Conclusie
Rolnr. 10/01216
mr. J. Spier
Zitting 1 april 2011 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
[Eiser]
tegen
ONVZ Aanvullende Verzekering N.V.
(hierna: ONVZ)
1. Feiten(1)
1.1 [Eiser] was in 2005 en 2006 voor ziektekosten aanvullend verzekerd bij ONVZ. Hij had daartoe de aanvullende verzekering ONVZ Vrije Keuze Topfit afgesloten, als aanvulling op de ONVZ Vrije Keuze Basisverzekering afgesloten bij ONVZ Ziektekostenverzekering N.V. (hierna ONVZ Zkv).
1.2 ONVZ Zkv is onder meer belast met de uitvoering van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (hierna AWBZ). ONVZ is een schadeverzekeraar in de zin van Richtlijn 73/239/EEG.(2)
1.3 In de polisvoorwaarden van ONVZ Vrije Keuze Topfit wordt bepaald dat wat voorziene behandelingen in het buitenland betreft de volgende kosten van geneeskundige hulp worden vergoed: buiten een EU- of Verdragsland vergoedt de verzekeraar de kosten van behandelingen tot maximaal het in Nederland geldende marktconforme bedrag.
1.4 Op de aanvullende verzekering zijn de Algemene Bepalingen ONVZ Zorgverzekeraar 98061 van toepassing, waarin in art. 12 lid 2 onder Pro 1, voorzover hier van belang, is bepaald:
"Uit hoofde van de aanvullende verzekering bestaat (...) geen aanspraak op vergoeding van kosten: 1. indien, zo deze aanvullende verzekering niet bestond, door de verzekeringnemer of de verzekerde aanspraak gemaakt zou kunnen worden op uitkering van de verzekerde kosten of op verstrekking van verpleging en/of behandeling op grond van een andere overeenkomst, al dan niet van oudere datum, of op grond van één van de wettelijke regelingen.".
1.5.1 Tot 1 januari 2006 bepaalde art. 5a lid 1 AWBZ:
"Een overeenkomst met betrekking tot de verzekering van geneeskundige verzorging of de kosten daarvan vervalt met ingang van de dag waarop en voor zover voor een verzekerde ingevolge deze wet uit deze wet aanspraken voortvloeien gelijkwaardig aan die, welke aan genoemde overeenkomst kunnen worden ontleend."
1.5.2 Vanaf 1 januari 2006 is de regeling van art. 5a lid 1 opgenomen in art. 65 lid 1 AWBZ Pro zonder dat er inhoudelijk wijziging is aangebracht in de bepaling.
1.6 [Eiser] is op 15 december 2005 voor vier weken opgenomen in Stepping Stones, een verslavingskliniek in Zuid-Afrika, teneinde van zijn cocaïneverslaving af te komen. Hierna is de behandeling voortgezet in een andere instelling in Zuid-Afrika. [eiser] heeft, voordat hij naar Zuid-Afrika vertrok, geen toestemming van ONVZ Zkv gekregen voor deze behandeling.
1.7 [Eiser] heeft ONVZ in april 2006 voor € 22.040 en in oktober 2006 voor € 10.013,90 verzocht de facturen van medische zorg aan hem te vergoeden op grond van de aanvullende verzekering.
1.8 ONVZ 'Zorgverzekeraar' heeft beide verzoeken afgewezen. Onderaan alle van ONVZ Zorgverzekeraar afkomstige stukken is vermeld dat risicodraagster voor de zorgverzekering is ONVZ Zkv en voor de aanvullende verzekeringen ONVZ.
1.9 Na een verzoek namens [eiser] van 26 januari 2007 om een gemotiveerd besluit heeft ONVZ 'Zorgverzekeraar' op 2 februari 2007 bij besluit vastgesteld dat de desbetreffende kosten niet voor vergoeding onder de AWBZ in aanmerking kwamen, aangezien Zuid-Afrika geen verdragsland is. In diezelfde brief is meegedeeld dat de kosten evenmin voor vergoeding in aanmerking zouden komen uit hoofde van de aanvullende verzekering, met verwijzing naar (het onder 1.4 geciteerde) art. 12 lid 2 onder Pro 1 van de Algemene Bepalingen ONVZ Zorgverzekeraar 98061 (hierna de Algemene Bepalingen ONVZ Zorg).
1.10 [Eiser] heeft geen (tijdig) bezwaar aangetekend tegen het besluit van 2 februari 2007 en/of beroep aangetekend tegen de op zijn bezwaar gegeven beslissing.
1.11 [Eiser] heeft op 21 maart 2007 opnieuw om vergoeding van gemaakte kosten op grond van de aanvullende verzekering verzocht. Op 10 april 2007 is dit verzoek wederom afgewezen, met handhaving van het standpunt dat de kosten niet voor vergoeding op grond van deze verzekering in aanmerking komen: [eiser] had aanspraak kunnen maken op een wettelijke regeling (de AWBZ), maar heeft zelf gekozen voor een vorm welke niet valt onder de regeling van de AWBZ. Daardoor zou volgens art. 12 lid 2 onder Pro 1 geen aanspraak op vergoeding uit hoofde van de aanvullende verzekering bestaan.
1.12 [Eiser] heeft later nog een verzoek gedaan om heroverweging . Ook dat verzoek is niet gehonoreerd.
2. Procesverloop
2.1 [Eiser] heeft ONVZ op 31 juli 2007 gedagvaard voor de Rb. Utrecht en gevorderd veroordeling van ONVZ tot betaling van € 32.053,90 met nevenvorderingen. Hij heeft - in de weergave van de Rechtbank(3) - aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat ONVZ op basis van de gesloten verzekeringsovereenkomst gehouden is de gevorderde kosten voor medische zorg te vergoeden. De aanvullende verzekering biedt hem een werelddekking. [Eiser] is primair van oordeel dat hij geen verplichting had te opteren voor AWBZ-zorg zodat de medische kosten op basis van de aanvullende verzekering vergoed dienen te worden. Subsidiair stelt hij dat, indien de AWBZ wel van toepassing is, de aanvullende verzekering alsnog kan worden aangesproken nu de zorg die [eiser] heeft genoten in Zuid-Afrika niet wordt gedekt door de AWBZ en hij hiervoor aanvullend is verzekerd.
2.2 ONVZ heeft verweer gevoerd.
2.3 In haar vonnis van 28 mei 2008 heeft de Rechtbank de vorderingen afgewezen:
"4.3 Vooropgesteld dient te worden dat indien tegen een besluit van een bestuursorgaan een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang heeft opengestaan, maar deze rechtsgang niet is gebruikt, de burgerlijke rechter, ingeval de geldigheid van het besluit in het voor hem gevoerde geding in geschil is, in beginsel van die geldigheid dient uit te gaan, behoudens indien de daaraan verbonden bezwaren door bijkomende omstandigheden zo klemmend worden dat op dat beginsel een uitzondering moet worden aanvaard. Hetzelfde geldt ingeval gebruik is gemaakt van een bestuursrechtelijke rechtsgang als vorenbedoeld, in welk geval de burgerlijke rechter van de geldigheid van het besluit dient uit te gaan, zolang het niet is vernietigd.
4.4. Nu [eiser] geen gebruik heeft gemaakt van de bestuursrechtelijke rechtsgang die openstond tegen de beslissing op bezwaar, is dit besluit onherroepelijk geworden. Dit brengt mee dat, gelet op het - door ONVZ A.V. ingeroepen - beginsel van formele rechtskracht en gelet op het feit dat gesteld noch gebleken is dat voornoemde bijkomende omstandigheden zich voordoen, in deze procedure moet worden uitgegaan van de rechtmatigheid van het op 2 februari 2007 genomen besluit, zowel voor wat betreft de inhoud (de AWBZ is van toepassing en er bestaat geen recht op vergoeding krachtens de AWBZ) als de wijze van totstandkoming daarvan.
4.5. Met ONVZ A.V. is de rechtbank van oordeel dat het feit dat [eiser] als gevolg van de vorenomschreven hem toe te rekenen omstandigheden geen aanspraak meer kan maken op vergoeding van de gevorderde kosten op grond van de AWBZ, niet met zich mee brengt dat hij die declaraties alsnog vergoed kan krijgen via de aanvullende verzekering. De dwingendrechtelijke regeling van artikel 5a, eerste lid, respectievelijk 65, eerste lid, van de AWBZ staat hieraan in de weg. De aanvullende verzekering is immers vervallen met ingang van de dag dat er aanspraak op vergoeding op basis van de AWBZ is ontstaan."
2.4 Tegen dit vonnis heeft [eiser] beroep ingesteld.
2.5.1 In zijn thans bestreden arrest geeft het Hof aan dat het in deze procedure gaat om de vraag of [eiser], die in beginsel een (verslavings)zorgaanspraak had uit hoofde van de AWBZ, uit hoofde van zijn aanvullende verzekering bij ONVZ gerechtigd is tot een vergoeding van de door hem gemaakte, niet onder de AWBZ voor vergoeding in aanmerking komende, kosten van in Zuid-Afrika genoten verslavingszorg (rov. 4.1).
2.5.2 Na een weergave van de grief en de relevante bepalingen (rov. 4.5 - 4.7), oordeelt het Hof in rov. 4.8 dat art. 12 lid 2 onder Pro 1 Algemene Bepalingen ONVZ Zorg - ondanks de niet identieke formulering - de "vertaling" vormt van art. 5a lid 1 AWBZ (later art. 65). Volgens het Hof had [eiser] in beginsel aanspraak onder de AWBZ op behandeling van zijn verslavingsproblematiek (rov. 4.9-4.10).
2.5.3 Bij besluit van 2 februari 2002 heeft ONVZ Zkv [eiser] bericht dat conform de Zorgaanspraken AWBZ uitsluitend de kosten van behandeling in gecontracteerde instellingen "in een EU eo verdragsland" voor vergoeding in aanmerking komen en dat de geclaimde kosten niet voor vergoeding in aanmerking komen aangezien Zuid-Afrika geen verdragsland is. Nu [eiser] tegen dit besluit geen (tijdig) bezwaar of beroep heeft aangetekend, gaat het Hof ervan uit dat de beschikking zowel wat haar wijze van tot stand komen als wat haar inhoud betreft in overeenstemming is met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen (rov. 4.11 en 4.12).
2.5.4 In dezelfde brief van 2 februari 2007 werd [eiser] door ONVZ meegedeeld dat de geclaimde kosten evenmin voor vergoeding in aanmerking zouden komen uit hoofde van de aanvullende verzekering, onder verwijzing naar art. 12 lid 2 onder Pro 1 van de Algemene Bepalingen ONVZ Zorg (rov. 4.13). Over de hiertegen gerichte grief van [eiser] oordeelt het Hof:
"4.14 Anders dan [eiser] aanvoert, brengt het enkele feit dat de zorg die hij in Zuid-Afrika heeft genoten niet wordt gedekt door de AWBZ, aangezien Zuid-Afrika geen verdragsland is, echter niet mede dat van verval van aanspraken als bedoeld in artikel 5a lid 1(oud) onderscheidenlijk artikel 65 lid 1 AWBZ Pro geen sprake zou zijn.
Het begrip "gelijkwaardig" in die artikelen ziet, naar uit de wetsgeschiedenis van artikel 5a AWBZ is af te leiden (vgl. MvA, 20 609, nr. 6, pagina 33 t/m 36), op het AWBZ-verstrekkingenpakket als zodanig en niet op de in het besluit van ONVZ Zkv van 2 februari 2007 aangegeven beperking dat [eiser] zich tot een gecontracteerde instelling in een EU- of verdragsland zou moeten richten dan wel op de al dan niet directe beschikbaarheid van het desbetreffende zorgaanbod.
4.15 Naar aanleiding van de door [eiser] in dit verband aangevoerde doelstelling van de onderhavige bepalingen van de AWBZ, blijkens de door hem ook aangehaalde wetsgeschiedenis inderdaad ontleend aan artikel 7 Ziekenfondswet Pro, die is gericht op het voorkomen van het dubbel betalen van premies, merkt het hof op dat deze bepalingen behalve voor verzekerden uiteraard ook repercussies hebben voor ziektekostenverzekeraars die hun premies op het verstrekkingenpakket van de AWBZ hebben moeten afstemmen (vgl. artikel 5a lid 2 (oud) onderscheidenlijk artikel 65 lid 2 AWBZ Pro)."
2.5.5 De stelling dat de aanspraken op verslaafdenzorg volgens de AWBZ niet gelijkwaardig zouden zijn aan de zorg die [eiser] in Zuid-Afrika heeft genoten, is door [eiser] niet, althans pas bij pleidooi in hoger beroep aangevoerd (rov. 4.16). Het Hof vervolgt zijn gedachtegang daarop:
"4.17 Deze - als nieuwe grief aan te merken - stelling wordt gepasseerd. De in artikel 347 lid 1 Rv Pro besloten 'twee conclusie regel' brengt - voor zover hier van belang - mee dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan in de memorie van grieven dan wel (in geval van incidenteel appel) in de memorie van antwoord worden aangevoerd. Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, in het bijzonder indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de nieuwe grief alsnog in de rechtsstrijd in hoger beroep wordt betrokken of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog een grief kan worden aangevoerd. Voorts kan in het algemeen het aanvoeren van een grief na het tijdstip van de memorie van grieven of antwoord toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de nieuwe grief ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat - indien dan nog mogelijk - een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen.
4.18 Nu ONVZ A.V. ter zitting bezwaar heeft gemaakt tegen het aanvoeren van deze nieuwe stelling, niet valt in te zien dat de aard van dit geschil meebrengt dat nog een nieuwe stelling als de onderhavige kan worden aangevoerd en er evenmin sprake van is dat het gaat om na de memorie van grieven voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden, is in het onderhavige geval een uitzondering op de in beginsel strakke 'twee conclusie regel' niet aangewezen."
2.5.6 Het Hof verwerpt vervolgens het beroep van [eiser] op de redelijkheid en billijkheid:
"Vorenstaande brengt mee dat (alle argumenten voor) de grief van [eiser] faalt/falen. Dit geldt derhalve ook voor het beroep van [eiser] op de redelijkheid en billijkheid. Dit beroep wordt immers doorkruist door de hiervoor onder 4.12 omschreven zogenoemde formele rechtskracht voor zover [eiser] betoogt dat in zijn geval van "dubbel geen recht op een vergoeding" sprake zou zijn. Het beroep van [eiser] op onzorgvuldig handelen van ONVZ A.V. kan de vervallen aanspraken niet doen herleven. Dit geldt evenzeer voor het beroep van [eiser] op belangenverstrengeling."
2.5.6 Het Hof heeft het bestreden vonnis bekrachtigd.
2.6 [Eiser] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna ONVZ nog heeft dupliceerd. Blijkens de rolkaart zou mr Groen hebben gerepliceerd. Dat stuk trof ik niet aan. Rappel door de griffie ten spijt, is het stuk niet ingeleverd.
3. Bespreking van de middelen
3.1 Het lijkt aangewezen het tweede middel eerst te behandelen. Het strekt ten betoge dat het Hof in rov. 4.16 en 4.17(4) ten onrechte de in de pleitnota in hoger beroep ingenomen stelling van [eiser] dat de aanspraak op verslavingszorg volgens de AWBZ niet gelijkwaardig zou zijn aan de zorg die [eiser] in Zuid-Afrika heeft genoten, heeft gepasseerd. Van een nieuwe grief in de zin van art. 347 lid 1 Rv Pro. zou geen sprake zijn omdat "slechts [sprake was van] een feitelijke uitwerking van de reeds in de mvg aangevoerde grief".
3.2 Vooropgesteld moet worden dat de interpretatie van de gedingstukken aan de feitenrechter is voorbehouden. In cassatie kan zijn oordeel slechts op (on)begrijpelijkheid worden getoetst. 's Hofs oordeel kan niet met vrucht met een rechtsklacht worden bestreden.
3.3 Bovendien heeft [eiser] nagelaten te verwijzen naar de passages in de mvg waaruit zou blijken dat sprake was van een uitwerking van een reeds daarin aangevoerde grief, zodat de klacht niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro voldoet.(5) Ten overvloede ik heb in de mvg geen passages aangetroffen die de klacht kunnen staven.
3.4 Mij moet nog van het hart dat 's Hofs oordeel niet goed begrijpelijk is. In rov. 4.16 wordt vooreerst overwogen dat de hier bedoelde stelling "niet", dus ook niet bij pleidooi, is aangevoerd, terwijl uit rov. 4.17 blijkt dat dit wél bij pleidooi zou zijn gebeurd. Deze - in cassatie niet bestreden - misslag heeft voor de uitkomst van de zaak evenwel geen betekenis.
3.5 Middel I richt zich tegen rov. 4.12, 4.14 en 4.15. 's Hofs oordeel zou in strijd zijn met art. 5a lid 1 AWBZ (oud, later art. 65 lid Pro 1). Bovendien zou het Hof uitgaan van een onjuiste definitie van het begrip "gelijkwaardig" in deze artikelen. Anders dan het Hof meent, is [eiser]'s aanspraak ingevolge zijn aanvullende verzekering op verslavingszorg in Zuid-Afrika niet gelijkwaardig aan een aanspraak uit hoofde van de AWBZ in de zin van art. 5a lid 1 AWBZ (oud, later art. 65 lid Pro 1). De aanspraak uit hoofde van de aanvullende verzekering is dan ook niet vervallen, zo vat ik samen.
3.6 Tegen rov. 4.12 is geen begrijpelijke klacht gericht. In zoverre faalt het middel.
3.7 Voor het overige rijst de vraag hoe (on)welwillend Uw Raad het middel wil lezen. Een rechts- en motiveringsklacht lopen in het middel op onnavolgbare wijze in elkaar over. Het eerste deel is, blijkens de bewoordingen, gesteld in de sleutel van een rechtsklacht, maar in de voorlaatste alinea op blz. 4 wordt ineens zonder toelichting een draai gemaakt in de richting van een motiveringsklacht. Ik versta het middel aldus dat het in elk geval mede een rechtsklacht behelst tegen 's Hofs rechtsoordeel in rov. 4.14.
3.8 ONVZ komt in haar s.t., met alle respect, niet veel verder dan mee te delen dat 's Hofs oordeel juist is. Haar standpunt wordt niet geschraagd door verwijzing naar bronnen die deze opvatting ondersteunen. Daarmee is intussen niet gezegd dat haar opvatting onjuist is. Bronnen die ontbreken, kan ONVZ uiteraard niet noemen. Ook bij gebreke daarvan is denkbaar dat haar standpunt hout snijdt.
3.9 In haar s.t. trof ik één inhoudelijk argument aan: dubbele aanspraken met bijbehorende dubbele premiebetaling moet worden voorkomen. Dat is nauwkeurig waartoe de wettelijke bepalingen strekken (s.t. onder 24).
3.10 Dit betoog gaat m.i. niet op. In cassatie staat vast dat de AWBZ geen dekking biedt voor de litigieuze kosten, gemaakt in een Zuid-Afrikaanse zorginstelling. Van dubbele aanspraken of een dubbele premiebetaling kan daarom geen sprake zijn. Die behoeft dan ook niet te worden voorkomen, veronderstellenderwijs aannemend dat ONVZ dekking biedt voor dergelijke kosten.
3.11 Voor zover rov. 4.15 zo moet worden begrepen dat het Hof daarin iets anders tot uitdrukking wil brengen dan vermeld onder 3.10 is dat oordeel dus niet juist. Vermoedelijk moet rov. 4.15 anders worden verstaan. Te weten aldus, dat particuliere verzekeraars geen dekking mogen bieden voor iets wat in gevallen als de onderhavige niet wordt gedekt door de AWBZ. Waarom dat zo zou zijn, kan ik in rov. 4.15 niet lezen. De weinig heldere exegese over het voorkomen van dubbele premiebetaling is, als gezegd, niet redengevend.
3.12 Het Hof is er kennelijk vanuit gegaan dat de ONVZ-dekking op zich zelf beschouwd zich uitstrekt tot de litigieuze kosten.(6) Ware dat anders dan zou de vordering daarop hebben kunnen worden afgewezen.
3.13 's Hofs onder 3.12 vermelde opvatting is een eerste serieus bezwaar tegen de juistheid van zijn oordeel. Ik licht dat toe.
3.14 Art. 5a lid 1 AWBZ luidde als volgt:
"1. Een overeenkomst met betrekking tot de verzekering van geneeskundige verzorging of de kosten daarvan vervalt met ingang van de dag waarop en voor zover voor een verzekerde ingevolge deze wet uit deze wet aanspraken voortvloeien gelijkwaardig aan die, welke aan genoemde overeenkomst kunnen worden ontleend.
2. Een ziektekostenverzekeraar verlaagt voor alle verzekerden in gelijke mate en naar rato van het vervallen gedeelte van de in het eerste lid bedoelde overeenkomsten de tarieven van gesloten en nieuw af te sluiten ziektekostenverzekeringsovereenkomsten.
3. De premie, welke degene wiens verzekering krachtens het bepaalde in het eerste lid geheel of gedeeltelijk is vervallen, heeft vooruitbetaald, wordt door de ziektekostenverzekeraar al naar gelang van het vervallen gedeelte der overeenkomst terugbetaald, onder aftrek van ten hoogste 25 percent van het terug te betalen bedrag door administratiekosten."
Voor zover hier van belang luidt de tekst van art. 65 AWBZ Pro (nieuw) eender.
3.15 Als 's Hofs opvatting juist zou zijn dat, niettegenstaande de op grond van de bewoordingen van de ONVZ-polisvoorwaarden gegeven dekking, ONVZ gelet op het wettelijk stelsel niet gehouden zou zijn tot uitbetaling, dan zou de consequentie zijn dat een deel van de premie moet worden terugbetaald. Dat staat wellicht niet met zoveel woorden in de onder 3.14 genoemde bepalingen, maar een redelijke wetstoepassing kan moeilijk tot een ander resultaat leiden. Het gevolg van een tegengestelde opvatting zou immers zijn dat ONVZ de premie die betrekking heeft op hetgeen wél is gedekt maar op grond van die dekking niet behoeft te worden uitgekeerd in eigen zak mag steken. Dat kan niet de bedoeling zijn.
3.16 Simpel als de verplichting tot terugbetaling moge lijken, in de praktijk zal zij allicht leiden tot onoverkomelijke problemen. Immers moet worden gevreesd dat de premie die betrekking heeft op de "loze dekking" niet kan worden vastgesteld.(7) Verzekeraars zullen ongetwijfeld roepen dat deze (nagenoeg) nihil is (hoe onwaarschijnlijk dat ook moge klinken)(8) en verzekerden zullen betogen dat deze aanzienlijk is (wat denkbaar, maar zonder nadere gegevens, evenmin erg waarschijnlijk is). Soortgelijke discussies zijn bekend uit de wereld van aansprakelijkheidsverzekeringen. De ervaring van velen (ook van mij) is dat het volstrekt onmogelijk is om enige nuttige informatie te krijgen over de premievaststelling van en de allocatie aan bepaalde risico's. Alleen al dit praktische probleem zet m.i. de bijl aan de door het Hof bereikte uitkomst.
3.17 Maar er pleit een nog veel klemmender argument tegen 's Hofs benadering.
3.18.1 De AWBZ voorziet in een dwingendrechtelijke verzekering. Ratio van art. 5a AWBZ (oud, later art. 65) is dubbele verzekering te voorkomen. Dat blijkt uit de MvT bij de voorloper van deze artikelen, art. 7 Ziekenfondswet Pro:(9)
"In het kader van de in het wetsontwerp neergelegde publiekrechtelijke verzekering dient de wet te voorzien in het doen vervallen van privaatrechtelijke verzekeringsovereenkomsten op het terrein van de voorzieningen tegen ziektekosten, wanneer iemand ingevolge de Ziekenfondswet verzekerd wordt, zulks teneinde het dubbel verzekerd zijn te ontgaan."
3.18.2 De MvT op wetsontwerp 20609, waarin een aantal verwante kwesties wordt geregeld, verwijst naar genoemd art. 7.(10)
3.18.3 Met art. 5a AWBZ (oud, later art. 65) wordt, in mijn lezing van de passages uit de wetsgeschiedenis waarop het Hof in rov. 4.14 beroep doet, een hiërarchie bepaald om dubbele verzekeringen te voorkomen: aanspraken op de AWBZ gaan altijd voor op private verzekeringen.(11) In de wet is daarom bepaald dat private verzekeringsoverenkomsten vervallen voor zover er aanspraak kan worden gemaakt op de AWBZ en deze zorg gelijkwaardig is aan de zorg onder de AWBZ (lid 1). Voor zover een private verzekeringsovereenkomst om deze reden vervalt, moet de verzekeringspremie worden verlaagd (lid 2).(12) Daarmee wordt voorkomen dat tweemaal premie wordt betaald voor dezelfde zorg. Verlaging van de premies is mogelijk, doordat verzekeraars voor de onder de AWBZ vallende zorg geen dekking behoeven te bieden.
3.19 De vraag die in deze zaak centraal staat is wanneer sprake is van gelijkwaardige aanspraken en daarmee van een dubbele verzekering. Het Hof leidt uit de wetsgeschiedenis - in het bijzonder uit MvA, 20609, nr. 6 blz. 33-36 - af dat het begrip "gelijkwaardig" in de art. 5a AWBZ (oud, later art. 65) ziet op het AWBZ-verstrekkingenpakket.
3.20 's Hofs opvatting komt er, als ik het goed zie, op neer dat particuliere verzekeraars geen dekking mogen bieden die ruimer is dan die van de AWBZ. In casu betekende dit dat, nu verpleging in Zuid-Afrika buiten de AWBZ-dekking viel, een particuliere verzekering voor zodanige verpleging geen dekking mocht bieden.
3.21 In de passages in de MvA waarop het Hof beroep doet, kan ik een dergelijke strekking van de AWBZ evenwel niet lezen. Als men per se wil, dan zou de niet erg heldere uiteenzetting wellicht zo kúnnen worden gelezen als het Hof heeft gedaan, maar om de hierna te noemen redenen acht ik zo'n lezing niet erg plausibel.
3.22.1 Het belangrijkste argument tegen 's Hofs opvatting is dat zij in mijn ogen voert tot onaantrekkelijke en maatschappelijk onwenselijke uitkomsten. Vooreerst staat zij haaks op het marktdenken dat (zeker) in de huidige politieke verhoudingen weer en vogue is geraakt (als het al ooit is "weg geweest"). Belangrijker is dat de uit de collectieve premieheffing bekostigde AWBZ een soort basis-dekking beoogt te geven. Dat is ook heel begrijpelijk. Meer zou als basisdekking voor een ieder onbetaalbaar zijn.
3.22.2 Maar dat laat onverlet dat de geenszins denkbeeldige mogelijkheid blijft bestaan dat bepaalde (groepen van) personen een ruimere dekking voor minder basale voorzieningen verkiezen. Voor zover verzekeraars bereid zijn om daarvoor verzekeringen aan te bieden, is mij niet duidelijk waarom daarvoor een stokje zou moeten worden gestoken.
3.23 Binnen zekere, door supra nationaal recht bepaalde, grenzen heeft de wetgever natuurlijk het volste recht om dekkingen als bedoeld onder 3.22.2 de pas af te snijden. Maar daarvoor is m.i. een uitdrukkelijke wettelijke basis vereist. Deze ontbreekt.
3.24.1 Ik wil niet verhelen dat de zojuist bepleite benadering ook zekere schaduwzijden heeft. Zij werkt een vorm van maatschappelijke ongelijkheid in de hand. Maar deze laatste is nu eenmaal inherent aan onze samenleving en die in vrijwel alle landen. We leven immers niet in een egalitaire wereld. Zolang deze er niet is, valt moeilijk in te zien waarom deze op één specifiek terrein zou moeten worden gecreëerd door een heel weinig voor de hand liggende wetsinterpretatie. Waarom zouden personen die bereid en in staat zijn om premie voor bepaalde risico's te betalen, moeten worden belet dergelijke verzekeringen "aan te schaffen"?
3.24.2 Sommigen zullen wellicht willen tegenwerpen dat met name op het stuk der gezondheid(szorg) minder wenselijk is dat hiertelande woonachtigen ongelijk worden behandeld. Deze veronderstelde critici van mijn benadering verliezen uit het oog dat die ongelijkheid er hoe dan ook is als gevolg van ongelijke inkomens- en vermogensverhoudingen. Zij bestaat ook - en daartegen is geen dam opgeworpen - op het stuk van dekkingen tegen bepaalde ziektekosten (zoals kosten van tandarts, alternatieve geneeskunde en dergelijke meer). Mij ontgaat waarom dit voor gevallen als de onderhavige anders zou moeten zijn.
3.24.3 Voortbordurend op het thema "ongelijkheid" valt nog te bedenken dat de door ONVZ bepleite benadering met name nadelig is voor een categorie personen die zich bevindt tussen de minder geprivilegeerden (die "alleen" op de AWBZ zijn aangewezen) en de voldoende kapitaalkrachtigen die aanvullende zorg uit eigen middelen kunnen betalen zonder daarvoor een verzekeringsdekking nodig te hebben. Andermaal: wat is daarvoor de rechtvaarding?
3.24.4 In dit verband stip ik nog aan dat de minder bevoorrechten in zekere zin de vruchten plukken van dekkingen die uitstijgen boven het AWBZ-niveau voor zover deze geheel komen voor rekening van een particuliere verzekeraar. Dergelijke lasten worden in zo'n setting in het geheel niet afgewenteld op de AWBZ wat ertoe leidt dat de AWBZ-premie lager kan zijn dan anders het geval was geweest.
3.25.1 Hoewel dat uiteraard niet beslissend is (zowel omdat het gaat om een andere wet als omdat het geluiden zijn uit een andere tijd) meen ik enige steun voor mijn opvatting te kunnen vinden in de MvA op de voorloper op art. 5a AWBZ (oud, later art. 65) art. 7 Ziekenfondswet Pro:(13)
"Hoewel niet te ontkennen valt, dat de beoordeling in hoeverre verstrekkingen ingevolge een particuliere verzekeringsovereenkomst gelijkwaardig zijn aan die, welke uit de verplichte verzekering voortvloeien, moeilijkheden met zich kan brengen, moet men deze toch ook weer niet overtrekken. Het wil de ondergetekende voorkomen, dat het in vele gevallen duidelijk zal zijn in hoeverre de prestaties, waarop men ingevolge een particuliere ziektekostenverzekering aanspraak heeft, die van de ziekenfondsverzekering te boven gaan. Als voorbeeld moge hij noemen een hogere klasseverzekering bij ziekenhuisopname. Een oplossing als door de aan het woord zijnde leden gesuggereerd, levert overigens weer andere moeilijkheden op. Zo moge de ondergetekende wijzen op het voorbeeld van iemand, die wegens overschrijding van de loongrens buiten de ziekenfondsverzekering valt en een zeer goede ziektekostenverzekering heeft gesloten. Zou deze persoon nu, zoals de aan het woord zijnde leden in overweging geven, wanneer hij door daling van zijn inkomen onder de ziekenfondsverzekering komt te vallen, opnieuw een gedeeltelijke verzekering moeten aangaan, dan loopt hij het gevaar het reeds aanwezige risico, dat onder zijn oude verzekering gedekt was, in de nieuwe verzekering niet te kunnen onderbrengen, b.v. indien zijn echtgenote door een ernstige kwaal reeds verstrekkingen of vergoedingen krachtens de oorspronkelijke verzekering genoot."
3.25.2 Uit het Voorlopig verslag blijkt dat de Tweede Kamer(cie.) niet beoogde aanvullende verzekeringen onmogelijk te maken. Immers wordt met zoveel woorden gesproken over het aangaan van een "gedeeltelijke verzekering", waarmee werd gedoeld op een - wat wordt genoemd - "particuliere "suppletie-verze-kering".(14)
3.26 Enige steun voor mijn opvatting valt ook te putten uit de MvA I op wetsontwerp 20609 (invoering van een gedeeltelijk nominale premie in de ziekenfondsverzekering c.a.).(15)
3.27.1 Ten slotte wijs ik nog op het volgende. ONVZ had in haar polisvoorwaarden kunnen bedingen dat verzekerden haar toestemming nodig hadden voor behandelingen als de onderhavige (op bepaalde locaties of in bepaalde inrichtingen). In dat geval had zij (mogelijk) toestemming kunnen weigeren wanneer een daadwerkelijk in alle relevante opzichten gelijkwaardige voorziening mogelijk was die viel onder de dekking van de AWBZ. Met in alle relevante opzichten gelijkwaardige voorziening doel ik mede op het aspect wachttijden en kwaliteit van de zorg, waaromtrent het Hof in casu intussen niets heeft vastgesteld.
3.27.2 ONVZ heeft er evenwel voor gekozen, naar in cassatie vaststaat, om een "vrije keuzeverzekering" aan te bieden voor welke dekking door [eiser] is gekozen; zie onder 1.1. Bij die stand van zaken is toch wel erg ongelukkig om de gemaakte vrije keuze vervolgens niet te honoreren. Ook al omdat de doorsnee-verzekerde/verzekeringnemer bij "vrije keuze" allicht zal denken en redelijkerwijs mogen denken dat daarvan daadwerkelijk sprake is. Het Hof heeft niets vastgesteld wat op het tegendeel wijst.
3.28 Op grond van dit een en ander slaagt de klacht.
3.29.1 [Eiser] heeft Uw Raad aan het slot van de cassatiedagvaarding verzocht de zaak zelf af te doen en zijn vorderingen toe te wijzen. Als ik het goed zie, heeft ONVZ er geen beroep op gedaan dat dekking op grond van de poliswaarden is uitgesloten. Gezien bewoordingen van de dekking zou zo'n verweer ook weinig voor de hand hebben gelegen.
3.29.2 De omvang van de gevorderde kosten is echter door ONVZ niet erkend. Zij heeft er voor gekozen zich vooralsnog te beperken tot een algemene ontkenning (onder 24 cva en 40 mva).
3.30.1 Eerlijk gezegd, kan ik voor het standpunt van ONVZ niet veel begrip opbrengen. Als zij behoefte zou hebben gehad aan bestrijding van de gevorderde kosten (ruim € 30.000) dan was dat m.i. zonder veel moeite mogelijk geweest. Het gaat om een heel simpele kwestie en daarom had het op haar weg gelegen om ook een daarop betrekking hebbend simpel verweer te voeren wanner zij daartoe aanleiding zag. De gedachte dat een vervolg-procedure nodig zou moeten zijn, met alle daaraan voor [eiser] verbonden kosten, om een zo simpel verweer te voeren, acht ik onjuist.
3.30.2 Ik bespeur in de arresten van de laatste maanden een nieuwe trend waarin Uw Raad probeert om zaken zo veel mogelijk zelf af te doen. M.i. is dat in casu alleszins mogelijk nu ONVZ de vordering, los van het hiervoor besproken verweer, niet op toereikende gronden heeft bestreden. Daarom kan zij worden toegewezen.
3.31 Na het voorafgaande behoeft het derde middel geen bespreking meer. Ik volsta met de opmerking dat rov. 4.19 evenals de klacht onbegrijpelijk is. Bovendien leest het middel in rov. 4.19 nogal wat wat er niet staat. Daar komt nog bij dat het middel, als ik het goed begrijp, met art. 6:248 lid 2 BW Pro de wet terzijde wil schuiven. Dat is niet onmogelijk, maar niet met behulp van deze bepaling.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot afdoening als vermeld onder 3.30.2.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Ontleend aan rov. 3.1-3.12 van het arrest van 8 december 2009 van het Hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem.
2 Rechtbank, Hof en partijen spreken van Richtlijn 72/239/EEG, maar ik neem aan dat zij Richtlijn 73/239/EEG bedoelen.
3 Rov. 4.1 van het eindvonnis.
4 Rov. 4.18 betreft dezelfde materie, maar ontbreekt in het cassatiemiddel.
5 Vaste rechtspraak; zie bijvoorbeeld HR 5 november 2010 LJN BN6196, RvdW 2010, 1328, rov. 3.4.1.
6 In het licht van hetgeen onder 1.3 is vermeld, lijkt me dat ook volkomen juist.
7 In dat geval is de meest reële oplossing allicht te kijken naar "de werkelijke kostendaling" (TK 1988-1989, 20609 nr 6 blz. 35), maar ook zij zal niet eenvoudig zijn vast te stellen.
8 Iets anders is dat talloze verzekeraars binnen en buiten Nederland premies lijken te berekenen zonder zich het hoofd te breken over de redelijkerwijs te verwachten én de mogelijke schades die worden gedekt door de uiteenlopende onderdelen van specifieke polissen. Laat staan dat daarmee, zover valt na te gaan, zelfs maar globaal bij de berekening van premies rekening mee wordt gehouden.
9 TK 1961/62, 6808, nr. 3 blz. 37.
10 TK 1987-1988, 20609, nr 3 blz. 15.
11 De suggestie van tweede kamerleden om de private verzekering te laten prevaleren boven de AWBZ is uitdrukkelijk niet overgenomen, zie TK 1988/89, 20609, nr. 6 blz. 33-34.
12 Zie hierover TK 1988/89, 20609, nr. 6 blz. 35-36; EK 1988/89, 20609, nr. 69a blz. 19-20 en EK 1988/89, 20609, nr. 69b blz. 10.
13 TK 1962/63, 6808, nr. 8, blz. 17.
14 TK 1962-1963, 6808 nr 7 blz. 18.
15 Zie EK 1988-1989, 20609 nr 69a blz. 20.