Conclusie
Nr. 10/00064
Mr. Silvis
Zitting 15 maart 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is bij arrest van 9 november 2009 door het gerechtshof te Arnhem wegens 1. "opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod" en 2. "opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod; viermaal gepleegd" veroordeeld tot straf. Aan hem is opgelegd ten aanzien van feit 1 een gevangenisstraf van drie maanden en ten aanzien van feit 2 telkens hechtenis voor de duur van drie dagen. Daarnaast heeft het hof beslissingen genomen over in beslag genomen voorwerpen.
2. Namens verdachte heeft mr. M.L.M. van der Voet, advocaat te Amsterdam, een middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel heeft betrekking op het ten laste van verdachte onder 1 bewezenverklaarde feit. Het middel bevat twee klachten die in onderling verband begrepen de stelling schragen dat de bewezenverklaring ontoereikend is gemotiveerd. De eerste klacht behelst dat het hof niet toereikend heeft gerespondeerd op het verweer van de verdediging, dat niet blijkt dat het NFI onderzoek heeft verricht naar de inhoud van de tien zakjes die tijdens het nadere onderzoek aan de auto zijn aangetroffen. De tweede klacht behelst dat de bewezenverklaring ook overigens ondeugdelijk is gemotiveerd aangezien bewijsmiddel 3 een denaturering behelst van een relaas van bevindingen.
4. Ten laste van verdachte is onder 1 bewezen verklaard dat:
"hij op 30 oktober 2006 te Ulft, opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 50 gram van een materiaal bevattende amfetamine, zijnde amfetamine een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I."
5. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof op 26 oktober 2009 heeft de raadsvrouw van verdachte - voor zover hier van belang - aangevoerd:
"Aan cliënt is onder 1 tenlastegelegd het aanwezig hebben van 50 gram amfetamine. Belangrijk is eerst om vast te stellen wat de politie heeft aangetroffen. Blijkens het proces-verbaal van bevindingen is er een gripzakje aangetroffen en onder de bestuurdersstoel wit poeder. Een dag later wordt de auto grondig onderzocht en worden er tien gripzakjes aangetroffen. Mede gelet op de ontkennende verklaring van cliënt is het mij niet duidelijk of deze zakjes/pakketjes zijn getest door het NFI. Normaal wordt dit uit de nummering duidelijk maar in dit dossier is niet vast te stellen of een en ander is getest. Nu de inhoud niet is getest is niet zonder meer aannemelijk c.q. niet voldoende vast gesteld dat het om amfetamine gaat.
(...)
Ik concludeer tot vrijspraak met betrekking tot het onder 1 tenlastegelegde."
6. Het hof heeft het door de raadsvrouw aangevoerde verweer als volgt samengevat en verworpen:
"Overweging met betrekking tot het bewijs
Door de raadsvrouw is aangevoerd dat uit de stukken van de zaak met betrekking tot het onder 1 tenlastegelegde niet duidelijk is of de monsters/pakketjes zijn getest door het Nederlands Forensisch Instituut omdat dit niet uit de nummering van de stukken van overtuiging duidelijk is geworden. De raadsvrouw stelt dat onvoldoende vast is gesteld dat de monsters/pakketjes amfetamine bevatten en dat derhalve verdachte vrijgesproken dient te worden van dit feit.
Het hof stelt vast dat uit de bijlage bij het desbetreffende proces-verbaal is op te maken dat op 14 november 2006 een aanvraag onderzoek aan het Nederlands Forensisch Instituut door de politie is opgemaakt. In dat stuk wordt een omschrijving van de stukken gegeven. Gevraagd wordt: "een monster wit poeder, GL code 192479" en "een monster wit poeder GL code 264.035" te onderzoeken. Uit het deskundigenrapport van het Nederlands Forensisch Instituut van 4 december 2006, opgemaakt door drs. H.T.C. van der Laan, blijkt dat het monster met "kenmerk GL 192479" en het monster met "kenmerk NFI 264.035" beide amfetamine bevatten."
7. In het bijzonder klaagt het middel dat het hof onvoldoende gemotiveerd voorbij gaat aan de kern van het aangevoerde verweer, inhoudende dat het materiaal in de tien zakjes die tijdens het nadere onderzoek aan de auto zijn aangetroffen, niet door het NFI is getest op de aanwezigheid van middelen als bedoeld in de Opiumwetlijsten. Immers zou uit de processtukken blijken dat het NFI-rapport waaraan het hof refereert niet betreft een onderzoek van de inhoud van de door de raadsvrouw bedoelde zakjes, maar van de inhoud van het zakje dat tijdens het eerste onderzoek in de auto is aangetroffen.
8. Bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken bevindt zich het proces-verbaal "Ambtelijk verslag dossier" met dossiernummer PL0642/06-208628, op ambtseed opgemaakt door opsporingsambtenaar [verbalisant 3] en door hem gesloten en getekend op 12 december 2006.(1) Dit ambtelijk verslag houdt - voor zover hier van belang - in:
"Door mij [verbalisant 3],
brigadier van politie Team Oude IJsselstreek,
wordt het volgende verklaard:
AANLEIDING ONDERZOEK:
======================
Op maandag 30 oktober 2006 omstreeks 00.17 uur kregen collega's belast met de noodhulpdienst binnen de gemeente Oude IJsselstreek een melding van een verdachte situatie. Er zou sprake zijn van enkele verdachte personen die zich ophielden in een Opel Corsa met Duits kenteken aan het Mezenpad te Ulft. Collega's zijn onmiddellijk ter plaatse gegaan en troffen op het Mezenpad, in een parkeervak, genoemde Opel Corsa aan voorzien van het Duitse kenteken
[AA-00-BB] aan.
AMBTSHANDELINGEN:
===================
De bestuurder van deze Opel werd aangesproken en werd verzocht uit te stappen. Vervolgens werd deze bestuurder naar een legitimatie gevraagd. Deze persoon legitimeerde zich als de nader te noemen verdachte [medeverdachte 1]. Verder werd de passagier welke ook voorin de auto zat gevraagd zich te legitimeren. Hierbij bleek dat het ging om de nader te noemen verdachte [verdachte]. De persoon die achter in de auto, bleek te gaan om de bij de verbalisanten bekende [medeverdachte 2].
(...)
Nadat de drie, nader te noemen verdachten [medeverdachte 1], [verdachte] en [medeverdachte 2] buiten het voertuig waren, werd door genoemde hulp-officier van justitie, aan de nader te noemen verdachte [medeverdachte 1] gevraagd of hij een onderzoek in het voertuig mocht in stellen. Verdachte [medeverdachte 1] verklaarde daar geen bezwaar tegen te hebben. Tijdens het onderzoek in de Opel Corsa, werd door de hulp-officier van justitie de navolgende goederen aangetroffen:
- In de rechter geleider van de bestuurdersstoel een opgevouwen plasticzakje met wit poeder;
- Onder de bestuurdersstoel een CD-hoes, waarop fragmenten van wit poeder zichtbaar was;
- Naast de CD-hoes een plasticpasje opschrift [...], waarop resten van witpoeder zichtbaar was;
- Tevens werd onder de bestuurders stoel een papieren kokertje aangetroffen.
(...)
INBESLAGNEMING:
================
Op maandag, 30 oktober 2006 te 00.20 uur werd, in de pe[rsonenauto] voorzien van het kenteken ST-BA700 aangetroffen goedere[n in beslag genomen], te weten:
- 1 plasticzakje inh. wit poeder, gewicht 4,1 gram;
- een papieren rolletje;
- plastic CD hoes;
- plastic pasje opschrift [...]
Goederen werden aangetroffen in de rechtergeleider van onder de bestuurders-stoel.
Van het aantreffen in de auto werd een afzonderlijk pro[ces-verbaal opgemaakt] welke bij dit dossier is gevoegd.
Op dinsdag 31 oktober 2006 te 10.45 uur, werd, na onderzoek door een speurhond in de personenauto, merk Opel, voorzien van het kenteken [AA-00-BB], aangetroffen goederen in beslag genomen, te weten:
- een pakketje, bestaande uit tien gripzakjes met wit poeder met een totaal gewicht van ongeveer 50 gram;
Goed werd aangetroffen op de vloer tussen de bestuurders-stoel en achterbank.
Van het voertuig zijn diverse foto's gemaakt welke bij het afzonderlijke proces-verbaal zijn gevoegd.
Van het onderzoek in de personenauto is een afzonderlijk proces-verbaal opgemaakt welke bij dit dossier is gevoegd.
(...)
ONDERZOEK AANGETROFFEN WITTE POEDER:
======================================
Op 30 oktober 2006 werd het plasticzakje inh. wit poeder, gewicht 4,1 gram nader onderzocht. Hierbij werd de witte poeder getest met de narco-test testbuisje Reagent 2. Uit de test kan worden verondersteld dat het geteste materiaal, bestanddelen van Amfetamine bevat. Een monster van het witte poeder is voor nader onderzoek naar het NFI gezonden.
Van dit onderzoek werd een afzonderlijk proces-verbaal opgemaakt, welke bij dit dossier is gevoegd.
Het op 31 oktober 2006 aangetroffen pakketje met daarin tien zakjes met wit poeder in het voertuig van [medeverdachte 1], zijn voor nader onderzoek ter beschikkinggesteld aan de technische recherche van de regio Noord en Oost Gelderland voor Dactyloscopisch onderzoek. Monsters van het witte poeder is voor nader onderzoek naar het NFI gezonden.
Het resultaat van de onderzoeken waren bij het opmaken van dit dossier nog niet bekend. Indien het resultaat bekend is, zal dit worden nagezonden.
(...)"
9. De door het hof als bewijsmiddelen 1-6 gebruikte stukken zijn alle als bijlage toegevoegd aan het proces-verbaal met dossiernummer PL0642/06-208628 en bevinden zich eveneens aan bij de bij Hoge Raad toegezonden stukken.
10. Het oorspronkelijke proces-verbaal van bevindingen van opsporingsambtenaar [verbalisant 2], welk door het hof als bewijsmiddel 4 is gebruikt, houdt - voor zover hier van belang - in:
"Op 30 oktober 2006, omstreeks 11.00 uur ontving ik verbalisant [verbalisant 2] uit handen van de medewerker basispolitiezorg [verbalisant 4], deel uitmakende van het teambureau Oude IJsselstreek, een afgesloten plastic zakje met daarin een wit poeder, bestemd voor nader onderzoek. Bij weging stelde ik, verbalisant vast dat het zakje inclusief het witte poeder 4.1 gram woog. De inhoud van dit zakje werd door mij, verbalisant, onderzocht. Ik, verbalisant nam uit het zakje een monster. Deze werd door mij getest middels en overeenkomstig de voorschriften van de GL-TR norm 12.02 (narco test), waarbij gebruik werd gemaakt van het testbuisje Reagent 2. Ik zag dat na gebruik van het testbuisje Reagent 2 een donkerbruine kleur optrad. Uit de test kan worden verondersteld dat het geteste materiaal bestanddelen bevat van amfetamine. Verdere monsters zijn opgestuurd naar het NFI voor nader onderzoek. (...)"(2)
Daarnaast houdt de oorspronkelijke, aan het NFI gerichte, aanvraag van opsporingsambtenaar [verbalisant 2] (door het hof gebezigd als bewijsmiddel 5) - voor zover relevant - in:
"Datum aanvrage: 14-NOV-06
AANVRAGER: Regiopolitie Noord- en Oost Gelderland (afd. T.T.R.)
Op verzoek van de politie te Ulft
(...)
1e verbalisant: [verbalisant 2], Team Recherche Doetinchem
(...)
AANVRAGE ONDERZOEK
(...)
SVONR Omschrijving stukken van overtuiging
01 monster wit poeder (...)
GL code 192479
02 monster wit poeder
GL code 264.035"
Tot slot houdt het oorspronkelijke deskundigenrapport van het NFI, welk door het hof als bewijsmiddel 6 is gebezigd, in:
"Datum aanvraag14 november 2006
OpdrachtgeverOfficier van Justitie in Zutphen
(...)
Verbalisant (...): [verbalisant 2] (...)
Vraagstelling
Verzocht werd een onderzoek in te stellen naar de aanwezigheid van middelen, welke vallen onder de bepalingen van de Opiumwet.
(...)
Onderzoeksmateriaal en conclusie
Kenmerk OmschrijvingConclusie
01 / GL 192479 (...)bevat amfetamine
02 / NFI 264.035 (...)bevat amfetamine
(...)
OndertekeningAldus opgemaakt en getekend op de door mij afgelegde algemene eed als vast gerechtelijk deskundige.
PlaatsDen Haag
Datum 4 december 2006
[handtekening]
Drs. H.T.C. van der Laan"
11. Hetgeen opsporingsambtenaar [verbalisant 3] in het "Ambtelijk verslag dossier" heeft gerelateerd over de aard en de omvang van in de auto aangetroffen plasticzakjes en het resultaat van de onderzoeken die aan de inhoud van deze zakjes zijn verricht, bezien in samenhang met de inhoud van het NFI-rapport, het proces-verbaal van bevindingen van opsporingsambtenaar [verbalisant 2] en de door hem aan het NFI gedane aanvraag tot nader onderzoek, doen sterk vermoeden dat de monsters GL 192479 en NFI 264.035 die door het NFI zijn onderzocht, beide genomen zijn uit het zakje dat opsporingsambtenaar [verbalisant 5] tijdens het eerste onderzoek in de auto had aantroffen (zie bewijsmiddel 2). Met andere woorden: de steller van het middel heeft gelijk waar het stelt dat het NFI-rapport dat door het hof als bewijsmiddel 6 is gebezigd en waarnaar het hof in zijn overweging verwijst, geen betrekking heeft op de inhoud van de tien gripzakjes die door opsporingsambtenaar [verbalisant 1] waren aangetroffen tijdens het nadere onderzoek in de auto (zie bewijsmiddel 3).
12. Het bewijs dat sprake is van een stof die wordt vermeld op een van de bij de Opiumwet behorende lijsten, kan niet slechts worden geleverd door laboratoriumrapporten. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat het bewijs ook kan worden ontleend aan verklaringen van personen die met de verschijningsvorm en uitwerking van dergelijke stoffen bekend zijn (zie o.m. de conclusie voor HR 16 oktober 2001, LJN AD4616 en HR 18 mei 1982, NJ 1983/49 en HR 24 oktober 1978, NJ 1979/130) of aan andere omstandigheden, zoals de voor de middelen betaalde prijs en de wijze van vervoer van de middelen (zie o.m. de conclusies voor HR 13 maart 2001, LJN ZD2425, HR 27 februari 2001, LJN ZD2393 en HR 21 februari 1989, NJ 1989/903). Kortom, het staat de rechter vrij aan elk denkbaar bewijsmiddel, in wettige vorm in het dossier opgenomen, betekenis toe te kennen ter bepaling of de aangetroffen stoffen middelen zijn welke worden vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijsten (zie conclusie voor HR 23 januari 2001, LJN ZD2121). (3)
13. De vraag is welke betekenis kan toekomen aan bewijsmiddel 3. De bewezenverklaring dat verdachte opzettelijk aanwezig heeft gehad 50 gram van een materiaal bevattende amfetamine, lijkt in belangrijke mate uit dit bewijsmiddel te kunnen volgen.(4) Maar het middel klaagt dat het hof de oorspronkelijke inhoud van dit bewijsmiddel heeft gedenatureerd.
14. Bewijsmiddel 3, zijnde een proces-verbaal van bevindingen opgemaakt door opsporingsambtenaar [verbalisant 1], is door het hof als volgt weergeven:
"Met de speurhond, Jacky, werd door mij een onderzoek ingesteld in een Opel Corso met het kenteken [AA-00-BB]. Bij dit onderzoek "tekende" de hond op meerdere plaatsen, zowel voorin als achterin, het voertuig. Bij het door mij ingestelde onderzoek trof ik op de vloer van het voertuig, tussen de bestuurdersstoel en de achterbank, een pakketje aan. Het bleken tien gripzakjes met daarin wit poeder. In mijn bijzijn werd de poeder op het districtsbureau te Doetinchem getest en gewogen. De inhoud bestond uit ongeveer 50 gram amfetamine. De aangetroffen zakjes werden door mij op het bureau achtergelaten bij [verbalisant 1]."
15. Het oorspronkelijke proces-verbaal houdt - voor zover relevant - in:
"VERRICHT ONDERZOEK
===================
Met de speurhond, Jacky, werd door mij een onderzoek ingesteld in een motorvoertuig, merk Opel, type Corsa, kleur zwart en voorzien van het kenteken [AA-00-BB] (Dld), in verband met mogelijke aanwezigheid van middelen en of stoffen, genoemd op lijst I en II van de Opiumwet.
VERLOOP ASSISTENTIE
===================
Bij dit onderzoek "tekende" de hond op meerdere plaatsen, zowel voorin als achterin het voertuig. Bij het door mij ingestelde onderzoek trof ik op de vloer van het bovengenoemde voertuig, tussen de bestuurdersstoel en de achterbank een pakketje aan. Het bleken 10 gripzakjes met daarin witte poeder. De tien zakjes waren gevouwen en in twee pakketjes van vijfjes zakjes met plakband bij elkaar verpakt en het geheel was weer verpakt in 4 of 5 andere plastic gripzakjes.
In mijn bijzijn werd de poeder op het districtsbureau te Doetinchem getest en gewogen. Vermoedelijk bestond de inhoud van de 10 gripzakjes uit ongeveer 50 gram amfetamine. Bovengenoemde werd door mij op het districtsbureau te Doetinchem, bij [verbalisant 2] achtergelaten."
16. Van denaturering is sprake indien het hof een wezenlijk andere strekking heeft gegeven aan het oorspronkelijke relaas van opsporingsambtenaar [verbalisant 1]. Uit het relaas blijkt op zichzelf niet zonder meer dat [verbalisant 1], nadat de door hem aangetroffen 10 gripzakjes in zijn bijzijn zijn getest en gewogen, een hogere graad van zekerheid had omtrent de inhoud van de gripzakjes dan dat er volgens hem vermoedelijk amfetamine in zat. Door het wegvallen van het woord "vermoedelijk" in de zakelijke weergave van het relaas ontstaat een vertekend beeld van het niveau van de door [verbalisant 1] gerapporteerde zekerheid die hij had omtrent de inhoud van de gripzakjes. Ik houd het erop dat er sprake is van een kennelijke misslag. Het hof heeft zich, meen ik, niet laten leiden door een ten onrechte voor zekerheid gehouden vermoeden van verbalisant [verbalisant 1].
17. Mocht er geen sprake zijn van een kennelijke misslag lijkt mij de onvolkomenheid in bewijsmiddel 3 niet eenvoudig reparabel. Uit de overige bewijsmiddelen volgt dat:
- de plasticzakjes met wit poeder allemaal zijn aangetroffen in de auto (bewijsmiddelen 2 en 3);
- in ieder geval ten aanzien van het plasticzakje met wit poeder, welk tijdens het eerste onderzoek in de auto door opsporingsambtenaar [verbalisant 5] is aangetroffen, door middel van een laboratoriumonderzoek is vastgesteld dat het materiaal bevattende amfetamine inhoudt (bewijsmiddelen 2, 4-6);
- [medeverdachte 1 en 2], de andere inzittenden van de auto, beiden hebben verklaard dat in de auto speed aanwezig was die verdachte had meegenomen en dat zij en verdachte een lijntje speed hadden gesnoven in de auto (bewijsmiddelen 7- 10).
18. Deze feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, kunnen wel voldoende steun geven aan het niet onbegrijpelijke en in de bewezenverklaring tot uitdrukking gebrachte oordeel van het hof dat verdachte een hoeveelheid van een materiaal bevattende amfetamine aanwezig heeft gehad, maar los van bewijsmiddel 3 niet aangaande de bewezen verklaarde hoeveelheid van ongeveer vijftig gram.
19. Primair concludeer ik dat het middel faalt nu er sprake is van een kennelijke misslag in bewijsmiddel 3. Als daarvan sprake is kunnen de beide klachten die in onderlinge samenhang begrepen de motivering van de bewezenverklaring aanvechten, niet slagen. Indien uw Raad echter oordeelt dat in dit geval van een kennelijke misslag niet kan worden gesproken, concludeer ik subsidiair tot gegrondbevinding van het middel.
20. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
21. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Zie dossierpagina's 5-12.
2 Zie dossierpagina 58.
3 Aldus PG Fokkens, in de conclusie voor HR 27 september 2005, LJN AU4014.
4 Vlg. de conclusie van AG Jörg voor HR 15 juni 2004, LJN AO8322 en voor HR 6 mei 2003, LJN AF5370, NJ 2003/458.