Conclusie
Nr. 10/02015
Mr. L. Timmerman
Parket 1 april 2011
Conclusie inzake
1. [Verzoeker]
(hierna: "[verzoeker]")
Verzoeker in cassatie
Tegen
1. [Verweerster 1]
(hierna: "[verweerster 1]")
2. [Verweerster 2]
(hierna: "[verweerster 2]"]
Verweersters in cassatie
En tegen
1. RHODIA N.V.
(hierna: "Rhodia")
2. HERIOT N.V.
(hierna: "Heriot")
3. FERULA N.V.
(hierna: "Ferula")
4. SIRVANA REAL ESTATE HOLDINGS B.V.
(hierna: "Sirvana")
Belanghebbenden in cassatie
1.Inleiding
In deze procedure is de vraag aan de orde of een verzoeker tot een enquête (die niet zelfstandig bevoegd is om een dergelijk verzoek in te dienen) ontvankelijk is als zijn mede-verzoekster haar verzoek intrekt voordat de enquête is bevolen.
2. Feiten en procesverloop(1)
2.1 [Verweerster 1] is een houdstermaatschappij waarin de familie [van verzoeker] een deel van haar vermogen, bestaande uit een aantal ondernemingen in de bancaire en onroerend goed sector, heeft ondergebracht.
2.2 Binnen de familie [van verzoeker] heeft een langdurig geschil bestaan tussen [betrokkene 3] en zijn naaste familie (hierna: de "tak [betrokkene 3]") enerzijds en diens broer [betrokkene 1] ("[betrokkene 1]") en zijn zonen [verzoeker] en [betrokkene 2] (hierna: de "tak [betrokkene 1]") anderzijds. Ter beëindiging van dit geschil is op 21 november 2006 een overeenkomst ("Protocole d'Accord", hierna: het "Protocole") tot stand gekomen tussen [betrokkene 3] enerzijds en [betrokkene 1], [verzoeker] en [betrokkene 2] anderzijds, welke overeenkomst ertoe strekt dat [betrokkene 3] zich terugtrekt uit (het bestuur van) de Zwitserse bank [B], de groep van vennootschappen waarvan [verweerster 1] de houdstervennootschap is, wordt geherstructureerd en [betrokkene 3] zijn deelneming daarin zal overdragen aan [betrokkene 1], [verzoeker] en [betrokkene 2].
2.3 Op 18 december 2009 - ten tijde van de indiening van het enquêteverzoek waaruit deze cassatieprocedure is voortgevloeid - hield [betrokkene 3] door middel van Sirvana circa 48% van de aandelen in [verweerster 1]. Ter uitvoering van het Protocole is [verweerster 1] bij akte van 14 december 2009 omgezet van een naamloze vennootschap in een besloten vennootschap en heeft [verweerster 1] bij akte van 15 december 2009 103.360 eigen aandelen (ruim 20% van het geplaatste kapitaal van [verweerster 1]) van Sirvana gekocht en geleverd gekregen. Sindsdien houdt Sirvana 27,09% van de aandelen in [verweerster 1] en zijn de belangrijkste overige aandeelhouders, naast [verweerster 1] zelf, Heriot (30,56%), Ferula (8.75%) en Rhodia (8,75%).
2.4 In de loop van 2009 is binnen de tak [betrokkene 1] een tweede geschil ontstaan tussen [verzoeker] enerzijds en de overige leden van de tak [betrokkene 1] anderzijds. Het geschil heeft ertoe geleid dat [verzoeker] in mei 2009 per 31 december 2009 uit de maatschap die de Zwitserse bank [B] drijft, is gestoten en [verzoeker] zich niet langer gebonden acht aan het Protocole.
2.5 [Verzoeker] hield (zowel ten tijde van het indienen van het enquêteverzoek als op 17 februari 2010, de datum waarop de Ondernemingskamer haar bestreden beschikking heeft gegeven) 0,55% van de aandelen in [verweerster 1], hetgeen correspondeert met een nominale waarde van € 19.691 (2.813 aandelen à € 7).
2.6 In verband met dit tweede geschil is ook geprocedeerd op de Antillen. Die procedure liep parallel met de enquêteprocedure in Nederland. [Betrokkene 1] stelde dat het aan hem toebehorende certificaat van zijn toonderaandelen in Rhodia was zoekgeraakt. Het gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen (zittingsplaats Curaçao) heeft bij vonnis in kort geding van 16 december 2009 Rhodia veroordeeld om [betrokkene 1] op de voet van art. 2:105 lid 4 BW Pro van de Nederlandse Antillen als aandeelhouder op naam aan te merken en als zodanig in het aandeelhoudersregister te registreren. Hiermee was de verhouding van aandelen Rhodia de volgende: [verzoeker] (40%), [betrokkene 1] (30%) en [betrokkene 2] (middellijk 30%). Dit is van belang, omdat hierdoor niet [verzoeker], maar [betrokkene 1] en [betrokkene 2] samen een meerderheid in de aandeelhoudersvergadering bij Rhodia hebben.
2.7 Op 4 januari 2010 heeft de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van Rhodia, waarin de drie aandeelhouders vertegenwoordigd waren, [verzoeker] met onmiddellijke ingang als bestuurder van Rhodia ontslagen en tot bestuurders benoemd Trustmoore (Curaçao) NV (voorzitter), [betrokkene 2] en [betrokkene 4].
2.8 [Verzoeker] heeft samen met Rhodia op 18 december 2009 - dus 2 dagen na het vonnis van de rechter op Curaçao, maar voor het besluit van de buitengewone aandeelhoudersvergadering van Rhodia van 4 januari 2010 - de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam (de "Ondernemingskamer") verzocht:
1) een onderzoek te bevelen naar het beleid in de gang van zaken van [verweerster 1] vanaf 21 november 2006, althans vanaf 8 april 2009, tot de datum van indiening van dit verzoekschrift;
2) bij wege van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding,
a) [betrokkene 1] als (president-)commissaris van [verweerster 1] te schorsen;
b) de op 29 mei 2009, althans op 3 december 2009 benoemde commissarissen te schorsen;
c) twee commissarissen bij [verweerster 1] te benoemen, onder wie een president-commissaris die een doorslaggevende stem heeft;
d) [verzoeker] te (her)benoemen tot president-directeur van [verweerster 1];
e) de besluiten tot omzetting van [verweerster 1] van naamloze vennootschap in een besloten vennootschap, tot inkoop van aandelen en tot kapitaalvermindering te schorsen;
f) althans zodanige voorzieningen te treffen als de Ondememingskamer in het belang van [verweerster 1] geraden acht;
3) [verweerster 1] te veroordelen in de kosten van het geding.
2.9 [Verzoeker] heeft, tezamen met Rhodia, op 23 en 31 december 2009 het verzoek vermeerderd, met name door te verzoeken dat de Ondernemingskamer:
* bij wege van onmiddellijke voorziening de besluiten zoals hiervoor genoemd onder 2 sub (e) - waaraan inmiddels (een begin van) uitvoering was gegeven - zal vernietigen;
* het hierboven sub 1 genoemde verzoek ook betrekking zal laten hebben op aan [verweerster 1] verbonden ondernemingen, waaronder verweerster [verweerster 2], Freblo N.V., Intercom SA., [C] S.A., (hierna: "Financière"), Sofïbus S.A. (hierna: "Sofibus") en Ocepro S.A.(hierna: Ocepro), welke laatste vier vennootschappen zijn gevestigd te Parijs, Frankrijk;
* [betrokkene 1] als directeur van [verweerster 2] zal ontslaan althans te schorsen en [verweerster 1] tot directeur van [verweerster 2] te (her)benoemen.
2.10 Bij besluit van 5 januari 2010 hebben de nieuwe bestuurders van Rhodia besloten om de namens Rhodia ingediende verzoeken in te trekken. Op 7 januari 2010 heeft Rhodia de hierboven genoemde verzoekschriften van 18, 23 en 31 december 2009 ingetrokken voor zover deze namens Rhodia zijn ingediend.
2.11 [Verweerster 1], Rhodia, Heriot, Ferula, Sirvana en [verweerster 2] hebben (deels samen) op 7, 8 en 11 januari 2010 verweerschriften ingediend en verzocht te oordelen dat Rhodia haar verzoekschriften heeft ingetrokken en [verzoeker] niet ontvankelijk te verklaren in zijn verzoeken, althans de verzoeken af te wijzen met veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten.
2.12 [Verzoeker] heeft zijn verzoek nog tweemaal gewijzigd, eerst op 8 januari 2010 en vervolgens tijdens de mondelinge behandeling van 14 januari 2010. De wijzigingen kwamen er met name op neer dat:
* niet langer wordt verzocht de vennootschappen Freblo N.V. en Intercom S.A. in het beoogde onderzoek te betrekken;
* ter zake van Financière, Sofibus en Ocepro - uitsluitend - wordt verzocht het beleid van [verweerster 1] ter zake van deze vennootschappen mede te onderzoeken;
* wordt verzocht het onderzoek zich te doen uitstrekken tot 14 januari 2010;
* de verzoeken tot schorsing van de commissarissen, het verzoek tot benoeming van [verzoeker] tot president-directeur van [verweerster 1] en het verzoek tot vernietiging van de besluiten voor zover deze ten tijde van de terechtzitting reeds waren uitgevoerd, niet worden gehandhaafd.
2.13 De Ondernemingskamer heeft vervolgens in de litigieuze beschikking [verzoeker] niet ontvankelijk verklaard in zijn verzoek.
2.14 Daartoe overweegt de Ondernemingskamer dat (i) de intrekking door Rhodia (in de omstandigheden van dit geval) tot gevolg heeft dat de procedure jegens haar als verzoekster is geëindigd; (ii) Rhodia niet meetelt bij de vraag of is voldaan aan de kapitaaleis van art. 2:346 sub b Burgerlijk Pro Wetboek ("BW") om bevoegd te zijn een enquêteverzoek in te dienen; en (iii) [verzoeker] niet-ontvankelijk is, aangezien hij met een aandelenbelang van 0,55% in [verweerster 1] niet zelfstandig voldoet aan de genoemde kapitaaleis. De relevante rechtsoverwegingen luiden:
"2.3 Bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van [verzoeker] geldt als uitgangspunt dat artikel 2:346 BW Pro voor zover hier van belang inhoudt dat tot het indienen van een verzoek als het onderhavige bevoegd zijn een of meer houders van aandelen die alleen of gezamenlijk ten minste 10% van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen of rechthebbenden zijn op een bedrag van aandelen tot een nominale waarde van € 225.000. [Verzoeker] is mitsdien zelfstandig niet bevoegd tot het doen van het onderhavige verzoek. De aan Rhodia toebehorende aandelen in [verweerster 1] hebben een nominale waarde van de € 315.000, zodat Rhodia wel (zelfstandig) bevoegd is tot het indienen van een verzoek tot het doen instellen van een onderzoek bij [verweerster 1], en [verzoeker] en Rhodia ook gezamenlijk daartoe bevoegd zijn.
2.4 Aangenomen moet worden dat intrekking van een verzoek als het onderhavige in beginsel in elke stand van het geding, althans zolang geen onderzoek is bevolen, door iedere verzoek(st)er kan plaatsvinden. De (rechts)gevolgen van een zodanige intrekking kunnen verschillen al naar gelang de stand van het geding en de overige omstandigheden. Rhodia heeft haar verzoek ingetrokken voordat een onderzoek is bevolen en [verweerster 1], [verweerster 2] en alle belanghebbenden hebben uitdrukkelijk ingestemd met de intrekking en jegens Rhodia geen aanspraak gemaakt op een proceskostenveroordeling. De intrekking van het verzoek van Rhodia heeft tot gevolg dat de procedure ten aanzien van haar als verzoekster is geëindigd en dat bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van [verzoeker] het verzoek van Rhodia derhalve niet meetelt. Feiten en (bijzondere) omstandigheden die in het onderhavige geval tot een ander oordeel zouden kunnen leiden zijn niet althans onvoldoende (gemotiveerd) gesteld en ook niet van elders gebleken. De omstandigheden dat "Rhodia (...) speciaal was opgericht als vennootschap voor [verzoeker] en dat Rhodia geen activiteiten kent en uitsluitend een houdsterfunctie vervuld" en dat "[h]et zonder pardon eruit drukken van [verzoeker] (...) dus maar één doel (kan) gediend hebben (...): het kennelijk frustreren van een enquête", zijn daartoe - op zichzelf en zonder meer - in ieder geval onvoldoende. Aan het voorgaande doet niet af dat als uitgangspunt heeft te gelden dat de ontvankelijkheid moet worden beoordeeld naar het tijdstip van de indiening van het verzoek. Ook ten tijde van de indiening van het verzoek hield [verzoeker] slechts een belang van 0,55% in [verweerster 1]. Hij was daarmee, zoals hiervóór is overwogen, niet bevoegd zelfstandig een enquêteverzoek in te dienen. Het onderhavige geval is daarom niet op één lijn te stellen met gevallen waarin een aandeelhouder ten tijde van indiening van het verzoek daartoe (wel) bevoegd was en nadien niet langer aan de in 2.3 verwoorde drempel voldoet (bijvoorbeeld omdat zijn belang in de te onderzoeken vennootschap onder de 10% is gedaald).
2.5 [Verzoeker] heeft bij gelegenheid van de mondelinge behandeling aangevoerd dat de besluitvorming in de hierboven onder 2.2 genoemde aandeelhoudersvergadering van Rhodia van 4 januari 2010 naar Antilliaans recht ongeldig is, omdat de oproeping voor deze aandeelhoudersvergadering in de Curaçaose Courant van 18 december 2009 niet een overzicht bevat van de te behandelen onderwerpen, zoals artikel 2:130 lid 3 BWNA Pro voorschrijft, zodat op de voet van artikel 2:130 lid 5 BWNA Pro de besluiten om [verzoeker] te ontslaan en andere bestuurders te benoemen niet rechtsgeldig zijn nu deze niet met algemene stemmen zijn genomen.
2.6 Voor zover [verzoeker] met dit betoog heeft willen bepleiten dat aangenomen moet worden dat Rhodia de namens haar ingediende verzoeken niet heeft ingetrokken, kan de Ondernemingskamer [verzoeker] daarin niet volgen. Indien bij de oproeping voor de aandeelhoudersvergadering van Rhodia van 4 januari 2010 artikel 2:130 lid 3 BWNA Pro niet in acht is genomen, zijn de besluiten tot het ontslaan van [verzoeker] als bestuurder en het benoemen van andere bestuurders op de voet van artikel 2:21 BWNA Pro vernietigbaar op vordering van iemand die een redelijk belang heeft bij de naleving van het voorschrift dat niet is nageleefd. Buitengerechtelijke vernietiging van vernietigbare besluiten is niet mogelijk en zolang de desbetreffende besluiten niet zijn vernietigd door de bevoegde rechter, zijnde de rechter te Curaçao in een procedure tegen Rhodia, moet worden aangenomen dat het besluit geldig is. Daarmee strookt het standpunt van [verzoeker] in de (...) brief van 11 januari 2010 dat hij, zij het onder protest en voorbehoud van alle rechten, aanvaardt dat hij met ingang van 4 januari 2010 niet langer (zelfstandig) bevoegd is Rhodia te vertegenwoordigen. Omdat de besluiten van 4 januari 2010 (vooralsnog) niet zijn vernietigd en in aanmerking nemend dat een zodanige vernietiging door [verzoeker] ten tijde van de terechtzitting in deze zaak ook (nog) niet in rechte was gevorderd, moet bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van [verzoeker] worden uitgegaan van de intrekking door Rhodia van de namens haar ingediende verzoeken.
2.7 De stelling dat, bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van [verzoeker], "recht moet worden gedaan aan de economische realiteit" en daartoe moet worden betrokken dat hij ook indirect, via zijn belang van 40% in Rhodia en zijn belang van 30% in Ferula, aandeelhouder is in [verweerster 1], snijdt geen hout reeds omdat [verzoeker] ook in deze indirecte zin, anders dan hij ter terechtzitting heeft doen stellen, niet tot ten minste 10% van het geplaatste kapitaal van [verweerster 1] is gerechtigd, zulks nog daargelaten wat van die stelling overigens zij.
2.8 De slotsom is dat [verzoeker] niet ontvankelijk is in zijn verzoek. [verzoeker] wordt als de in het ongelijk te stellen partij verwezen in de kosten aan de zijde van [verweerster 1] en de belanghebbenden."
3. Enkele inleidende opmerkingen
3.1 Voordat ik tot behandeling van de middelen overga, maak ik een paar opmerkingen over het gevolg van intrekking van een verzoek.
3.2 Intrekking van een verzoek geldt als vermindering van het verzoek in de zin van art. 283 Rv Pro en wel tot nihil.(2) De verzoeker kan op basis van art. 283 Rv Pro tot het moment dat een eindbeschikking is gewezen een verzoek intrekken, zonder dat bij voorbeeld belanghebbenden daar een stokje voor kunnen steken.(3) In enquêteprocedures geldt, zo blijkt onder meer uit de KPNQwest-beschikking(4) van de Hoge Raad van 17 december 2010, de beschikking waarbij een onderzoek wordt bevolen als een dergelijke eindbeschikking, omdat over enig deel van het verzochte in het dictum wordt beslist. In deze zaak heeft Rhodia haar intrekkingsverzoek gedaan voordat de Ondernemingskamer over het al dan niet bevelen van het onderzoek had beslist.
3.3 De Hoge Raad heeft een aantal malen beslist over intrekkingsverzoeken. De rode draad in de jurisprudentie van de Hoge Raad over intrekking is dat het gevolg van intrekking van een verzoek (dan wel een grief of cassatiemiddel) is dat hetgeen dat is ingetrokken niet meer kan worden onderzocht(5):
"(...)Zolang de HR zijn beschikking nog niet heeft gegeven kan de verzoeker tot cassatie zijn verzoek intrekken zonder daartoe de toestemming van de verweerder in cassatie nodig te hebben. De intrekking heeft enkel tot gevolg dat de door verzoeker tot cassatie aangevoerde cassatiemiddelen niet meer kunnen worden onderzocht;"
Dat spoort met de uitleg van art. 23 Rv Pro dat de rechter niet over meer beslist dan partijen hebben gevorderd of verzocht.(6) Overigens betreft de jurisprudentie van de Hoge Raad deels het oude procesrecht en deels dagvaardingsprocedures (waarvoor vermindering is geregeld in art. 129 Rv Pro), maar algemeen wordt aangenomen dat deze jurisprudentie ook voor de toepassing van art. 283 Rv Pro geldt.
3.4 Als de verzoeker niet het gehele verzoek integraal intrekt, dan ligt het voor de hand dat de overgebleven componenten wel worden onderzocht, zoals gebeurde in het Landzaat/Goedkoop-arrest van 16 december 2005(7):
"Het stond de VOF vrij om, zoals zij gedaan heeft, een aantal middelen en middelonderdelen in te trekken. De intrekking heeft tot gevolg dat de middelen, onderscheidenlijk middelonderdelen niet meer kunnen worden onderzocht. (.).Het cassatieberoep moet dus worden beoordeeld op basis van de niet ingetrokken middelonderdelen, zoals deze in de cassatiedagvaarding zijn voorgesteld."
3.5 Door het gehele verzoek in te trekken, kan de verzoeker bereiken dat er niets van zijn verzoek overblijft om te onderzoeken. Als er dan bovendien geen tegenverzoeken of aanspraken op vergoeding van de proceskosten spelen, is er jegens de intrekkende verzoeker niets dat zich nog voor inhoudelijke behandeling leent. De vraag is hoe dit procesrechtelijk zijn beslag krijgt. De wet geeft geen uitsluitsel. Er zijn m.i. drie opties: door de intrekking van het verzoek (i) geldt de procedure jegens de intrekker van rechtswege als geëindigd en is geen oordeel van de rechter meer nodig; (ii) moet de verzoeker niet-ontvankelijk worden verklaard of; (iii) wordt het ingetrokken verzoek afgewezen, de vordering ontzegd of - in geval van (cassatie)beroep - het beroep verworpen. Ik zal die laatste optie hierna 'afwijzing' noemen.
3.6 De Ondernemingskamer heeft het eerste gedaan. Dat is ook vaste praktijk bij de Ondernemingskamer(8): Deze constateert dat er niets resteert om te behandelen en er geen maatregelen zijn getroffen die het functioneren van de vennootschap raken en oordeelt: "Daarmee is - althans in beginsel - door intrekking van het verzoek(schrift) in deze zaak het einde van de onderhavige procedure van rechtswege gegeven."
3.7 Deze benadering is in zekere zin aantrekkelijk. Als er niets resteert, is het efficiënt om met zo min mogelijk handelingen de procedure te laten eindigen, vooral nu er veelvuldig enquêteverzoeken worden ingetrokken.(9) De Ondernemingskamer geeft in de bestreden beschikking aan dat, al naar gelang de omstandigheden, de gevolgen van intrekking uiteen kunnen lopen. Als een verzoek is gedaan voordat een onderzoek is bevolen en er resteren geen andere punten waarop moet worden beslist (zoals een veroordeling in de proceskosten of tegenverzoeken), dan gaat de Ondernemingskamer uit van beëindiging van rechtswege. Soms volgt wel een beschikking waarin dit door de Ondernemingskamer (ter verduidelijking) wordt geconstateerd.(10) In de onderhavige zaak heeft de Ondernemingskamer een soort scheiding gemaakt tussen de procedure 'voor zover het Rhodia als verzoekster betrof' en de rest van de procedure (dus met name waar het [verzoeker] als verzoeker betrof). Nu er jegens Rhodia geen aanspraak werd gemaakt op een proceskostenveroordeling, is dat deel van de procedure (als vanzelf) geëindigd, aldus de Ondernemingskamer.
3.8 De Hoge Raad is in het verleden zowel tot verwerping van het cassatieberoep (wat in eerste aanleg dus afwijzing van het verzoek zou betekenen) als niet-ontvankelijkheid van de verzoeker gekomen. Voor zover mij bekend is de Hoge Raad nooit tot de conclusie gekomen dat een procedure door de intrekking zelf (als het ware vanzelf) was geëindigd. Het verdient wel opmerking dat bij de zaken waarover de Hoge Raad heeft beslist, na de intrekking voor zover ik kan nagaan telkens iets resteerde waarover moest worden beslist, meestal de veroordeling in de proceskosten. Vraag is of dat de reden is waarom de Hoge Raad niet tot 'beëindiging van rechtswege' oordeelde en hij in zaken waarin niets resteert dezelfde lijn zou hanteren als de Ondernemingskamer aanhoudt. Er is geen sluitend antwoord op die vraag uit de bestaande jurisprudentie af te leiden, maar m.i. zijn in de jurisprudentie wel duidelijke aanwijzingen te lezen dat de Hoge Raad de lijn van de Ondernemingskamer niet voorstaat. Uit het voorgaande citaat van de Hoge Raad (zie par. 3.3) valt al op te maken dat die niet van beëindiging van rechtswege uit lijkt te gaan. Het enige gevolg is immers dat de ingetrokken verzoeken niet meer kunnen worden onderzocht. Dit is al sinds begin jaren tachtig de vaste benadering. AG's Ten Kate en Verkade zijn in hun afwijzing van het idee van beëindiging van rechtswege iets explicieter geweest: AG Ten Kate in zijn conclusie bij de Meulenstat/De Heij-beschikking(11): "Vermindering van een verzoek heeft op zichzelf niet tot gevolg dat de procedure, i.c. het cassatieberoep, niet meer aanhangig is. Zijn er na intrekking - als vermindering opgevat en behandeld - geen cassatiemiddelen meer over die het beroep kunnen steunen, dan zal verwerping van het beroep (of wellicht niet-ontvankelijkheid) het gevolg zijn." AG Verkade in zijn conclusie bij het Scientology/[...] c.s.-arrest(12) (par. 13): "Met een intrekkingsverzoek is een zaak immers - anders dan in geval van royement - niet zo maar ten einde. Er moet nog steeds arrest gewezen worden."
Opgemerkt moet worden dat in verzoekschriftprocedures geen royement bestaat, maar dat doet m.i. aan de overeenkomstige toepassing van de constatering omtrent het gevolg van intrekking niet af.
3.9 De lijn van de Hoge Raad is wat betreft (het niet aannemen van) de beëindiging van rechtswege consequent geweest. Een minder eenduidig beeld komt naar voren wat betreft de vraag of niet-ontvankelijkheid dan wel afwijzing vervolgens de aangewezen weg is. De Hoge Raad koos begin jaren tachtig (de Meulenstat/De Heij-beschikking en het Kool/van der Meiden-arrest, beide hiervoor genoemd) en eind 2005 (het voornoemde Scientology-arrest) voor verwerping. Tussentijds, in de eerste helft van de jaren negentig oordeelde de Hoge Raad juist dat het gevolg van integrale intrekking niet-ontvankelijkheid is (de genoemde Essenberg/Stalko-beschikking en Ramdjanberg/gemeente-beschikking).
3.10 Het onderscheid tussen niet-ontvankelijkheid en afwijzing is, zo is lange tijd de opvatting geweest, niet altijd duidelijk te maken. AG Leijten merkte in een conclusie (bij Hoge Raad 13 november 1987, LJN AC3287, NJ 1988/254, par. 35)(13) op: "Het Nederlandse (burgerlijk) procesrecht kent eigenlijk de niet-ontvankelijkverklaring niet als 'officiële' uitspraak. Meestal wordt er mee bedoeld dat de vordering wordt afgewezen omdat het daartoe aangevoerde het gevorderde niet kan bewerkstelligen." Oftewel: als een verzoeker een cruciaal element voor het verzoek niet opvoert, volgt niet-ontvankelijkheid. Als hij het wel opvoert, maar de rechter neemt het niet aan, dan wordt de gevraagde voorziening geweigerd, c.q. het verzoek afgewezen. Overigens is niet-ontvankelijkheid inmiddels wel met zo veel woorden te vinden in art. 334 Rv Pro en 1:349 BW.
3.11 M.i. is de laatste jaren een duidelijker lijn naar voren gekomen, waarin de Hoge Raad het onderscheid tussen niet-ontvankelijkheid en afwijzing scherper maakt. De Hoge Raad onderscheidt tussen afwijzingsgronden die louter processueel dan wel (mede) materieelrechtelijk zijn. Die lijn komt in belangrijke mate voort uit zaken (van later datum dan de genoemde intrekkingsjurisprudentie) over een nauw verweven leerstuk, namelijk het onderscheid tussen exceptieve verweren en verweren ten principale. In het Fortuna/Léséleuc-arrest(14) van 6 januari 2006 heeft de Hoge Raad (terugkomend op eerdere jurisprudentie(15)) bepaald dat een verweer waarbij wordt gesteld dat de eiser c.q. verzoeker in cassatie geen belang meer heeft bij het cassatieberoep, geen exceptief verweer is, maar een verweer ten principale. Dat was in die zaak van belang voor de vraag in hoeverre het verweer tijdig was aangevoerd in verband met art. 411 lid 2 Rv Pro. De Hoge Raad heeft in een recente beschikking van 9 juli 2010(16) deze lijn (dat een 'geen belang'-verweer een verweer ten principale is) bevestigd en expliciet doorgetrokken naar het onderscheid tussen niet-ontvankelijkheid en verwerping (c.q. afwijzing):
Hoge Raad 9 juli 2010, LJN BM2337, RvdW 2010/835 (Eurofactor/X), rov. 4.1.2 (onderstreping LT)
"4.1.2 Ten aanzien van dit laatste [het verweer dat er geen belang is bij het cassatieberoep en dat daarom niet-ontvankelijkheid moet volgen, LT] wordt opgemerkt dat een verweer in cassatie dat bij het beroep geen belang bestaat, een verweer ten principale is (HR 6 januari 2006, nr. C04/233, LJN AU6631, NJ 2007, 35 ). Dit verweer leidt, indien het slaagt, niet tot niet-ontvankelijkheid van het beroep maar tot verwerping daarvan. In zoverre komt de Hoge Raad terug van zijn eerdere rechtspraak waarin in bepaalde gevallen het beroep bij gebrek aan belang niet-ontvankelijk werd verklaard, zoals wanneer vernietiging van de bestreden beslissing geen effect meer kan sorteren omdat de periode waarvoor de beslissing geldt inmiddels is verstreken. Ook in zulke gevallen leidt gebrek aan belang dus voortaan tot verwerping van het beroep. Voor deze koerswijziging bestaat aanleiding omdat in cassatie de grens tussen gebrek aan belang bij het beroep en gebrek aan belang bij het middel (of onderdelen daarvan) weinig scherp is, terwijl in zulke gevallen niet-ontvankelijkverklaring van het beroep (in het eerste geval) of verwerping van het beroep (in het tweede geval) niet leidt tot verschillende rechtsgevolgen en het maken van dat onderscheid dus van elke praktische betekenis is ontbloot. Het voorgaande geldt op overeenkomstige wijze ten aanzien van andere rechtsmiddelen.Voor niet-ontvankelijkverklaring is derhalve nog slechts plaats in gevallen waarin de Hoge Raad (of de rechter na aanwending van een ander rechtsmiddel) op processuele gronden aan een behandeling van de zaak ten principale niet toekomt, zoals de gevallen waarin het beroep niet, nog niet of niet meer openstaat."
Voor de onderhavige zaak is met name de onderstreepte passage van direct belang. Heemskerk heeft in Hoofdlijnen van Nederlands Burgerlijk Procesrecht (2009)(17) al op vergelijkbare wijze het onderscheid aangeduid: "In het algemeen is uit de wet niet op te maken, in welke gevallen een eiser niet-ontvankelijk moet worden verklaard en in welke gevallen de eis hem moet worden ontzegd. (...) Voor niet-ontvankelijkverklaring is aanleiding, als de vordering niet kan slagen om een processuele reden, die buiten het materiële geschil is gelegen: de termijn om een vordering of een rechtsmiddel in te stellen is verlopen, een voogd stelt een eis in zonder de vereiste machtiging van de kantonrechter (art. 1:349 BW Pro). Ontzegging vindt plaats als de vordering ongegrond is of onbewezen."(18)
3.12 Ik meen dat bij intrekking van een verzoek niet-ontvankelijkheid de meest voor de hand liggende optie is. De intrekking is een processuele handeling die aan behandeling van het verzochte in de weg staat. Dat is ook in lijn met het voormelde artikel 23 Rv Pro. De Ondernemingskamer geeft in haar bestreden beschikking blijk van een andere opvatting. Zij oordeelt dat het geding jegens Rhodia als gevolg van de intrekking is geëindigd. Ik meen dat die opvatting niet juist is. Ik hecht aan het met zoveel woorden niet ontvankelijk verklaren van de partij die zijn verzoek heeft ingetrokken, omdat dan ook over de omstandigheid of al dan niet intrekking heeft plaatsgevonden geen onduidelijkheid kan bestaan. Bovendien kan dan door de Ondernemingskamer met zoveel woorden worden vastgesteld dat er overigens niets meer te beslissen is.
4. Bespreking van het principale cassatiemiddel
4.1 [verzoeker] heeft één cassatiemiddel opgevoerd dat acht klachten omvat. Het cassatiemiddel ziet op de overwegingen in rov. 2.4 en de daarop volgende slotsom in 2.8 van de bestreden beschikking dat [verzoeker] niet-ontvankelijk is in zijn verzoek. De klachten 1 en 2 (par. 5.2 en 5.3 cassatieverzoek) hebben betrekking op het oordeel van de Ondernemingskamer dat de intrekking door Rhodia tot gevolg heeft dat de procedure op grond van art. 283 Rv Pro jegens haar als verzoekster is geëindigd. De klachten 3 tot en met 6 (par. 5.4, 5.5, 5.6 resp. 5.7 van het cassatieverzoek) betreffen de wijze waarop de Ondernemingskamer art. 2:346 sub b BW Pro heeft toegepast. Die bepaling stelt een kapitaaleis aan personen die een enquêteverzoek willen indienen. Klacht 7 (par. 5.8 cassatieverzoek) betreft weliswaar de vraag of de intrekking van het verzoek van Rhodia o.g.v. art. 283 Rv Pro terugwerkende kracht heeft, maar is m.i. gebaseerd op een onjuiste lezing van het arrest, juist wat betreft art. 2:346 sub b BW Pro. Daarom zal ik die klacht gezamenlijk met klachten 3 tot en met 6 behandelen. Klacht 8, tot slot, ziet op de slotsom die de Ondernemingskamer in rov. 2.8 trekt uit de in klachten 1 - 7 bestreden oordelen uit rov. 2.4.
De processuele gevolgen van intrekking conform art. 283 Rv Pro
4.2 De eerste klacht (par. 5.2 cassatieverzoek) betreft het oordeel van de Ondernemingskamer dat de intrekking door Rhodia tot gevolg heeft dat de procedure ten aanzien van haar als verzoekster is geëindigd. De Ondernemingskamer had, aldus de klacht, Rhodia niet-ontvankelijk moeten verklaren. Door dat niet te doen, heeft de Ondernemingskamer art. 283 Rv Pro en art. 2.1.2.8 van het Procesregelement verzoekschriftprocedures handels- en insolventiezaken gerechtshoven geschonden, aldus [verzoeker].
4.3 Uit de beschouwingen onder par. 3 van deze conclusie blijkt dat ik het met de eerste klacht eens ben. Niettemin dient de klacht m.i te falen, aangezien [verzoeker] daarbij geen belang heeft. Zoals ik bij de behandeling van klachten 3-7 (zie par. 4.16) uiteen zal zetten is een andere processuele kwalificatie van het gevolg van intrekking dan die welke de Ondernemingskamer daaraan geeft conform art. 283 Rv Pro niet doorslaggevend voor de vraag of Rhodia meetelt bij de beoordeling of [verzoeker] heeft voldaan aan de kapitaaleis van art. 2:346 sub b BW Pro.
4.4 [verzoeker] heeft ook aangevoerd dat de beschikking van de Ondernemingskamer artikel 2.1.2.8 van het Procesreglement verzoekschriftprocedures handels- en insolventiezaken gerechtshoven (tweede versie, januari 2010, hierna: het "Procesreglement") schendt. Voor zover de Ondernemingskamer van oordeel is dat dat artikel niet van toepassing zou zijn, miskent het oordeel volgens de klacht dat het artikel wel van toepassing is, of is het oordeel zonder nadere motivering - die ontbreekt - onbegrijpelijk. Volgens art. 2.2.3.1 van het Procesreglement, zijn de bepalingen van onderdeel 2.1 daarvan alleen van toepassing, voor zover zij zich voor toepassing lenen. De Ondernemingskamer heeft niet aangegeven waarom art. 2.1.2.8 niet van toepassing zou zijn, aldus [verzoeker].
4.5 Hoofdstuk 2 van het Procesreglement ziet specifiek op verzoekschriftprocedures (in handels- en insolventiezaken) die in eerste aanleg bij een gerechtshof worden behandeld. Art. 2.1.2.8 luidt: "Indien het verzoek wordt ingetrokken, wordt degene die het verzoek intrekt niet-ontvankelijk verklaard."
4.6 Artikel 2.2.3.1 luidt: "De bepalingen van onderdeel 2.1 van dit reglement zijn op verzoekschriften behandeld door de Ondernemingskamer alleen van toepassing voor zover deze bepalingen zich in de omstandigheden van het geval voor toepassing lenen."
4.7 De bestreden beschikking is niet in lijn met art. 2.1.2.8 van het Procesreglement, maar m.i. heeft de klacht voor zover deze op dat artikel is gebaseerd, geen zelfstandige betekenis. Art. 2.1.2.8 van het Procesreglement moet m.i. primair als uitleg van art. 283 Rv Pro in de vorm van een wetsinterpreterende rechtersregel worden gezien. Nu uit de hiervoor aangehaalde jurisprudentie van de Hoge Raad al blijkt dat de aanhangigheid van een procedure na intrekking van een verzoek niet vanzelf verloren gaat, dient die jurisprudentie als leidend te worden beschouwd. M.i. is niet van belang of art. 2.1.2.8 van het Procesreglement recht is in de zin van art. 79 RO Pro, of het voor de onderhavig procedure in eerste aanleg bij de Ondernemingskamer van toepassing was, noch of de Ondernemingskamer aan die regel gebonden was. Teuben merkt in dat opzicht op: "Om een beslissing op grond van een wetsinterpreterende rechtersregeling in cassatie ter discussie te stellen, doet helemaal niet ter zake of die regeling wel of geen recht in de zin van art. 79 RO Pro vormt. In een dergelijk geval kan even goed rechtstreeks over schending van de wettelijke regel, ter interpretatie waarvan zij dient, in cassatie worden geklaagd: déze regel zal immers zonder meer recht in de zin van art. 79 RO Pro vormen".(19)
4.8 De tweede klacht (par. 5.3 van de cassatieklacht) bouwt op de eerste voort door aan te voeren dat, voor zover het oordeel van de Ondernemingskamer dat Rhodia niet meetelt bij de vraag of [verzoeker] ontvankelijk is, gebaseerd is op het door de eerste klacht bestreden oordeel (dat de procedure jegens Rhodia als verzoeker is geëindigd), het hetzelfde lot beschoren is. Deze klacht dient m.i. al te falen, omdat de eerste klacht faalt.
Niet-ontvankelijkheid [verzoeker] n.a.v. art. 2:346 sub b BW Pro
4.9 De klachten 3 tot en met 7 komen er in essentie op neer dat de Ondernemingskamer ten onrechte Rhodia niet meetelt bij de vraag of [verzoeker] ontvankelijk is in zijn verzoek, omdat de Ondernemingskamer bij de toepassing van art. 2:346 sub b BW Pro (nummering verwijst naar de klachten):
(3) miskent dat voor de vraag of een verzoeker van een enquête voldoet aan de kapitaaleis, bepalend is of hij (al dan niet met medeverzoekers) voldeed aan die eis op het tijdstip van de indiening van het verzoek;
(4) miskent dat dit (juiste) uitgangspunt wel afdoet aan de eerdere oordelen van de Ondernemingskamer (die er op neerkomen dat Rhodia naar aanleiding van de intrekking niet meetelt voor de vraag of aan de kapitaaleis is voldaan en [verzoeker] ontvankelijk is);
(5 en 6) ten onrechte meende dat het onderhavige geval niet op één lijn is te stellen met gevallen [uit de jurisprudentie, LT] waarin een aandeelhouder ten tijde van indiening van het verzoek daartoe wel bevoegd was, maar nadien niet langer aan de kapitaaleis voldoet;
(7) blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting voor zover de in de klachten 1 tot en met 6 bestreden oordelen van de Ondernemingskamer zo moet worden gelezen dat de intrekking van het verzoek van Rhodia terugwerkende kracht heeft, in die zin dat moet worden uitgegaan van de fictie dat het enquêteverzoek nooit namens de intrekkende verzoeker is gedaan.
4.10 Art. 2:346 en Pro 2:347 BW formuleren vereisten waaraan (rechts)personen moeten voldoen om bevoegd te zijn om bij de Ondernemingskamer een verzoek in te dienen om een enquêteonderzoek in te stellen naar de gang van zaken bij een rechtspersoon conform art. 2:345 BW Pro. De onderhavige procedure betreft verzoekers die aandeelhouders waren in de doelvennootschap, zodat art. 2:346, aanhef en onder b BW van belang is. Dat artikel luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
Tot het indienen van een verzoek als bedoeld in artikel 345 zijn Pro bevoegd
(...)
b. indien het betreft een naamloze vennootschap of een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: een of meer houders van aandelen of van certificaten van aandelen, die alleen of gezamenlijk ten minste een tiende gedeelte van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen of rechthebbenden zijn op een bedrag van aandelen of certificaten daarvan tot een nominale waarde van € 225 000 of zoveel minder als de statuten bepalen.
4.11 In de jurisprudentie is bevestigd dat, in ieder geval in beginsel, het moment van indiening van het verzoek als peilmoment geldt bij de bepaling of relevante verzoekers aan de kapitaaleis, 10% van de aandelen of aandelen met een nominale waarde van € 225.000, hebben voldaan. Zie onder meer:
OK 22 december 1983, LJN AC8232, NJ 1985/383 (Claybo), rov. 7:
"Relevante tijdstippen zijn slechts dat van het kenbaar maken van bezwaren en dat van het indienen van het verzoekschrift."
HR 9 mei 1990, LJN AC0874, NJ 1990/829, VN 1991/1794 (Claybo), rov. 3.5 (waarbij het de vraag betrof of een aanvullend verzoek, dat was gedaan nadat het belang van de verzoeker was gezakt onder de kapitaaleis, in behandeling moest worden genomen):
"Het onderdeel gaat terecht ervan uit dat een nieuwe grond - indien voldaan is aan de eis dat deze voldoende verband heeft met de overige bezwaren - niet buiten behandeling kan worden gelaten omdat de verzoeker inmiddels niet meer voldoet aan de in art. 2:346 letter Pro a [OUD, vgl. nu b, LT] BW met betrekking tot het aandelenbezit gestelde voorwaarde."
De conclusie van AG Verburg bij die beschikking, onder 6:
"Voor de vaststelling of aan het participatiecriterium van art. 2:346 letter Pro a [OUD, vgl. nu b, LT] BW is voldaan, moet louter beslissend worden geacht het tijdstip waarop het verzoek bij de OK is ingekomen."
OK 27 mei 1999, LJN AD3062, NJ 1999/487, JOR 1999/121 (Gucci), rov. 3.2:
"Verzoeksters vertegenwoordigen - en vertegenwoordigden in ieder geval op het moment van het indienen van het deze zaak inleidende verzoekschrift (...) - meer dan een tiende gedeelte van het geplaatste kapitaal in GUCCI GROUP NV. Verzoeksters zijn derhalve ingevolge artikel 2:346 aanhef Pro en onder b van het Burgerlijk Wetboek bevoegd tot de indiening van het onderhavige verzoek."
4.12 Ik vind dit ook een begrijpelijk uitgangspunt. De tekst van art. 2:346 BW Pro spreekt van de bevoegdheid tot het indienen van een verzoek, zodat het aanknopen bij dat tijdstip voor de hand ligt. Belangrijker is dat enerzijds een meting voldoende actueel moet zijn, maar anderzijds verzoekers bij de keuze al dan niet een verzoek in te dienen (en dus kosten te gaan maken) met voldoende mate van zekerheid moeten kunnen inschatten of ze aan de kapitaaleis voldoen. Daarbij moeten ze niet al te zeer worden gehinderd door onzekerheid over latere fluctuaties in aandelenbezit, bijvoorbeeld door latere aandelenemissies.
4.13 Aan de klachten 3-7 van [verzoeker] ligt de gedachte ten grondslag dat uit art. 2:346 BW Pro en de voornoemde jurisprudentie volgt dat voor de vraag of [verzoeker] bevoegd was het verzoek in te dienen, alleen relevant is dat hij het verzoek samen met Rhodia heeft ingediend en zij op de indieningsdatum gezamenlijk meer dan de vereiste 10% van de aandelen bezaten. De latere intrekking zou op e.e.a. geen invloed meer hebben.
4.14 De vraag die in deze zaak aan de orde is, is m.i. anders dan de vraag welk moment geldt als peilmoment, waarop de zojuist aangehaalde jurisprudentie een antwoord geeft. Het betreft hier de stap er voor: wie zijn de relevante verzoekers bij het uitvoeren van die peiling? Daar zit de crux in deze zaak. Er kan niet zonder meer van uit worden gegaan dat (ook) voor beantwoording van deze laatste vraag slechts moet worden gekeken wie op de datum waarop het verzoek werd ingediend de verzoekers waren. De Ondernemingskamer heeft dat onderscheid voor ogen gehad. Artikel 2:346 BW Pro geeft op de vraag wie moet meetellen als een (mede-)verzoeker zijn verzoek intrekt geen sluitend antwoord en de jurisprudentie, voor zover mij bekend, ook niet.
4.15 Ik meen dat aansluiting gezocht zou moeten worden bij de wijze waarop meer in het algemeen wordt bepaald of een verzoeker ontvankelijk is in zijn verzoek. Het is niet ongebruikelijk dat feiten en omstandigheden die zich voordoen nadat een verzoek is ingediend of een dagvaarding is uitgebracht meewegen bij de vraag of iemand ontvankelijk is. Zo kunnen nieuwe ontwikkelingen tot gevolg hebben dat iemand geen belang meer heeft bij zijn verzoek of eis, zoals vereist is in art. 3:303 BW Pro(20). Lange tijd gold dan dat niet-ontvankelijkheid volgde. De hiervoor (in par. 3.11) aangehaalde jurisprudentie laat zien dat in die situaties sinds kort geen niet-ontvankelijheid, maar verwerping volgt. Dat neemt niet weg dat de oudere jurisprudentie over het ontbreken van belang laat zien dat ook omstandigheden die zich na het uitbrengen van de dagvaarding of het indienen van het verzoek hebben voorgedaan, een rol kunnen spelen bij de vraag of een partij ontvankelijk is. Zo heeft de Hoge Raad heeft geoordeeld dat een schikking(21) die na het uitbrengen van een cassatiedagvaarding was bereikt(22), tot gevolg had dat de eiser niet-ontvankelijk moest worden verklaard in zijn cassatieberoep: "Gezien dit alles heeft de man geen belang bij zijn cassatieberoep en kan hij in dit beroep niet worden ontvangen." AG Keus merkt in zijn conclusie bij dit arrest meer in het algemeen op (par. 2.7): "Het staat buiten kijf dat feiten en omstandigheden die zich na de aangevochten uitspraak hebben voorgedaan, het oordeel over de ontvankelijkheid van de eiser in cassatie kunnen beïnvloeden." Uit de jurisprudentie blijkt dat ook in verzoekschriftprocedures ontwikkelingen van na indiening van een verzoekschrift tot niet-ontvankelijkheid kunnen leiden.(23) Het belang om op ontvankelijkheidsvragen en andere excepties te kunnen beslissen wordt zo groot geacht dat de Hoge Raad daarvoor in cassatie zelfs "Niet [is] gebonden aan de bepalingen omtrent feitelijke grondslag in art. 419 [Rv, LT] en (...) rekening [moet, LT] worden gehouden met ontwikkelingen die zich na de bestreden uitspraak hebben voorgedaan"(24) Blijkens het in deze paragraaf aangehaalde jurisprudentie geldt dit zelfs als deze feiten zich na het uitbrengen van de cassatiedagvaarding hebben voorgedaan.
4.16 Ik zie de toets die de Ondernemingskamer in een kwestie als de onderhavige moet uitvoeren als de volgende: nadat een verzoek is ingediend en de behandeling heeft plaatsgevonden - waarbij diverse verweren en excepties, ook betreffende de ontvankelijkheid, kunnen worden opgeworpen - zal de Ondernemingskamer gaan beslissen. (Pas) in die fase wordt ook de ontvankelijkheid van alle relevante verzoekers beoordeeld. De Ondernemingskamer moet dan bezien welke verzoeken moeten worden onderzocht en op basis daarvan van welke verzoekers de ontvankelijkheid moet worden bepaald. Als één verzoeker zijn/haar enquêteverzoek (voor zover het hem/haar betreft) heeft ingetrokken, is het gevolg (ex nunc) dat dat (deel van het) verzoek niet meer kan onderzocht, zoals hiervoor besproken in par. 3.3. De intrekkende verzoeker speelt op dat moment geen materiële rol meer als verzoeker. In het licht daarvan meen ik dat de Ondernemingskamer alleen hoeft na te gaan of is voldaan aan de kapitaaleis door degenen wier enquêteverzoek daadwerkelijk ter beoordeling voor ligt. Of het processuele gevolg van de intrekking zelf niet-ontvankelijkheid of afwijzing is (of zoals de Ondernemingskamer heeft beslist: beëindiging van de procedure jegens Rhodia als verzoeker), maakt in dat opzicht m.i geen verschil. Dat de rechter vervolgens ex tunc beziet wat het aandelenbelang ten tijde van het indienen van het verzoek was, doet aan e.e.a. ook niet af.
4.17 Uit het voorgaande volgt m.i. dat, anders dan klacht 3 (par. 5.4 van het cassatieverzoek) aanvoert, het oordeel van de Ondernemingskamer dat Rhodia als gevolg van de intrekking niet meetelt bij de vraag of aan de kapitaaleis is voldaan niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting noch dat zij onbegrijpelijk is. 'Subsidiair' voert de klacht aan dat het oordeel van de Ondernemingskamer in ieder geval onjuist dan wel onbegrijpelijk zou zijn "in de omstandigheden dat Rhodia speciaal was opgericht als vennootschap voor [verzoeker], dat Rhodia geen activiteiten kent en uitsluitend een houdsterfunctie vervult en dat het zonder pardon eruit drukken (ontslaan) van [verzoeker] dus maar een doel kan hebben gediend: het kennelijk frustreren van een enquête". Ook deze subsidiaire klacht kan niet slagen, aangezien zij niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen. [verzoeker] maakt namelijk niet duidelijk waarom de door hem aangevoerde (hypothetische) feitelijke grondslag tot de slotsom leidt dat Rhodia zou moeten meetellen bij voor de kapitaaleis op grond van art. 2:346 sub b BW Pro. Centraal in de gedachtegang van [verzoeker] lijkt me te staan dat er iets niet in de haak is met het 'er zonder pardon uitwerken' van [verzoeker]. Ik meen dat het 'frustreren' van een enquêteverzoek van een medeverzoeker annex voormalig bestuurder van de intrekkende vennootschap in beginsel toelaatbaar is, tenzij zou blijken of op zijn minst sterke aanwijzingen bestaan dat feiten en omstandigheden die tot de intrekking hebben geleid als onrechtmatig hebben te gelden. In casu zou dat bijvoorbeeld de gang van zaken kunnen betreffen rondom de aandeelhoudersvergadering van Rhodia waarbij [verzoeker] als bestuurder ontslagen is. Daarover merkt merkt de Ondernemingskamer in rov. 2.6 op: "Indien bij de oproeping voor de aandeelhoudersvergadering van Rhodia van 4 januari 2010 artikel 2:130 lid 3 BWNA Pro niet in acht is genomen, zijn de besluiten tot het ontslaan van [verzoeker] als bestuurder en het benoemen van andere bestuurders op de voet van artikel 2:21 BWNA Pro vernietigbaar op vordering van iemand die een redelijk belang heeft bij de naleving van het voorschrift dat niet is nageleefd. Buitengerechtelijke vernietiging van vernietigbare besluiten is niet mogelijk en zolang de desbetreffende besluiten niet zijn vernietigd door de bevoegde rechter, zijnde de rechter te Curaçao in een procedure tegen Rhodia, moet worden aangenomen dat het besluit geldig is. (...) Omdat de besluiten van 4 januari 2010 (vooralsnog) niet zijn vernietigd en in aanmerking nemend dat een zodanige vernietiging door [verzoeker] ten tijde van de terechtzitting in deze zaak ook (nog) niet in rechte was gevorderd, moet bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van [verzoeker] worden uitgegaan van de intrekking door Rhodia van de namens haar ingediende verzoeken." [verzoeker] heeft tegen deze overweging in cassatie geen klacht gericht, zodat van de juistheid daarvan uit moet worden gegaan.
4.18 Ook klacht 4 (par. 5.5 cassatieverzoek) kan m.i. niet slagen. Deze klacht overlapt sterk met klacht 3, maar benadrukt dat de Ondernemingskamer zelf heeft verwezen naar het uitgangspunt dat als peilmoment moet gelden het tijdstip van de indiening van het verzoek. De Ondernemingskamer heeft, aldus [verzoeker], ten onrechte opgemerkt dat dat aan de daaraan voorafgaande argumentatie in rov. 2.4 waarom Rhodia niet meetelt niet afdoet. De Ondernemingskamer heeft onderkend dat het tijdstip van de indiening van het verzoek geldt als peilmoment voor de meting van 2:346 sub b BW, maar dat dit losstaat van de vraag wie meetelt. De Ondernemingskamer heeft daarmee geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover met de passage van klacht 4: "Voor die ontvankelijkheid is niet vereist dat hij op dat tijdstip zelfstandig aan de kapitaaleis voldeed en op grond daarvan zelfstandig bevoegd was tot het indienen van het verzoek", ook bedoeld is te klagen dat de Ondernemingskamer zou veronderstellen dat verzoekers, in geval van een gezamenlijk verzoek, tevens ieder zelfstandig aan de kapitaaleis zouden moeten voldoen, gaat het uit van een verkeerde lezing van het arrest. De Ondernemingskamer neemt als uitgangspunt dat Rhodia niet meetelt en beziet daarom of [verzoeker] zelfstandig aan de kapitaaleis voldeed.
4.19 Klacht 5 en klacht 6 (par. 5.6 en 5.7 cassatieverzoek) betreffen het oordeel van de Ondernemingskamer dat het onderhavige geval niet op één lijn te stellen is met gevallen waarin een aandeelhouder ten tijde van indiening van het verzoek daartoe (wel) bevoegd was en nadien niet langer aan de kapitaaleis voldoet. Klacht 5 voert aan dat, voor zover dat oordeel van de Ondernemingskamer voortbouwt op de in de voorgaande klachten bestreden oordelen, het ook door die voorgaande klachten wordt getroffen. Nu de voorgaande klachten m.i. falen, faalt ook deze klacht.
4.20 Klacht 6 gaat m.i. uit van een onjuiste lezing van het arrest, voor zover het ageert tegen het oordeel (in de woorden van [verzoeker]) "dat het uitgangspunt dat de ontvankelijkheid moet worden beoordeeld naar het tijdstip van de indiening van het verzoek, alleen geldt voor gevallen die op één lijn zijn te stellen met de door de OK bedoelde gevallen." De Ondernemingskamer heeft niet geoordeeld dat alleen in die gevallen het tijdstip van indienen geldt als peilmoment. In het oordeel van de Ondernemingskamer ligt besloten dat er een verschil is tussen (i) situaties waarbij een verzoeker ten tijde van het indienen van het verzoek aan de kapitaaleis voldeed en dezelfde verzoeker later niet langer aan die eis voldoet door fluctuaties van het aandelenbezit (bijvoorbeeld door vervreemding of door verwatering van het belang naar aanleiding van een aandelenemissie) en (ii) een situatie waarbij een verzoeker door intrekking wegvalt en moet worden bepaald wie meetelt bij de vaststelling of überhaupt aan de kapitaaleis is voldaan. Hiervoor (par. 4.14 e.v.) heb ik al uiteengezet dat dit m.i. verschillende vragen zijn en dat beide ook verschillend beantwoord dienen te worden.
4.21 Volgens de klacht zou de Ondernemingskamer ook miskennen dat voor de ontvankelijkheid niet van belang, althans niet van doorslaggevend belang, zou zijn dat de onderhavige situatie niet op één lijn te stellen is met de in de vorige paragraaf onder (i) aangeduide gevallen. De Ondernemingskamer heeft m.i. niet geoordeeld dat van (doorslaggevend) belang is of de onderhavige situatie op één lijn te stellen is met dergelijke gevallen. Uit het oordeel van de Ondernemingskamer blijkt m.i. niet meer dan dat de onderhavige situatie op haar eigen merites moet worden beoordeeld en dat heeft de Ondernemingskamer gedaan. Vervolgens merkt de Ondernemingskamer op dat, anders dan [verzoeker] kennelijk heeft betoogd, er geen parallel gelegd kan worden met situaties zoals bedoeld onder (i).
4.22 Klacht 7 bestrijdt het oordeel van de Ondernemingskamer in rov. 2.4 (in de woorden van [verzoeker]) "(i)ndien en voor zover de door de onderdelen 5.2 tot en met 5.7 bestreden oordelen aldus moeten worden gelezen dat de intrekking van het verzoek van Rhodia terugwerkende kracht heeft in die zin dat bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van [verzoeker] moet worden uitgegaan van de fictie dat het enquêteverzoek nimmer namens Rhodia is ingediend." De beschikking van de Ondernemingskamer moet m.i. niet zo worden gelezen. De veronderstelling dat sprake zou zijn van terugwerkende kracht komt m.i. alleen aan de orde als de bepaling wie mee moet tellen ook ex tunc zou moeten gebeuren met als peilmoment het moment van indienen van het verzoek. De Ondernemingskamer heeft - zoals hiervoor uiteengezet - de kwestie in twee vragen uiteen laten vallen, waarbij (i) ex nunc is vastgesteld van wie een enquêteverzoek ter beoordeling voorligt en wie aldus in het kader van art. 2:346 sub b BW Pro meetelt en (ii) vervolgens ex tunc is beoordeeld of de betreffende verzoeker aan het door artikel 2:346 sub b BW Pro en de bijbehorende jurisprudentie voorgeschreven peilmoment aan de kapitaaleis voldeed. De klacht mist m.i. dus feitelijke grondslag.
4.23 Klacht 8 heeft geen zelfstandige betekenis. [verzoeker] constateert dat de slotsom van de Ondernemingskamer in rov. 2.8 dat [verzoeker] niet-ontvankelijk is, voortbouwt op de door de eerdere klachten bestreden oordelen van de Ondernemingskamer (uit rov. 2.4) en dat gegrondheid van die klachten deze slotsom dus vitieert. Aangezien de eerdere klachten m.i. falen, geldt hetzelfde voor deze klacht.
5. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Ontleend aan rov. 1.1 - 2.2 van de bestreden eindbeschikking. De feiten het het procesverloop zijn in deze zaak nauw met elkaar verweven. Ik behandel ze daarom gezamenlijk.
2 Zie onder meer H.J. Snijders, C.J.M. Klaassen en G.J. Meijer, Nederlands Burgerlijk Procesrecht, vierde druk, Deventer, Kluwer 2007, p. 321.
3 Bijzondere omstandigheden, zoals omstandigheden die strijd met openbare orde opleveren daargelaten.
4 HR 17 december 2010, LJN BO3356, JOR 2011/42 (m.n. J.M. Blanco Fernández), RON 2011/17, RvdW 2011/1.
5 HR 15 mei 1981, LJN AG4191, NJ 1982/185 (Meulenstat / De Heij). Op dezelfde wijze onder meer HR 14 mei 1982, LJN AG4382, NJ 1982/376 (Kool/Van der Meiden), rov. 2; HR 16 december 2005, LJN AT2056, NJ 2006/9 (Scientology), rov. 3.2; HR 16 december 2005, LJN AU6049, NJ 2006/8 (Landzaat / Goedkoop), rov. 3.1. In HR 22 januari 1993, LJN ZC0840, NJ 1993/217, JABW 1993/56 (rov. 2) slaat de Hoge Raad de stap dat de cassatiemiddelen niet kunnen worden onderzocht over en oordeelt slechts: "De intrekking van het cassatierekest heeft tot gevolg dat B in zijn cassatieberoep niet kan worden ontvangen".
6 Art. 23 Rv Pro luidt: "De rechter beslist over al hetgeen partijen hebben gevorderd of verzocht." Algemeen aanvaard is de uitleg dat de rechter ook niet over meer mag beslissen, behalve waar het rechten betreft die niet ter vrije beschikking van partijen staan. Waar de rechter over te beslissen heeft, volgt ook uit wijzigingen die partijen in de loop van de procedure hebben doorgevoerd.
7 HR 16 december 2005, LJN AU6049, NJ 2006/8 (Landzaat / Goedkoop), rov. 3.1.
8 Zie onder meer OK 24 januari 2008, LJN BD4154, ARO 2008/23, rov. 2.3. Vergelijkbaar: OK 27 juni 2002, LJN BD5604, ARO 2002/108; OK 7 februari 2005, LJN AT4053, ARO 2005/26; OK 15 augustus 2006, LJN BD4269, ARO 2006/149; OK 7 maart 2008, LJN BD4368, ARO 2008/67 en OK 22 april 2008, LJN BD4635, ARO 2008/93.
9 In K. Cools e.a., Het recht van enquête - een empirisch onderzoek, Kluwer, Deventer 2009, p. 47-48 staat dat in de periode 2000 - 2007 naar schatting 170 enquêteverzoeken zijn ingetrokken, wat neerkomt op ongeveer één op de drie verzoeken.
10 Zie voornoemde OK 24 januari 2008, LJN BD4154, ARO 2008/23, rov. 4.
11 HR 15 mei 1981, LJN AG4191, NJ 1982/185 (Meulenstat / De Heij) voormeld.
12 HR 16 december 2005, LJN AT2056, NJ 2006/9 (Scientology) voormeld.
13 Conclusie AG Leijten bij Hoge Raad 13 november 1987, LJN AC3287, NJ 1988/254, par. 35.
14 Hoge Raad 6 januari 2006, LJN AU6631, NJ 2007/35 (Fortuna/Léséleuc), rov. 3.3.
15 De Hoge Raad noemt in dat opzicht expliciet zijn beschikking van 10 september 2004, nr. C03/070HR, LJN AO8400, NJ 2005/51 (DOR MinJus/Staat), rov. 3.4.
16 Hoge Raad 9 juli 2010, LJN BM2337, RvdW 2010/835 (Eurofactor/X)
17 W. Hugenholtz en W.H. Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands Burgerlijk Procesrecht, tweeëntwintigste druk, Elsevier Juridisch, Amsterdam 2009, p. 126-127. Het betreft hier de behandeling van dagvaardingsprocedures. M.i. geldt mutatis mutandis hetzelfde voor verzoekschriftprocedures.
18 Ik meen dat meer consequent doorvoeren van dit onderscheid ook meer helderheid kan geven m.b.t. de vraag of een vordering nogmaals (in dezelfde instantie) kan worden voorgelegd. Nu wordt wel aangenomen dat de terminologische keuze voor niet-ontvankelijkheid of ontzegging niet doorslaggevend is. Stein meldt (zie P.A. Stein en A.S. Rueb, Compendium van het burgerlijk procesrecht, zeventiende druk, Kluwer, Deventer 2009, p. 208-209): "Het verschil wordt ten onrechte wel van belang geacht voor de vraag of de eerdere uitspraak bindend is, met andere woorden, of de eerder ontzegde vordering nog wel opnieuw kan worden ingesteld (..). Het is echter niet aannemelijk dat het louter terminologische verschil tussen niet-ontvankelijkhedi en ontzegging beslissend is. Het gaat erom of in de eerdere procedure reeds inhoudelijke geschilpunten waren beslist", onder verwijzing naar Hoge Raad 21 december 2001, NJ 2002/145 en Hoge Raad 19 november 1993, NJ 1994/175 (Van Raalte/SH Beheer) en Hoge Raad 13 oktober 2000, NJ 2001/210. De Hoge Raad lijkt nu hetzelfde criterium aan te houden bij het onderscheid tussen niet-ontvankelijkheid en ontzegging. Dat betekent m.i. dat die keuze aan betekenis wint voor de mogelijkheid een vordering/verzoek nogmaals in te dienen.
19 K. Teuben, Rechtersregelingen in het burgerlijk (proces)recht, Deventer: Kluwer 2005, p. 118.
20 Artikel 3:303 BW Pro luidt: "Zonder voldoende belang komt niemand een rechtsvordering toe." Hoewel de woordkeuze 'rechtsvordering' anders kan doen vermoeden, ziet deze bepaling zowel op dagvaardingsprocedures als verzoekschriftprocedures. Zie A.W. Jongbloed in Groene Kluwer Vermogensrecht, art. 3:303, aant. 5.
21 Die naar het oordeel van de Hoge Raad geheel in de plaats trad van een door Hof Amsterdam uitgesproken veroordeling van de eiser in cassatie.
22 Hoge Raad 26 april 2002, LJN AD9334, NJ 2002/324, rov. 4.2.
23 Zie bijvoorbeeld A.W. Jongbloed in Groene Serie Burgerlijk Wetboek, Kluwer, aant. 5 bij art. 3:303 BW Pro: "(...) Hof Amsterdam 9 mei 1996, NJkort 1996/45 (Van Vliet/Bouwfonds Hypotheken), waar na indiening van een verzoek door Bouwfonds om tot onderhandse hypothecaire executie over te mogen gaan Van Vliet een fors bedrag betaalde om zulks te voorkomen en de president (in de woorden van het hof: kennelijk) geen belang meer aanwezig achtte bij een beslissing op het verzoek."
24 D.J. Veegens, E. Korthals Altes en H.A. Groen, Asser-serie Procesrecht - Cassatie in burgerlijke zaken, vierde druk, Kluwer, Deventer 2005, p, 367-368. Zie ook I.M. van Mierlo, C.J.J.C. van Nispen en M.V. Polak, Tekst & Commentaar Burgerlijke Rechtsvordering, Deventer, Kluwer 2010, art. 419 Rv Pro. aant. 6.