslissing te weerhouden. Zoals gezegd was het hof rechtens niet aan de Tremanormen gebonden. Bovendien houdt de desbetreffende aanbeveling in dat de door een werknemer betaalde premies voor een oudedagsvoorziening als een (noodzakelijke) last in de draagkrachtberekening worden betrokken indien daarmee een pensioenbreuk wordt gedekt. In dit geval is gesteld noch gebleken dat de beleggingsverzekering met een dergelijk doel zou zijn aangegaan(10). Onderdeel VI faalt.
2.19. Ook onderdeel VII betreft een detail in de draagkrachtberekening. Het onderdeel komt op tegen de beslissing in rov. 4.13 om geen rekening te houden met de door de man als last opgevoerde premie van € 17,33 per maand voor een begrafenisverzekering. De (toelichting op de) klacht verwijt het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd te zijn getreden, nu de vrouw deze kosten in beide instanties niet heeft bestreden, de rechtbank met deze kosten wel rekening heeft gehouden en daartegen geen hoger beroep was ingesteld.
2.20. Het hof heeft in rov. 4.5 - in cassatie onbestreden - de grieven verstaan als het betoog dat de draagkracht van de man ontoereikend is om de vastgestelde onderhoudsbijdrage te betalen. Gegeven de vrijheid van de alimentatierechter bij de vaststelling van draagkracht, mocht het hof bij de beoordeling van deze grieven op alle relevante aspecten ingaan, ook als deze door geen van partijen in het debat zijn betrokken. Voor zover anders zou worden geoordeeld, leidt dat niet tot een andere uitkomst. Tijdens de mondelinge behandeling op 20 mei 2010 heeft de vrouw over "post 129" in de draagkrachtberekening van de man opgemerkt dat deze kosten niet met specificaties zijn onderbouwd; zie het proces-verbaal, blz. 3, bovenaan. Uit de draagkrachtberekening blijkt dat "post 129" ziet op de kosten van de begrafenisverzekering. Gelet daarop, heeft het hof mogen vaststellen dat de kosten van de begrafenisverzekering door de vrouw in hoger beroep alsnog ter discussie zijn gesteld. Anders dan de klacht betoogt, kan in dit verband niet aan de vrouw worden tegengeworpen dat zij geen (incidenteel) appel heeft gericht tegen de overweging van de rechtbank dat rekening wordt gehouden met een premie begrafenisverzekering van € 208,- per jaar (rov. 9.5 Rb). De vrouw had bij zodanig hoger beroep geen belang: de rechtbank had haar verzoek integraal toegewezen. Naar aanleiding van het beroep van de man op de Tremanormen verdient nog opmerking dat daarin vanaf de versie augustus 2008 niet langer de aanbeveling is opgenomen dat de premie begrafenisverzekering ten laste van de draagkracht wordt gebracht. Volgens de werkgroep heeft een dergelijke uitgave geen prioriteit boven kinder- en/of partneralimentatie; zie paragraaf 6.2, rubriek 13. Het hof motiveert zijn beslissing in rov. 4.13 met (woordelijk) hetzelfde argument.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
a. - g.
1 Ontleend aan rov. 3.1, 3.2, 3.5 en 3.7 van de bestreden beschikking.
2 Vgl. Rb. Zutphen 28 augustus 2001, NJ 2001, 702 en, voor een ander geval van samenloop: HR 28 februari 1997 (LJN-index: ZC2301), NJ 1997, 306. In de Wet werk en bijstand (Wwb) komt het aanvullende karakter tot uitdrukking in art. 11 lid Pro 1: "(...) die (...) in zodanige omstandigheden verkeert of dreigt te geraken dat hij niet over de middelen beschikt om in de noodzakelijke kosten van bestaan te voorzien, heeft recht op bijstand van overheidswege." Onder "middelen" wordt ingevolge art. 32 lid 1 aanhef Pro en onder a, Wwb mede verstaan: "uitkeringen tot levensonderhoud op grond van boek 1 van het Burgerlijk Wetboek".
3 Vgl. de A-G Keus in alinea 2.19 van zijn conclusie vóór HR 28 januari 2011, LJN: BO5762 (met verdere verwijzingen).
4 HR 1 november 1991, NJ 1992, 30 (LJN-index: ZC0400).
5 Procesreglement scheiding (Stcrt. 2002, 59, nadien gewijzigd), punt 7.
6 Proces-verbaal d.d. 20 mei 2010, blz. 2.
7 LJN-index: ZC0451.
8 Vgl. Asser-De Boer I* 2010, blz. 515, laatste alinea.
9 Proces-verbaal van 20 mei 2010, blz. 3, onderaan.
10 Met de lijfrente beoogde de man wel een pensioengat te dichten; zie het proces-verbaal van 29 juni 2009, blz. 2.